Кели, Дж. Кратка история на западната теория на правото. Превод от английски език: Ю. Михайлов. С.: Издателство «Рива».1998. 336 с.

Кратка история на западната теория на правото

Електронна библиотека по архивистика и документалистика

Раздел: «Книги»

Научен ръководител на Eлектронната библиотека: проф. д-р А. Нейкова

Автор: Джон Кели

Дизайн: Давид Нинов

София, 2016

Тази книга е издадена с любезното съдействие на Информационната агенция на САЩ (USIA)

Книгата предлага на изучаващите право и политически науки ръководство по история на водещите теми в теорията на правото на западната цивилизация.

Написана е с богата ерудиция и увлекателно, дава знание за миналото, за далечните корени, за моделите на растеж на западния свят и идеите, които го ръководят.

Авторът ни въвежда в историята на теорията на правото, започвайки от Древна Гърция, стигайки до наши дни. Материалът е разделен хронологически на десет периода, които разглеждат основни въпроси като:

— основите на държавата;

— източника на властта на управляващия и правната задължителност;

— връзката между обичая и законодателството;

— смисъла на естественото право и естествените права;

— господството на правото;

— концепцията за справедливостта;

— същността на правосъдието;

— проблемите, пораждани от равенството като ценност;

— същността на самото право;

— статута на собствеността;

— адекватния обект и обхват на наказателното право; — теория на международното право;

ДЖОН КЕЛИ завършва право в университета в Дъблин. Специализира в Хайделберг и Оксфорд. Защитава в Оксфорд дисертация на тема «Основни права в ирландското право и конституция». Практикува като адвокат в Дъблин кратко време, след което преподава в Оксфорд. В края на шейсетте години поема ръководството на юридическия факултет в Дъблинския университет.

Бил е секретар и депутат в парламента, секретар на парламентарна група, главен прокурор и министър. Получава признание като блестящ учен, политик и оратор. Основен научен труд на Джон Кели е «Ирландската конституция».

Предисловие

«Човек се ражда свободен, и все пак навсякъде е във вериги»: подобни думи (на Русо) могат да бъдат наречени простата песен на естествените права, която благодарение на Лок се превърнала в полифоничен хор.

Тонът на този пасаж не може да ни подведе — само Джон Кели би могъл да напише изречение, едновременно изящно и звучно, наситено с ерудиция и прецизно в подбора на думите. Той беше влюбен в английския език цял живот (както и в другите езици, които знаеше); понякога вероятно е чувствал като Одън, че:

«Времето, което е безпощадно

към смелите и невинните;

което след седмица е безразлично

към всяка външна красота,

боготвори езика и прощава

на всеки, чрез когото живее».

Кели обаче познаваше и неадекватността на самия език като средство за изразяване на чувства. В това изречение съзираме също неговата страст към музиката, преди всичко към нейната най-сложна и многопластова форма, проявена в шедьоврите на неговия любим Й. С. Бах.

Всичко това може би изглежда много отдалечено от неизбежните и тежки проблеми в сърцевината на западната юриспруденция, с които Кели се бори в тази своя последна книга. Все пак, докато ни въвежда — с несравнимата си дарба да описва — в интелектуалните борби на велики мъже като Платон и Монтескьо, Тома Аквински и Волтер, Лок и Бентам, постоянно чувстваме доколко всичко това е словесна битка.

Наистина Кели не е пожелал да се занимава с вербалното изопачаване, типично за известна част от съвременната англо-американска юриспруденция, и вероятно само острото чувство за дълг го е принудило в последната глава на тази книга да проследи някои от въпросните автори в това, което описва с характерна язвителност като «курс по умствена и морална атлетика, при което те се мъчат по спортната писта на лингвистичния анализ от средата на XX век и политическите въпроси от края на XX век».

Неговата цел бе да предостави на студентите едно достъпно ръководство по история на западната теория на правото, каквото до този момент не съществува. Кели бе ерудирана личност, с широки възгледи и разбиране за многобройните смели и вълнуващи перспективи на основните правни проблеми, които съвременните учени са ни дали. Неговата главна грижа обаче бе да ни накара да видим юриспруденцията в историческия й контекст и за тази цел той е илюстрирал живо трайната обвързаност на мислителите с определени теми, които се налагат в текста. В неговите страници можем да видим как авторите в областта на правото, било то Тома Аквински с естественото право, Келзен с неговите grundnorms, или някой друг, постоянно търсят една последователна схема, която би обяснила ролята на правото в човешкия живот и дейност. Така можем да проследим заетостта на западната мисъл с въпроси, които все още не са получили отговор. Какво е основанието на наказанието за престъпление? Трябва ли законът да се интересува от личния морал? Възможно ли е законът да не бъде просто структура за поддържане на капиталистическите и буржоазните ценности, както някога казваха марксистите?

Кели осветлява тези теми, опрян не само на своите знания за юриспруденцията през вековете, но и върху широкото си познаване на литературата на класическия свят и по-късните епохи. С удивително умение той е обрисувал историческия фон, което е съществено за главните теми, и макар че в предговора се изразява критично за своята квалификация като историк, аз мисля, че читателят ще бъде много впечатлен от широтата на знанията му и умението, с което свързва развитието на юриспруденцията с историческите сътресения през хилядолетията.

Разбираемо е, че не може всичко да намери място в книгата. Когато четях описанията на спора между папата и Уилям Окам по въпроса как Францисканският орден съгласува своето притежание на собственост с обета си за бедност, се питах дали той е успял да прочете очарователния приключенски роман за Средновековието «Името на розата» от Умберто Еко, в който този спор е ясно представен. Могат да се посочат и други паралели между случвалото се в теорията на правото и в други области на мисълта и практиката, които Кели би добавил, ако имаше възможност. Сега обаче потокът от интелектуална дейност на този блестящ ум и монументална ерудиция е спрял завинаги. Известно облекчение е да се знае, че поколения студенти ще имат книгите на Кели в библиотеките си наред с други големи автори, които са дали възможност на нас, юристите, да осъзнаем ролята на правото в историята на нашата цивилизация.

Джон Кели постъпва в университетския колеж в Дъблин през 1949 г. със стипендия по древна класика, а една година по-късно аз го последвах по същия път. Като студенти за известно време пътищата ни се разделиха, тъй като той продължи да се занимава с класиците, докато аз се ориентирах към историята. Мисля, че отново ни събра едно драматично дружество: Джон проявяваше остро неодобрение към нашата дейност като към губене на време, но твърде много негови приятели от колежа участваха, за да остане сам напълно изолиран с Тукидид и Тацит. Всъщност той си осигури мястото на суфльор за едно турне до Оксфорд и Кеймбридж през 1949 г. В резултат на това той знаеше наизуст «Плейбоят на западния свят» и през следващите десетилетия разговорите с него изобилстваха от алюзии за тази пиеса. После, когато започна да учи адвокатура, го виждах по-често. В онези дни правният факултет на университета в Дъблин като цяло беше с непълно учебно време, а най-бележитият негов представител — професор Патрик Макгилиган — човек със слаба фигура, с чист акцент от Дери, непроменен след петдесетте години, прекарани в Дъблин, имаше значително влияние над Джон. Неговото внимание бе заето с ирландската конституция, преподавана от Макгилиган, която тогава почти се пренебрегваше от повечето практикуващи юристи. Макгилиган беше също един от първите сред много други, които бяха обект на несравнимата мимическа дарба на Джон — винаги присъстваща у него, най-незлобния от всички хора — като признак за привързаност и уважение към обекта.

Учебното пътуване, с което бе награден през 1953 г., го върна в лоното на класиката, но правният аспект също присъстваше. В Хайделберг той се срещна с богатата германска традиция в изучаването на римското право, което щеше да стане друг негов траен интерес. За Кели, израснал в задушаващо изолираната Ирландия от четиридесетте години, това е период на интелектуално и емоционално узряване. Романът, отнасящ се за този период, който впоследствие той написа, е трогателен и забавен разказ на млад ирландец, търсещ своя път в живота с помощта на не едно отзивчиво немско момиче.

Резултат от работата му в Хайделберг е първото от неговите изследвания по римско право, които му донесоха международен авторитет в тази област. Последва период в Оксфорд, който събуди наново интереса му към ирландската конституция, чието преподаване бе грижа на Робърт Хюстън, впоследствие ръководител на неговата дисертация, озаглавена «Основни права в ирландското право и конституция». В Оксфорд той установи много трайни приятелства, но също така по това време там започна да назрява и конфликтът между света на науката, който толкова обичаше, и областта на практическите действия. Този конфликт беляза целия му живот. Кели се върна в Дъблин, за да практикува известно време като адвокат, и откри в юридическата библиотека (и на съдийската скамейка) богата галерия от образи, които прибави към своя постоянно нарастващ репертоар от обекти за подражание. Изкушението на академичния живот обаче бе все още силно и през шейсетте години той се завърна в Оксфорд като преподавател. Това отново бе решаващ момент в неговия живот: тогава се ожени за Делфийн и започна неговият щастлив и пълноценен живот като съпруг и баща.

В края на шейсетте години Кели постъпи отново в университета в Дъблин, този път да ръководи юридическия факултет — вече обновен и редовен, благодарение на усърдието на тогавашния декан Уилям Финлей. Тук няма възможност да се представи изчерпателно приносът на Джон за поставянето на ирландската правна наука на радикално нова основа, но нещо, което трябва да се спомене, е издаването на новото списание «Ирландски юрист» — за него той вложи много време и мисъл.

Светът на делата обаче също го зовеше. Неговата кариера като политик започна първо като сенатор, след това като депутат от парламента и последователно секретар на парламентарна група, главен прокурор и министър на промишлеността и търговията. Той предаде на ирландския политически живот своето ораторско умение, блестящо остроумие и острота на дебатите, които са ненадминати от основаването на държавата насам. По-важното е, че той се бореше срещу някои от най-неприятните черти на ирландския живот: лицемерието, двойните стандарти и самодоволството. Както политическите му поддръжници, така и неговите опоненти признаваха неговата честност и последователност, а решението му да напусне политиката предизвика всеобщо огорчение.

Това, което общественият живот спечели от усилията на Джон, бе загубено за академичния свят; но дори когато беше най-пълно зает с политиката, той продължаваше да дава продукция с изключително качество. Специално «Ирландската конституция» бе най-обстойният труд в тази област, публикуван дотогава, и в много отношения отразява политическите знания, които той бе придобил през годините на активния политически живот.

Неговият роман за Германия бе публикуван под баналното заглавие «Въпроси на честта», което издателят предпочете пред по-съдържателното заглавие на Джон «Хайделбергският човек». Имаше друг роман, който четох в ръкопис преди повече от тридесет години и който представяше с пленителна реалистичност живота на младата дъблинска средна класа от онова време. Не знам защо не бе публикуван, но се надявам да го видя отпечатан някой ден.

Неговите трудове ни дават много, с което да го запомним. Нищо обаче не може да ни върне тези бързи, игриви погледи зад очилата, напиращия смях в речта и постоянната склонност към разискване на абсурдността и странността на самия живот. Кели бе един от тези редки хора, които сякаш осветяваха стаята, когато влизаха в нея, и когато само преди година бе отнет от семейството и приятелите с такава жестока неочакваност, всички, които го обичаха, можеха само да се успокояват от мисълта, че животът щеше да бъде далеч по-беден, ако не го бяха познавали. И дори човек, толкова самокритичен като него, трябва да е бил доволен от това, което е постигнал: той заслужи право на покой.

Светлият ден свърши,

принадлежим на мрака.

18 декември 1991 г.

Ронан Кийн

Предговор

Тази книга представя опит да предложа на изучаващите право и политически науки едно ръководство с умерен обем по история на водещите теми на теорията на правото на западната цивилизация.

Идеята да я напиша възникна в резултат на моята собствена преподавателска практика в Дъблин. Под рубриката «Юриспруденция» или «Теория на правото» лекторите са значително по-свободни да избират своя материал и метод, отколкото когато се занимават с практическите аспекти на правото. Липсата на утвърдено общоприето съдържание на предмета се вижда от твърде различните схеми, възприети от авторите на учебници в тази област, както би показал един бегъл поглед към Диас, Фрийдман, Лойд, Пейтън, Салмънд и Уъртли. Моето собствено предпочитание е да се опитам да поведа класа си през историята на главните теми от теорията на правото, започвайки с гърците и стигайки до днешни дни. Подходът на повечето от колегите ми в областта на общото право е различен. Те предпочитат да се съсредоточат върху съвременната теория на правото, върху доктрините на все още живите философи на правото или на тези, които са починали неотдавна.

Достигнах до това схващане за юриспруденцията, поне като предмет в един правен университет, когато видях неотдавна изпитния конспект, разработен за Final Honour School (т. е. последния изпит за първата степен по юридически науки) в Оксфорд. Имаше шестнайсет въпроса, като от кандидатите се изискваше да отговорят на три от тях. Повечето от въпросите, както би могло да се очаква, бяха изключително сложни и аз можех само да се радвам, че не се налага на мен самия да отговарям на тези оксфордски екзаминатори. Този, на когото са присъдили първокласна оценка, положително би трябвало да притежава първокласен ум и да е получил първокласно обучение. От друга страна, би било възможно за кандидата, независимо от това кои три въпроса са избрани, да напише първокласни отговори, дори ако страда от заблудата, че светът съществува от 1930 година насам.

Мисля, че това е жалко. Не съм историк и днес съжалявам, че не съм се опитал да стана такъв чрез самостоятелно четене през студентските си години. Дори не бих се опитвал да обясня причините, поради които един усет за миналото, за далечните корени, за моделите на растеж на нашия свят и идеите, които го ръководят, е важен за един студент, за да стане той образована личност и гражданин на своята страна. Силно вярвам в тази необходимост, особено що се отнася до студентите по право, чиято дисциплина става с всеки изминат ден по-специализирана и все по-завладяна от съвременните механизми, основани на статута, задвижвани чрез една техника, която е необходимо само веднъж да бъде научена. Затова юриспруденцията, която изучават, би трябвало да им дава една хуманна основа на това, което ще бъде тяхна професия за цял живот. Вместо това, струва ми се, в днешно време на тях им се предоставя най-вече нещо като курс по умствена и морална атлетика, при което те се мъчат по спортната писта на лингвистичния анализ от средата на двайсети век и политическите въпроси от края на двайсети век. Ако някой се нуждае от образно представяне на това историческо тесногръдие и ако му е разрешено да го търси в друго измерение на битието, бих му предложил известната блестяща илюстрация на Стайнбърг за корицата на един от броевете на «Ню Йоркър» от 1976 година. Тя представя света, гледан от канцелариите на «Ню Йоркър». На преден план се вижда Девето Авеню, детайлно изобразено с коли и пешеходци, кофа за боклук, светофари, товарни автомобили, будката на входа на един паркинг. На една пресечка по на запад се вижда ъгъл от Десето Авеню с бензиностанция, след това река Хъдсън с комина на акостирал кораб, по-нататък Ню Джърси, последван от гола равнина на фона на няколко неясни планини с форма на кактуси, представящи останалата част на Съединените щати с град Вашингтон, окръг Колумбия, Тексас и Чикаго, небрежно нахвърляни с молив. Следва водна площ, по-малка от река Хъдсън, представяща Тихия океан, и накрая три ниски печални хълмчета, носещи надписи «Русия», «Китай» и «Япония».

Разбира се, има вече отлични учебници, които не пренебрегват историческите измерения на теорията на правото. Разчитал съм в голяма степен на «Теория на правото» от Фрийдман и на «Увод в юриспруденцията» от Лойд, както и на отличните «Лекции по юриспруденция» от X. Ф. Джолоуиц, когато насочвам студентите към допълнителна литература. Проява на заслужена почит към паметта на авторите би било идеите на тези книги да бъдат разширени и модернизирани. Това, което съм желал и в крайна сметка съм се опитал да постигна за теорията на правото — макар че един квалифициран философ или историк би бил по-подготвен да осъществи този опит, е нещо, колкото и скромно би било, подобно на това, което прави «История на западната философия» от Бъртранд Ръсел за своя предмет, а именно едно просто, представено в хронологична последователност описание на правните теории, създадени и на свой ред влияещи върху главните периоди на западната история.

Когато започвах работа, на практика не съществуваше нито една съвременна книга от този вид на английски, освен превод на твърде кратката Geschichte der Rechtsphilosophie от С. J. Friedrich. Наистина съществуваха някои книги на немски, италиански, испански и холандски, но по различни причини нито една от тях нямаше да послужи, дори и да беше преведена. Storia délla filosofia deldirito от Гуидо Фасо е най-добрата от тях, но това е един тритомен труд, твърде голям по обем за един студент. На места тя е ориентирана до голяма степен към италианските особености и поради това не може да бъде достатъчно полезна за читатели от други националности. Основният проблем е, че книгата е отпреди двайсет години и поради това е хванала само няколко капки от големия поток на англо-американската юриспруденция от последните няколко години. След като бях навлязъл сериозно в работата, открих «Кратка история на западната юридическа мисъл» (1985) от шведския учен Стиг Стрьомхолм. Тя стана нещо като спасително въже за моите студенти, но в нея няма практически никакви цитати от оригинални трудове на значителни автори, няма бележки за източниците или за допълнителна литература. Често се създава впечатлението, че авторът се обръща по-скоро към хора от своето професионално равнище, отколкото към студенти, които имат слаба представа кое отличава седемнайсети от дванайсети век. Главното е, че Стрьомхолм приключва своята история към 1900 година. Наистина много може да се каже за това, защо един автор не се захваща с историята на собствената си епоха. Бъртранд Ръсел например очевидно е мислел така, след като във второто издание на книгата си през 1961 г. дори не споменава Витгенщайн, който е починал десет години по-рано. Последните двама философи, които той разглежда — Уилям Джеймс и Джон Дюи, са родени съответно през 1842 и 1859 г. Все пак с риск да отдам по-голямо значение на нещо, което някой следващ век може да отхвърли като тривиално или ефимерно, или да пренебрегна нещо, чието истинско значение не съм осъзнал, мисля, че би трябвало поне да се опитам да кажа на студентите какво се върши на практика в името на юриспруденцията.

Това ме принуждава да дам няколко лични обяснения. Ето първото. Книгата е разделена на десет глави, които разглеждат десет периода — от света на Омир до света на Горбачов. Последната глава, която е значително по-голяма от повечето други, се опитва да разгледа годините от средата на двайсети век досега. Тя не е предназначена да бъде и не може да бъде едно пълно, още по-малко критично изследване на западната юриспруденция през последните няколко десетилетия. Такива изследвания съществуват в няколко отлични съвременни трудове и аз не се опитвам да сравнявам с тях настоящото, което е в миниатюрен мащаб. Поради това няколко от познатите днес най-значителни фигури в областта на правната теория няма да бъдат открити в книгата или са така слабо отразени, че може би няма да бъдат разпознати.

На второ място, сигурно не съм успял да спомена в моите десет последователни периода всички важни въпроси на правната теория. Колкото повече работех върху тази скромна книга, толкова повече започвах да усещам безграничността на темата и това, че около историята на теорията би могло да се изгради цяло свободно от предразсъдъци образование (и един отличен университетски курс), надхвърлящо юридическите науки, което да навлиза в областта на общата история, философията, политиката, икономиката, антропологията, дори естетиката. Един труд, подходящ за основа на такъв курс, лесно би могло да бъде замислен в мащаб, достатъчен да погълне няколко живота и да изпълни много томове. Но за една книга от не повече от 500 страници нещо трябва да бъде пожертвано. Опитал съм, по модела на Ръсел, във всяка глава, след кратко описание на общата и интелектуалната история на епохата, да предложа идея за това, което е било мислено и писано за главните проблеми на правото. Поради това (макар че някои теми се появяват едва по-късно, докато други отпадат от вниманието по-рано) се опитвам да проследя в отделните части на всяка глава такива въпроси, като основите на държавата, източника на властта на управляващия и на правната задължителност, връзката между обичая и законодателството, смисъла на естественото право и естествените права, господството на правото, концепцията за справедливостта, същността на правосъдието, проблемите, пораждани от равенството като ценност, същността на самото право, статута на собствеността, адекватния обект и обхват на наказателното право, теорията на международното право и др. Тази поредица от теми, за която все пак мисля, че не е произволна или ексцентрична, разбира се, е селективна. Предполагам, че към този списък бих могъл да добавя още въпроси, като: юридическо лице, теория на договора, теория на наследството, теория на доказателството... Но къде да спра?

На трето място, няколко думи за материала, който съм използвал. В началните глави практически не се говори за изградено понятие «теория на правото», защото едва ли е било писано по такива въпроси преди края на Средновековието. Поради това, за да се представи правната «мисъл» на ранна Европа, тя трябва да бъде реконструирана чрез проучване на действителната съдебна или държавна практика или трудовете на хора, чиято главна цел е била да се теоретизира не по въпросите на правото, а на обществото, етиката, теологията или политиката. Наистина, освен може би страниците за двайсети век, за голяма част от материала има също толкова основания да се причисли към историята на политическата мисъл, колкото и към юридическата. Ясното разделяне на тези области е невъзможно. Ако се прегледа обемистата «Средновековна теория на политиката на Запад» от Карлайл или «История на теорията на политиката» от Сабийн и Торсън, може да се види, че правото, особено това, което бихме могли да класифицираме като конституционно право, е гръбнакът на съответните им текстове и не би могло да се извадят, без да рухне цялата конструкция. Идеите за фундаменталното право и правата, за обществения договор, за господството на правото, за границите на държавната власт са в центъра на вниманието на политолога, но не в по-малка степен — на юриста.

Накрая, след като съм се опитал да представя една обща картина на теорията на правото в западната история, съзнавам в каква значителна степен англоезичната юриспруденция започва да доминира към края на двайсети век. Подозирам, че това има нещо общо със значителния преподавателски състав на британските и американските юридически факултети в сравнение с тези на Франция, Германия или Италия. Това може да бъде свързано също и с по-дълбоки причини във философските или политическите традиции в областта на общото право и съответно гражданското право. На тази основа изглежда, че съществува, удивително за епохата на развиваща се европейска интеграция, бариера между англо-американската юриспруденция и тази на европейския континент, по-голяма, отколкото би могло да се обясни с езиковите разлики. Например през една и съща година (1985) се появиха петото издание на «Увод в юриспруденцията» от Лойд и четвъртото издание на Gründzüge der Rechtsphilosophie («Основи на философията на правото») от Хелмут Коинг. В главата, посветена на съвременната теория, Коинг казва: «Специално внимание трябва да бъде обърнато на значителния принос на Никлас Луман за установяване на една теория на правото» (това е неговата социология на правото). Въпреки че показалецът на авторите, който прилага Лойд, съдържа около 800 имена, името на професор Луман не е сред тях. Лойд, естествено, отдава огромно значение на X. Л. Харт и Роналд Дуоркин, но Коинг споменава Харт в четири реда, Дуоркин — в нито един. От гледна точка на авторите на Континента, пишещите в областта на общото право са встрани от главния поток. Един италиански рецензент на «Юридическият ум: есета за Тони Оноре» (1986) писа, че невлизайки в света, обитаван от авторите на доклади по юриспруденция в този сборник, юристът от Континента се чувства като Алиса в Страната на чудесата и се пита дали има голяма полза от англосаксонската правна наука при «нейната традиционна великолепна изолация от юридическата практика на Континента».

Дж. М. Кели

* * *

Книгата, с изключение на някои бележки под линия, беше практически завършена преди внезапната смърт на Джон Кели. Ние разговаряхме и кореспондирахме по този въпрос. Следният откъс от последното му писмо до мен показва какви са били неговите цели в перспектива.

«Съжалявам, ако моят предговор създава впечатление, че съм критично настроен към англо-американската юриспруденция от последните години. Напротив, мисля, че тя е в удивителен разцвет и само бих могъл да желая моят интелект да бъде в състояние да я разбере напълно и вероятно да бъда в състояние да се заема с този или онзи въпрос. Моят проблем е, че този растеж е толкова бурен, че в курса по съвременна юриспруденция той като че ли заличава всичко останало. Книгата ми представлява един непретенциозен опит да изясни перспективата на студента. Може би твърде много се плава под флага «юриспруденция» и би било по-рационално тя да се раздели на два учебни предмета: (а) история на теорията на правото и (б) съвременна философия на правото. Във всеки случай мисля, че студентите по право не би следвало да завършват, без да знаят малко за това как сме стигнали дотук. Vixere fortes ante Hart et Dworkin multi.»(I)

Кели особено настояваше аз да прочета книгата и да му помогна със съвети. В отговор на това желание съм направил няколко корекции и съм прибавил някои справки, но изразените възгледи са изцяло негови.

Тони Оноре

* * *

Издателите изказват благодарност на Тони Оноре за това, че пое с такава готовност задачата да прочете и коригира ръкописа преди изпращането му за отпечатване. Те също изказват благодарност на г-н Ърнест Мецгър от Брейзноуз Колидж, Оксфорд, за успешното издирване на няколко десетки отпратки, които липсваха в последната редакция на автора.

Дължим благодарности също на «Фейбър & Фейбър» за тяхното разрешение да се цитира от «Във време на война, коментар от пътуване към една война» (1939) от У. X. Одън.

Гърците

Гърция като изходна точка

Причината, поради която Гърция заема особено място в историята на цивилизацията, е не просто защото повечето родове на литературата и изобразителното изкуство там са били издигнати до такова равнище, което по-късните епохи са възприели като класическо, тоест като постоянен критерий за съвършенство. Това е така и поради факта, че гърците са били първите хора, за които Европа е запазила някакъв спомен, всред които аналитичната мисъл и спорът са станали практика за образованите хора — упражнение за едни и професия или призвание за други. Те не са били ограничени само до наблюдение на физическия свят и Вселената, което дълго преди тях било познато на египтяните и вавилонците, а са се насочили към самия човек, неговата природа и мястото му в порядъка на нещата, характера на човешкото общество и най-добрия начин то да бъде управлявано.

Други древни народи са имали жреци и пророци, чиито учения и поетични прозрения са съдържали представи за човешката природа и морални предписания. Голяма част от Стария завет на евреите например би могло да бъде поставена в тази категория. Също така и други древни народи, които са имали закони, би трябвало да са имали и известна способност да разсъждават относно функциите на един закон и как той да може да постигне определена цел. Това може да се предположи за цивилизациите на Месопотамия, в чиито развалини са били открити великият кодекс на вавилонския цар Хамурапи (около 1800 г. пр. Хр.) и законите на Ешнуна (с още 200 години по-стари). Тази епоха предшества разцвета на гръцката цивилизация с приблизително 1500 години. Независимо от това именно всред гърците обективната дискусия върху връзката на човека със закона и правосъдието е станала занимание за образованите умове и е била отразявана в литература, която оттогава насам принадлежи към една повече или по-малко постоянна европейска традиция. Ето защо историята на аналитичната юриспруденция на Запада, или европейската теория на правото, трябва да започне именно от гърците.

Малко сравнителна хронология

Ако се спрем на онзи период от историята на Древна Гърция, който е най-добре осветен от историци, оратори и философи, приблизително от смъртта на Перикъл до смъртта на Александър Велики и Аристотел (общо казано между 420–320 г. пр. Хр.) и погледнем към останалата част на Европа от гледна точка на гърците, ще видим преди всичко, че римляните, другият голям народ на Европейската античност, едва се очертават в тяхното полезрение. По времето на Перикъл Рим все още не е бил нищо повече от един големичък град близо до устието на незначителната река Тибър. Неговите граждани са били една от народностите на Апенинския полуостров, говорещи на диалект от италийското семейство (в случая езика от областта Лациум, т. е. латински). Дори и тогава Рим е изпитвал влиянието на Гърция, отчасти предавано чрез могъщата и загадъчна етруска цивилизация на север от него, отчасти вероятно директно, поради близостта на многото гръцки градове на юг (гръцката колонизация на бреговете на Южна Италия и Сицилия е започнала още през VIII век пр. Хр. и за нея свидетелстват и до днес още имената от гръцки произход на градове като Неапол, Палермо, Таранто, Агридженто и Сиракуза). Но властта на Рим по онова време се е простирала не по-далеч от неговия хинтерланд, площ значително по-малка дори и от тази на най-малкото днешно графство в Ирландия. Войните с картагенците, които поставили началото на римската имперска експанзия и на завладяването на задморски територии, все още предстоят след сто или повече години по-късно. Наистина малко вероятно е повечето гърци от 420 г. пр. Хр., освен обитаващите Южна Италия, дори да са чували за Рим. Най-ранното събитие в римската история, което гърците, изглежда, са отбелязали, е разграбването на града през 387 г. пр. Хр. от нападналите го галски келти. Самите римляни не са предприемали значителни набези към континентална Гърция до момента, сто години по-късно, когато гръцкият цар Пир от Епир, подвизавайки се в Южна Италия, бил победен от тях.

Що се отнася до по-отдалечените европейски земи на запад и север, за гърците от този период те са били повече или по-малко неизвестна пустиня, обитавана от така наречените от тях варвари (barbaroi — дума, предназначена да подражава неразбираемата реч на чужденците). Те са имали най-обща представа за скитите, които обитавали земите на днешна Южна Русия, и за келтите, народи без стабилни политически граници или институции, чиито селища (както знаем от съвременната археология) се простирали тогава от Черно море през Централна Европа до Ирландия. Но за Древна Гърция географията е била ограничена на запад и север от средиземноморското крайбрежие. Техният свят повече или по-малко свършвал в океана отвъд Гибралтарския пролив. Историкът Херодот, пишейки малко преди началото на разглеждания от нас период, споменава за Дунав, Пиренеите и континенталните келти, но нищо не говори за Ирландия или Британия. Ератостен, библиотекар в Александрия сто години след разглеждания период, споменава Ирландия (Iernē) и Британия, вероятно основавайки се на информация от търговците от края на една търговска верига, но не казва нищо за тези острови. По времето на Пелопонеската война (431–404 г. пр. Хр.) между Атина и Спарта, която е напълно осветен исторически период за Гърция и дори (макар и по един много несъвършен начин) за Рим, Ирландия е забулена в исторически мрак. Археологията и филологията предполагат, че през въпросната епоха миграцията на келтските народи към тези острови е била започнала, но основната голяма келтска вълна от заселници в Ирландия идва едва след 250 години. Така че яркото обедно слънце на класическата атинска цивилизация съвпада хронологически със скромната провинциална зора на римската република и с митичните малки часове на ирландската нощ. Мрачната тишина е била нарушена само от легендарното ехо на Фир Булъг и на Туъхъ Дей Данън.

Политическата структура на Древна Гърция

През целия период, който ни занимава, гърците не живеят в единна гръцка държава. През седми, шести, пети и четвърти век пр. н. е. хората, които говорели един или друг диалект на гръцкия език и които удостоверявали чрез своите езикови и културни влечения една обща елинска народност, били разпръснати из континентална Гърция, островите на Егейско море, бреговата ивица и крайбрежните острови на Мала Азия на изток и бреговете на Сицилия и Южна Италия на запад. Съществували малко на брой гръцки селища и на средиземноморските брегове на Франция и Испания, в Либия и Египет и край Черно море. Тези гърци живеели в стотици «градове» (poleis), един от които, Атина, бил значителен по размер дори за днешните представи. Но тяхната големина варирала в значителна степен, стигайки до размерите на съвременното голямо село, заедно с малък прилежащ хинтерланд. Тези градове били по същността си независими политически единици. Възможно е било преходните връзки и регионалните надмощия да подчинят един град на друг, подчинение, изразяващо се вероятно в задължението да се плаща данък в пари или кораби, в принудителен военен съюз или в доминирането в подчинения град на фракцията, симпатизираща на по-силния град. Но тези условия, дори когато надмощието, наложено от един град над множество други градове, дава основание да се говори за една Атинска «империя», никога не са предполагали унищожаване на независимата самоличност на другите градове и те формално оставали автономни, т. е. можели да изработват свои собствени закони и да вземат свои собствени политически решения.

Съответно, когато говорим за гръцката литература или (в още по-голяма степен) за гръцкото право, имаме предвид нещо съвсем различно от съдържанието на изразите «римска литература» или «римско право». Гръцката литература и поезия проявяват голямо диалектно разнообразие, докато римляните са направили своя собствен италийски диалект, латинския, норма за целия Апенински полуостров и за голяма част от владения от тях средиземноморски свят. Също така, докато римското право означава правото, разработено в рамките на една повече или по-малко единна голяма държава, «гръцкото право» е едно много по-разтегливо понятие, в което се включват различните кодекси или правила, пораждащи се в много на брой независими политически единици, населявани от хора с елински език и култура. Съществуват определени черти на общо фамилно подобие между правните институции на отделните градове, но през класическата епоха никога не е съществувала единна правна система, защото не е съществувала единна гръцка държава.

При всяко разглеждане на гръцката цивилизация, включително гръцкото право, съществува тенденция Атина да изпъква много силно и често да се отъждествява със самата Гърция. Това е така, защото тя далеч превъзхождала стотиците други градове-държави по население, по сила и влияние, по богатство, изкуство и литература до момента, когато нейното поражение в дългата Пелопонеска война със Спарта поставило началото на един бърз упадък. Но дори и този упадък не е бил очевиден в областта, която е предмет на нашата тема. Защото именно на века след Пелопонеската война принадлежат големите имена на атинската реторика — ораторите Демостен, Лизий, Изократ, Изей, както и две от великите фигури на атинската философия — Платон и Аристотел. Учителят на Платон Сократ бил убит скоро след края на войната. Детството на гръцката философия е протекло най-вече в градовете на Йония (както гърците са наричали западната крайбрежна ивица на Мала Азия — съвременна Турция). Но нейната зрялост, изразена чрез тези имена, е предимно атинска, каквато е през V век пр. Хр. и зрелостта на гръцката трагедия (Есхил, Софокъл, Еврипид), комедия (Аристофан), историография (Тукидид) и скулптура (Фидий). Поради това, че Атина е така ярко осветена за нас благодарение на литературата от V и IV век пр. Хр., ние знаем за живота и политиката на този град, включително за неговия правен живот, повече, отколкото за съответните елементи на който и да е друг гръцки град (отделен е въпросът, че милитаристичната култура на съперника на Атина Спарта е била дотолкова филистерска, че спартанска литература изобщо няма). Изцяло погрешно е обаче да се приеме, че един конституционен или законов принцип, прилаган в Атина, е бил заимстван навсякъде другаде. Независимо от чертите на общо фамилно сходство, за които стана дума, по отношение на политическите си системи гръцките градове са толкова различни, колкото и по диалект — те покриват с множество междинни форми пространството от царства през тиранства (през разглеждания период повечето от тях в Сицилия) и олигархии до демокрации, в много случаи с чести революционни обрати от една система в друга. Техните правни системи, макар и да притежаваме много неточни данни за повечето от тях, вероятно са отразявали това разнообразие на политическите режими.

Източници за гръцкото право и правна теория

Материалите за историята на гръцкото право не се съдържат в гръцки юридически текстове. Гърците, така плодовити в толкова много области на интелекта, изобщо не създават практическа правна наука. Римските юристи са били първите, които дават това на света. Наистина гръцки юридически трактати като такива не съществуват, нито пък има дори и намек, че са били писани някога дори и в Атина, или че е съществувала школа по правно обучение. Отговор на въпроса по какви закони са живели хората в Гърция трябва да се търси другаде. Най-добрият източник са материалните останки от кодекси или статути, гравирани върху камък или бронз, каквито археологията е открила разпръснати навсякъде из гръцкия свят. Повечето от тях са трудни за разчитане фрагменти и само един — кодексът от Гортина в Крит от около 450 г. пр. Хр., е едновременно голям и добре запазен. Други данни трябва да бъдат събирани навсякъде, където може да се намерят, главно в различните литературни видове. Например много се знае за правото в Атина от речите на ораторите от четвърти век. Трудовете на историци, философи и дори драматурзи също предоставят полезен материал. Голяма част от информацията за правото на по-късния, елинистичен Египет е била получена от многобройните папируси (документи, изработени от папирусова тръстика), намерени при разкопките там. Що се отнася обаче до възможно най-ранния период, който ни е достъпен, стиховете на Омир и Хезиод съдържат единствените следи, говорещи за правен живот.

Подобно е положението и по отношение на правната теория като област, обособена от практическото право. Не е съществувал отделен и признат клон на философията със специфично правна ориентация. Такива въпроси като произхода и основите на държавата, източника на задължителната сила на закона или връзката на правото с някоя по-висша или фундаментална норма не са били обсъждани в монографии върху тези теми или от теоретици, работещи по тях. Наистина множество гръцки идеи по този въпрос са записани и те съдържат наченките на онзи интелектуален растеж, който по-сетнешните векове развиват по-конкретно и организирано. Но тези идеи трябва да бъдат събирани от много литературни източници, повечето от които представляват несъзнателен принос към историята на юриспруденцията, наука, за която гърците дори нямали име (също както не е имало гръцка дума за «закон» като абстрактно понятие). Така че само философски трудове, макар да са най-важните, но също и трудовете на поети, драматурзи и историци трябва да бъдат използвани, за да се напише първата глава на тази история.

Архаични гръцки идеи за правото и справедливостта

Най-ранното цялостно свидетелство за гръцкия живот и мисъл, с което разполагаме, са Омировите епически поеми «Илиада» (за обсадата на Троя) и «Одисея» (за странстването на Одисей, тръгнал на път за дома си след Троянската война). Тези стихове по всяка вероятност са били оформени във вида, в който ги познаваме, около 800–700 г. пр. Хр., но те представляват конкретизацията на една продължителна традиция на устно предавана епична поезия. Приема се, че стиховете отразяват много по-ранна епоха на гръцкото общество, приблизително отнесена към периода 1300–1100 пр. Хр., епохата, през която се предполага, че е била «обсадата на Троя» (която по археологически данни вероятно е била историческо събитие).

Това архаично общество вече се основава на «градове», всеки с политическа организация, състояща се от цар, съвет на старейшините и народ. Това е общество, живеещо според възприет модел, в който свръхестественото играе важна роля и според който се възхваляват или порицават различните морални добродетели или простъпки. Но в това общество представата за право в смисъла, в който думата се възприема от съвременното съзнание или от римляните, или даже от гърците в по-късна епоха, е неясна и изплъзваща се. При Омир като че ли виждаме началната фаза на формиране на идеята за правото. Наистина, ако оценим Омировото общество от позициите на собствената ни представа за право като нещо познато, сигурно и обективно, ще видим Европа в предправово състояние.

«Законодателство» не съществува. Царят не «прави» закони в смисъл на правила, на които хората трябва да се подчиняват. Липсва видимо осъзнаване на обичая като нещо нормативно. Вместо това съществува дума, чиято сила е трудно да се разбере, но която се прилага към област, в центъра на която е може би идеята за вдъхновеното от бога решение, директива или отсъждане. Това отсъждане не е произволно, а отразява едно споделено чувство за това кое е пристойно. Това е думата, използвана, за да предаде заповедите на боговете, както и на царете. Дж. У. Джоунс пише: «...тъй като на боговете започнало да се гледа като на добри в смисъл на справедливи и добродетелни, themis приема значението на нещо, което е не толкова целесъобразно, колкото морално вменено в дълг както на богове, така и на хора. Така themis започнал да означава някакъв по-широк принцип, на който станал едновременно израз и приложение. От самото начало в themis винаги присъства схващането за едно общество на мислещи същества, богове или хора, и за един вид колективна социална съвест»(1).

Успоредно с themis в Омировите поеми намираме понятието dikē, дума, която в Омировата епоха не е придобила още своето по-късно ясно значение (абстрактна справедливост, съдебен процес или присъда), но въпреки това е имала донякъде по-остро изражение, «по-сурово лице»(2) от themis. «Themis е право на небесата, dikē е земното право, което го имитира», пише Кьослер, «първото почива на божествена институция (themis от tithemi = поставям, полагам), второто — на указания на закона, произхождащ от тази институция (dikē от deiknumi = посочвам, показвам) и е поради това производен закон, който се упражнява чрез присъдата на съдията»(3). Тази формулировка на неясната връзка между понятията е може би твърде кратка, но от двете понятия themis е по-респектиращо, свързано в по-голяма степен със свръхестествени същества или с вдъхновението, което те дават на властващите сред хората, докато dikē е дума, която по-късно е придобила напълно светски и практически значения и производни. Отново по думите на Кьослер, «... с развитието на правната система на земния свят правната система на боговете отстъпва и дори още в Омировите епични поеми понятието themis все повече се измества от dikē(4)».

Тези мъгливи концептуални наченки themis и dikē са символите на един свят, който все още не осъзнава правото (макар че е запознат със съдийското решение на споровете, за което свидетелства изобразената сцена върху щита на Ахил(5)). Дори понятието обичай — макар моралните или емоционалните реакции, които предполагат themis и dikē да подсказват, че се е имало предвид нещо като обичай — не се проявява в поемите на Омир като нещо, което по принцип притежава онова, което бихме нарекли силата на закон. Думата nomos, която в по-късно време означава обичай (а още по-късно — писан закон), въобще не се явява при Омир. В тези поеми, които иначе дават твърде пълна представа за това как живее и мисли елинското общество към края на второто хилядолетие пр. Хр., няма и следа от това, което можем да наречем теория на правото или размисъл върху природата на обществото, държавата или управлението.

В епохата след Омир, от VIII до VI век пр. Хр., все още няма никакъв признак, че се е появило понятието «право», макар че трудовете на Хезиод и лиричните поети отразяват една представа за право — Хезиод (VIII век пр. Хр.) се оплаква от злото на «кривите присъди»(6). Най-разпространената по-късно дума за закон, nomos, наистина се появява при тези поети, но така както и при «обичай», тя има различни други значения, на които централна и обединяваща черта (връщайки се назад към корена на глагола пеmō = определям, разпределям) е идеята за отмерване или разпределение, варираща по контекст от музикален такт до определяне на пасища и включваща нещо като идеята за решение, прието за подходящо разпределение. Съвременните автори са се опитали да изградят импресионистично моста между тази мъглива група от идеи и това, което можем лесно да проумеем като обичайно право; така Де Ромили пише: «Nomos успешно съгласува и съчетава абстрактния идеал за ред и простия ред на обичая, наблюдаван в практиката»(7). А Джоунс пише: «До епохата на атинската демокрация nomos запазва в голяма степен старото си значение на начин на живот на която и да е група хора. Но при груповия живот винаги съществува тенденцията да се отъждествява това, което обичайно се прави, с това, което би следвало да се прави, да се смесва «е» с «трябва»(8).

Епохата на законодателите

Най-ранната поява в Европа на очевидното съответствие на нашето «право» в позитивния юридически смисъл е по времето на известните законодатели Дракон (края на VII век пр. Хр.) и Солон (началото на VI век пр. Хр.). Това е епохата, през която из целия елински свят са били направени първите усилия да се запишат в постоянна и публична форма правила, които преди това са имали по-неясния статус на обичай. Това несъмнено е свързано и с развиващото се по това време изкуство на писането. Интерпретирането или даже устното изказване на обичая е било уязвимо откъм изопачаване поради користта на аристокрацията, която управлявала в повечето от гръцките градове и на която е било поверено правораздаването, доколкото го е имало.

Тези най-ранни писани позитивни закони са били наречени първоначално не nomoi (nomos очевидно все още е означавала в най-близкото до разискваната тема значение обичай), a thesmoi, която, както themis, е производна от tithemi. Драматургът Еврипид, писал в края на V век, представя появата на писани закони като прогресивно постижение, създаващо условия за равнопоставеност на бедни и богати. Законите, веднъж изложени публично върху камък или бронз, са станали еднакво достъпни и известни за всички, така че повече не са подлежали на произволно цитиране или интерпретация от страна на една затворена и привилегирована каста(9).

Статус (и първоначална квазинеприкосновеност) на писаните закони

Най-ранната фаза на гръцкото законодателство е свързана с отделни индивиди — законодатели като Дракон и Солон в Атина, (може би митичния) Ликург в Спарта, Харондас в Катана, Залеукс в Локри. Но законодателният процес по-късно, във всеки случай в градовете, които били демокрации, почивал върху мажоритарния вот на народа. Демократичното законодателство, изглежда, също е довело до разширяване на значението на nomos, така че да включи закон, което впоследствие е станало единствения общоприет смисъл, т. е. статут, както и просто обичай. След като вълната от кодекси преминала веднъж през гръцкия свят, за статута започнало да се мисли не просто като за ефикасно одеяние за правото, но и като за негов единствен източник. Няма и следа от това да се гледа на обичая като на независим или дори допълнителен източник на правото. Наистина предубежденията в полза на статута стигали дотам, че когато на практика се прилагало някое древно правило, несъдържащо се в съвременния писан закон, то било приписвано на някой предишен законодател, дори и да е бил митична личност(10).

Атинската демокрация от V век пр. Хр. очевидно е приемала законите си като своя характерна черта, поставяща ги над другите така, както другите гърци поради същите причини се отличавали от своите негръцки («варварски») съседи. Последните, между които и персите, победени при Саламин и Маратон, играли най-значителна роля за гърците, били управлявани от тирани, които се ръководели само от своето произволно решение. За разлика от тях гърците — да използваме думите, които историкът Херодот приписва на Демаретос, избягалия при персите цар на Спарта, който разговарял с персийския цар Ксеркс — «бидейки свободни, те не са свободни във всичко — за тях има господар — законът, от който те се плашат още повече, отколкото твоите хора от тебе»(11). Да виждаме в неговото изявление най-ранната записана изява на това, което наричаме «принципа на законността», би било може би твърде опростено, но то наистина предава едно чувство за обективиран закон, вече конкретен, докато преди това е съществувала една неясна амалгама от спорни обичаи и непредсказуеми вдъхновени «решения». Литературната традиция на V и IV век пр. Хр., пише Де Ромили, «предполага едно повишено чувство за общо право, което гражданите са могли да си изработят и от което те са очаквали както ред, така и свобода. Дори тогава свободата е означавала за тях подчинение на законите»(12).

Това чувство на гордо самоизтъкване поради писаните закони може да е свързано със силно изявената разлика в отношението към писания закон между гърците, средновековния и модерния (а донякъде дори римския) свят. Докато от съвременна гледна точка на първоначалния текст на закона не се приписва някаква особена неприкосновеност по отношение на неговото изменение, което понякога се прави често в отговор на променените условия, гърците първоначално са били силно против промяната на законите си. Една обща нагласа към стабилността и постоянството на закона, след като веднъж е направен, е видна както от литературните текстове (Есхил, Тукидид, Аристотел)(13), така и от данни, говорещи за начина, по който са протичали процедурите по предлагането на нов закон (който се е налагало да отмени или промени стария). Най-крайният пример за това е даден от Демостен и се отнася за локрийците, дорийски народ, живял в крайната южна област на Италия, които били известни с това, че първи от всички гърци приели писмен кодекс. Всеки, който е предлагал промяна в законите, е трябвало да направи предложението си с примка на шията. В случай на отхвърляне на предложението примката била стягана(14). Атиняните, които били другия (йонийския) клон на гръцкото семейство, не са имали такъв впечатляващо драстичен закон, но процесът на законодателството в Атина бил ограден с огромни бариери. Този, който предлагал нов закон, е трябвало първо да заведе един вид съдебно дело (graphē) срещу стария закон, който е трябвало да бъде сменен. Той е рискувал да бъде съден за това, което може да бъде наречено неконституционно поведение, в graphē paranomōn, ако е пренебрегнал някоя задължителна формалност или ако предложението му е могло да бъде представено като нарушаващо някоя фундаментална ценност.

В по-късно време тази строгост била отслабена, във всеки случай при начеващия упадък на Атина. Новите закони се умножавали, законодателният процес деградирал до равнището на машина за политически борби и дори записването на новите закони станало хаотично, така че често не било сигурно дали даден закон съществува успоредно с първия. Друг източник на объркване е била неясната връзка между psēphismata (решения, укази) и nomoi, наречени по-точно статути. Най-многото, което може да се каже, е, че nomoi ce разглеждали като постоянни общи разпоредби, докато psēphismata били ad hoc, допълнителни или изпълнителни мерки; макар че Аристотел използва думата в смисъла на нещо, което модифицира общия закон, за да бъде съобразен с особеностите на даден конкретен казус(15), a psēphismata ce включват понякога в категорията nomoi. От речите на ораторите става ясно обаче, че на тази картина на несигурност и промени в законодателния процес, обусловени от политическите целесъобразности на момента, се е гледало като на срамен упадък по отношение на нормите на предишната епоха, когато законите на прадедите се смятали за неотменими.

Възникване на теорията на правото: произход на държавата и на правото

По времето, когато гръцките философи за първи път започнали да размишляват повече върху човешкото съществуване, отколкото върху материалния свят, те самите и техните съседи вече живеели в градове, много от които толкова стари, че тяхното основаване било забулено в митове. Как е трябвало да бъде обяснена тази организация? Отговорът е представлявал интерес не само в смисъла, в който природните явления изискват обяснение, но и защото би могъл да даде указания за поведението на хората при съвместното им съществуване.

Тъй като началото на градското съществуване в Гърция е извън историческата памет, то не е могло да бъде обяснено просто като въпрос на историята, а допуска единствено хипотези. Платон (427–347 г. пр. Хр.) в своя относително ранен труд «Протагор» отбелязва накратко по тази тема, че примитивният човек е имал възможност да се изхранва, но не е бил в състояние като индивид да се брани от дивите животни. На този етап той все още не е притежавал «граждански умения» (politikē technē), способността да живее в общност с другите. Но хората осъзнали необходимостта да се обединяват, за да се предпазват от опасностите на дивата природа, и се спасили, като основали градове. В началото това начинание не било твърде успешно поради лошото им поведение един към друг. Но накрая Зевс ги дарил с взаимно уважение и чувство за справедливост, което направило градското съществуване възможно(16). В неговия последен труд «Закони» почти същата идея се излага по-подробно. Тук Платон разглежда най-ранните политически актове на хората като изчезнали в Потопа (гръцка, както и еврейска представа), след което е трябвало да се започне наново. Храната била в изобилие и поради това не е имало съперничество за нея. Поради своята самотност хората били дружелюбни един към друг. Те нямали нужда от формални закони, защото живеели според обичаите и патриархалните правила. Техните групи постепенно се сливали в по-големи общности и накрая в нещо като национални полиси(17). Ученикът на Платон Аристотел (384–321 г. пр. Хр.), по-влиятелен от него в последна сметка, също представя произхода на гражданското съществуване като органично развитие, според него почиващо на прогресивното и естественото натрупване на единици, започвайки от семейството и постепенно еволюирайки до града или държавата (poleis) чрез обединяването на съседни села(18).

Трайно значение в Аристотеловото схващане има ударението, което той поставя върху естествения характер на това семейно и социално обединяване. Разгръщайки своята идея, че природата на всичко е да се стреми винаги към своето собствено съвършенство в постигането на целта си, той представя града-държава като съвършена рамка за водене на добър живот, а човешкия инстинкт да се обединява в такава организация — като нещо естествено за него. В един откъс, чиято кулминация е една много известна фраза, той характеризира човека като същество, стремящо се поради природата си към гражданско съществуване:

«съдружието, окончателно съставено от няколко села, е градът-държава. Той най-после е постигнал границата на практически пълна самостоятелност и по този начин, появявайки се в името на живота, той съществува за добрия живот. Следователно всеки град-държава съществува по природа, доколкото първите съдружия съществуват по природа. Защото градът-държава е целта на другите съдружия, а природата е цел, тъй като за онова, което всяко нещо става, когато растежът му завърши, ние говорим като за негова природа, например естеството на човека, на коня, на домакинството. Отново целта, за която едно нещо съществува, е главното добро. Самостоятелността е цел и главно добро. От тези неща следователно е ясно, че градът-държава е естествен продукт и че човекът е по природа същество, склонно към гражданско съществуване (politikon zōon)».

Но тази характеристика на човека като същество, ръководено от естествения си инстинкт да живее в уредена общност със себеподобните си, не го превръща в аналог на другите видове стадни животни. Защото (за разлика от пчелите и т. н.) «единствено човекът има възприятия за добро и зло, правилно и погрешно и другите морални качества и партньорството в тези неща е това, което прави домакинството и града-държава»(19).

Това представяне на човешката природа като стремяща се към организирано сдружаване от вида, олицетворяван от гръцкия град-държава — към градско съществуване, което изглежда най-добрата интерпретация на фразата politikon zōon, защото преведена като «политическо животно», тя често се разбира погрешно — не изчерпва приноса на гърците към теорията за ролята на индивида по отношение на обществото и държавата. С разглеждането на този проблем под формата на въпроса откъде произтича задължението на гражданина да се подчинява на закона гръцката философия предзнаменува най-разпространената и плодоносна сред европейските политически и правни теории, а именно тази за «обществения договор» — идеята за подчинението на държавата и закона, фундаменталното гражданско задължение, почива върху едно предполагано първоначално съглашение, в което се приема, че отделният гражданин остава страна.

Тази представа, доколкото можем да проследим нейното зараждане, се появява в условията на един климат на деморализация в Атина в края на Пелопонеската война, в трагична обстановка — резултат на поражението и страданията. В Атина по това време е имало школа или движение, известно още тогава под името «софисти». Думата sophistes е производна от прилагателното sophos (мъдър), но съдържа пренебрежително отношение към представата за мъдрост, тъй като се има предвид нещо като повърхностно остроумие, съчетано с липса на морални корени. Едно положение, поддържано от софистите (и подсказано вероятно от двусмислието на думата nomos), е било, че тъй като човешките обичаи подчертано и видимо се различават от място на място(20), законите (дори в смисъла на съзнателно законодателно регулиране на човешкото поведение) също би могло да бъдат разглеждани като също толкова относителни и условни. С други думи, дали един закон (nomos в по-късния смисъл на думата) има по-задължаващо морално съдържание, отколкото един спазван обичай (nomos в предишния смисъл)? И не би ли могло да бъде обратното, както е в действителност при хора, живеещи отвъд морето или отвъд планината? Защо трябва неподчинението на закона да се приема за лошо, след като никой не би имал рационалното основание да заклейми това, че едно племе не спазва обичай, признаван от друго? Софистите отговаряли, че всеки закон е условен, случаен, променлив, въпрос на конвенция. Това наблюдение, очевидно валидно за обичая, е придавало и на самото право характер на относителност и маловажност и по този начин го е откъсвало от моралните обвързаности, които създават чувството за дължимо подчинение на закона.

На този nomos, който е само условен, софистите противопоставяли природата (physis), която е неизменна. В това отношение те не са имали предвид познаваемия чрез разума «закон» на природата, както го разбирали следващите векове, а по-скоро естествената физическа вселена и инстинктивната природа на нейните човешки обитатели, една и съща навсякъде. Тази формула, която в едно отношение е била само наблюдение, придобила морално измерение, след като софистът Антифонт(21) представил като същност на човешката природа това, че всеки доминира над по-слабите от него и преследва собствения си интерес. Изводът е, че правото е насилие над природата, доколкото то потиска неконтролираното преследване на собствения интерес (тъй като самото право е чисто условна система, която би могла да се оформи другояче на друго място). Той смята, че хората имат интерес да се подчиняват на закона, само ако той се спазва от другите (ако не се спазва и се нарушава безнаказано, спазването на закона губи смисъл). Това антисоциално учение, както бихме го нарекли днес, предизвикало реакция на възмущение. Сатирикът Аристофан осмял деморализацията и липсата на респект към законите (в което тогава са обвинявали главно софистите), представяйки един син, който биел баща си, като оправдавал постъпката си с животните, нападащи родителите си(22). Но цялостният ефект на доктрината на софистите, която била най-силна по времето на поражението на Атина в края на V век, бил да се извади моралният пълнеж от все още не напълно развитата идея за правото и по този начин да се лиши правната система от постоянен, рационално защитим авторитет.

Първият философ, който подложил на съмнение софистичните позиции, бил Сократ (469–399 г. пр. Хр.). Той свършил живота си, осъден на смърт, по причини, които изглеждат странни — привидно за «развращаване на младежта», но вероятно поне отчасти заради духа на остра критичност към наследените идеи и старите вярвания, нещо, което са проявявали всички философи — както Сократ, така и софистите. Затворен след присъдата, в очакване да получи фаталната доза отрова, Сократ, изглежда, е можел лесно да избяга. Приятелите му силно са желаели да организират бягството му, а властите вероятно биха си затворили очите за това (както се намеква) след една присъда, за която някои от тях вече съжалявали. Диалогът на Платон «Критон» представя приятеля на Сократ със същото име, който се опитва да го убеди да използва възможността да спаси живота си. Сократ твърдо отказва, решен да се подчини на законите на своя град, макар че той самият е невинната жертва на тяхното несправедливо прилагане. Той си представя законите като персонифицирани и обяснява основата на своето задължение да им се подчинява. Това е дълг, почиващ наистина на «конвенция», но в много по-дълбок и морално обвързан смисъл, отколкото са имали предвид софистите. Конвенция в смисъл на неофициален, но въпреки това обвързващ договор. Сократ се ползвал от облагите на тези закони през целия си живот. Ако не е желаел тяхната закрила, е можел да напусне Атина и да отиде да живее другаде. И така, чрез своето поведение той мълчаливо се съгласява да ги спазва.

«Ние смятаме, че този, който остава тук (той си представя, че законите се обръщат към него), е видял какво е правосъдието и управлението, което използваме, че практически се е съгласил да бъде обвързан чрез нашите мерки. А неподчиняващият се гражданин смятаме, че е неправ в три отношения: той ни наранява като негови родители, като негови възпитатели, а също и като нарушава споразумението да ни се подчинява (като същевременно не успява да ни убеди в това, къде грешим)(23).»

И ако Сократ би се възползвал от възможността да избяга, това неподчинение би означавало (казват законите) «да се извърши това, което води до унищожаване на законите и с тях на цялата държава»(24). Тази донкихотовска решимост да се отстояват законите дори и с цената на незаслужената саможертва на собствения му живот придава особена сила на елемента на съгласието, на договора, които са скалата, върху която се изграждат държавата и законите.

Всъщност възгледът на софистите за човешката природа също довежда до договорна формула за произхода на държавата. В «Държавата» Платон представя Сократ, който разисква въпроса за природата на справедливостта с Главкон. Последният, изказвайки положението, че човешката природа е склонна да извършва неправди, когато е възможно, докато в същото време избягва извършването им от други, казва:

«Затова хората, когато започнали да причиняват злини и да понасят причинени им злини, след като вкусили от едното и другото, не можейки да избегнат второто и да си избират само първото, намерили за полезно да се съгласят помежду си както да не причиняват злини, така и да не понасят злини. Оттогава започнали да създават закони и договори, а предписанието нарекли законно и справедливо. Това е произходът и същността на справедливостта. Това е компромис между най-доброто (което значи да бъде наказана безнаказаността) и най-лошото (което значи човек да пострада и да е безсилен да си отмъсти»(25).

Както по-възвишения, така и по-малко възвишеният възглед за държавата и нейните закони, които са дълбоко вкоренени във взаимното споразумение, продължил да съществува и през следващия век. Възможно е да причислим към материалистичната линия и довода, използван от Демостен в неговата реч «Срещу Меидиас», която завършва(26) с призив към членовете на съда да помислят за това, че личната сигурност на всеки от тях зависи от солидарността на всички при подкрепата на закона (в чието нарушение е бил обвинен самият Демостен) — открито призоваване към подчинение на закона заради личния интерес. Аристотел, от друга страна, който отхвърлял теорията, че държавата е възникнала от нуждите на чисто животинската природа на човека, виждал човешките същества в основата си различни от другите животни поради това, че имали естествена склонност да се сдружават в гражданска структура. Това е формула, която макар и неявно договорна и всъщност въведена срещу постановките на софистите, трябва все пак да предполага, при едновременното изразяване на гражданската природа на хората, някакъв възприет модел на съгласувано търпение и сътрудничество.

Законът като заповед

Въпросът «Що е закон?», който заема толкова голямо място в съвременната правна теория, изглежда, едва ли е занимавал гръцките мислители. В класическата епоха на атинската философия изразът «законите» придавал смисъл и предизвиквал реакция, достатъчно ясни за целите на едно обсъждане на темата, без да е необходимо да се анализира дали едно предписание попада, или не в категорията nomos. Все пак въпросът не е напълно пренебрегнат в гръцката литература. Той се разглежда повърхностно, без да се правят заключения във форма, загатваща тази, която ще му даде в началото на деветнайсети век Остин (следвайки Бентам). Аристотел определя характера на закона като «някакъв ред» (в смисъла на разпоредба за подреденост: taxis tis); добрите закони неизбежно представляват един добър ред(27). Но законът, казва той, има принудителна сила (anankastike dynamis)(28), бидейки рационалният продукт на ума и обмислянето.

Тук в един текст, който е сам по себе си труден, едва се споменава за принудителната сила, императивността на закона. Но в по-ранно време Ксенофонт предава един предполагаем разговор между Перикъл и младия Алкивиад, където се засягат два от главните проблеми на юриспруденцията. Единият е връзката на закона с разпоредбите на по-висшестоящия политически, а другият е дали съществуването на разпоредба на политически по-висшестоящия е достатъчно да придаде характера на закон на това, което той разпорежда. В отговор на въпроса на Алкивиад какво е закон Перикъл първо казва, че «закони са всички тези мерки, които събранието на хората е одобрило и предписало, определяйки поведението, което трябва да се спазва или избягва». Алкивиад посочва пълнотата или неточността на тази дефиниция. Властта на хората, поставяна като условие от Перикъл, не може да бъде съществена за значението на понятието «закон», казва той, защото в една олигархия «всички декрети на властващата група в съвета носят името «закон» и това важи даже за тиранията, защото законодателните актове на един тиранин също се наричат nomos. Съответно това, което изглежда, че е закон (казва Алкивиад), по определението на Перикъл би било просто упражняване на власт и поради това на практика е проява на беззаконие (anomia). Перикъл приема, че това, което е било ограничавано със сила и не почива на убеждение, е наистина по-скоро насилие, отколкото закон, независимо дали е формално записано, или не(29). Но забележете, че целият този разговор, независимо дали засяга разпоредбите на една демокрация, на олигархия или тирания, представя закона главно като заповед или забрана, издадена от политическата власт. Така и ораторът Ликург, по-млад съвременник на Ксенофонт, казва, че законите са твърде кратки, за да дават указания, те просто обявяват «какво трябва да се прави» (ha dei poiein: фразата, която Ксенофонт също използва)(30). Тук не съществува очевидно осъзнаване на «правото» като включващо правила от друг вид. В писмено отразената гръцка мисъл единствен признак, че се прави разлика — да използваме фразата, предложена в днешно време от X. Л. А. Харт — между «първични» правила на поведение (задължения и забрани) и «вторични» такива, като «удостояващи с власт» правила (които също са закон), може да се открие в класификацията на типовете «корективно право» на Аристотел, както ще се види по-долу.

Елементи, които обуславят законите в практиката

Гърците са съзнавали различията между законите на различните народи и някои от тях използвали този факт, за да отрекат моралното задължение да спазват определен закон на собствения си град. Аристотел обаче в края на «Никомахова етика»(31) и в увода на «Политика» разглежда една възможна сбирка от закони на различни градове като използваема за държавните мъже, които «са в състояние да ги изследват научно и да ги разберат, и да отсъдят кое е добре или обратното, и кои за кое са подходящи». Последният израз служи да предаде в най-сбита форма гръцката фраза (poia poiois harmottei) и ако е правилен, той подсказва, че Аристотел е осъзнавал необходимостта законите да бъдат адаптирани към различния характер и обстоятелства при хората, за които са били предназначени.

Възприемането на закона като израз на интереса на управляващата класа, което в съвременния свят се свързва с марксистката критика на буржоазното общество, се проявява в Древна Гърция както чрез честото повтаряне на принципа, че законодателството трябва да бъде в полза на целия народ (за което ще се говори по-долу), така и в твърдението на Платон, че доминиращият елемент в една държава е склонен да прави законите полезни за него. В «Държавата» той приписва на недодялания софист Тразимах тезата, че «всяка власт създава закони според това, което е полезно за нея», обявява ги «за справедливи за поданиците и наказва отклоняващия се от този закон като нарушител на закона и злосторник»(32). Сократ възразява на неговото заключение, че правосъдието е всъщност в полза на по-силния, като същевременно не противоречи на неговото наблюдение по отношение на това, което става на практика. В своята късна работа «Закони» Платон представя същия възглед като общоприето мнение(33).

Връзката на правото с един по-висш критерий

Един централен въпрос в юриспруденцията е дали даден закон, за да бъде признат като такъв, е необходимо да отговаря само на формални критерии, или неговата валидност зависи също от това той да не нарушава някой постоянен, по-висш «природен» критерий. С други думи дори и да се приеме най-общо, че държавата и нейните закони трябва да изискват подчинение, означава ли това, че която и да е мярка, доколкото тя носи белезите на законовото разпореждане, трябва да изисква подчинение, колкото и несъвместима да е с моралните ценности на индивида? Или съществува трансцендентен критерий, който е върховен?

Този въпрос, по който християнската теория няма никакви съмнения още от времето на Ранното средновековие и който лежи в основата на всяка съвременна дискусия върху «основните права», не е бил поставян на разглеждане от древната гръцка философия, но се появява в гръцката литература. Той се повдига в атинската трагедия от средата на V век, в «Антигона» на Софокъл, където е представен във формата на широко известна дилема. Поетът я решава твърде лесно, затова можем да предположим, че тя е нещо обичайно дори по негово време. Гражданската война е разделила двама братя, единият от които е загинал при атаката на Тива, а другият — при неговата защита. Царят забранява тялото на първия да бъде погребано, защото иска то да бъде изядено от зверовете. Това според гръцките религиозни представи би попречило на душата му да намери покой, който идва само след погребение, дори символично — под шепа пръст. Антигона, сестрата на мъртвия брат, нарушава забраната, подтиквана от своето благочестие. Тя слага пръст върху тялото, оставено да лежи на открито, и бива арестувана. Царят я пита дали е знаела за неговата заповед и ако е така, защо я е нарушила. Тя отговаря:

Ни Зевс ми повели това, ни Правдата,

съжителка на подземни демони —

а те закони дадоха на хората.

Не смятах за така могъщи твоите

повели, че да нарушава смъртният

неписаните вечни божи правила.

Не са от днес и вчера те, а винаги

са живи. Кой ли знае откога са те?(34)

Вечните закони със свръхестествен произход се споменават от Софокъл в друг един откъс(35), макар и не в контекст, съдържащ подобна драматична конфронтация. Но иначе откъсът от «Антигона», макар и много цитиран в по-късната класическа литература(36), е изолиран. Той съдържа една мисъл, която не се появява никога в трудовете на философите, пишещи по темата за правото, нито при ораторите, пледиращи пред съдилищата. Като цяло гръцката мисъл не е познавала идеята, че съществува система от ценности, които биха направили законите невалидни, ако им противоречат.

Независимо от това гърците разкриват по два начина възприемането на една идея за съществуването на нещо, трансцендентно по отношение на позитивните закони, нещо, което е «естествено» справедливо и правилно, нещо, което може да се класифицира като «естествен» закон или справедливост. Първо, Аристотел фактически формулира(37) теоретичната разлика между това, което е естествено справедливо (to physicon dikaion) и това, което е справедливо само като следствие от факта, че е предписано от позитивното право (to nomikon dikaion):

«От гражданското право (to politikon dikaion = нещо като правила, управляващи гражданите) една част е естественото, а друга е узаконеното. Естествено е това, което навсякъде има една и съща сила, и то не понеже за такова го смятат, или не. Узаконеното пък е това, за което няма разлика дали в началото се постъпва по един или друг начин, а има разлика, когато то бъде установено — например различни произволно фиксирани размери на откупи, жертвоприношения и т. н.».

Но примерът на естественото правило, който той ни дава, е неподходящ за нашите цели. Той описва не естествен закон в моралната сфера, а «закон» на физическата вселена, нещо, което ние бихме нарекли закон само в метафоричен смисъл, а именно факта, че огънят гори по един и същ начин в Гърция и Персия. Той не се захваща с примери на «естествени» правила от областта на човешкото поведение. И докато по-нататък в същия откъс се казва, че «такова нещо като естествената справедливост съществува», той я нарича «променлива» по същия начин, както са променливи чисто конвенционалните правила, и отново дава пример от физическата, а не от моралната природа: факта, че макар повечето хора не се раждат леваци, те могат да се научат да си служат добре и с лявата ръка.

На второ място, редица пасажи от гръцката литература подсказват, че се е чувствало, че известна група взаимовръзки включва и «естествените» права и задължения (макар и без да се говори за невалидността на противоречащите позитивни закони). На взаимоотношенията в семейството се е гледало като на носещи в себе си естественото задължение на децата да направят достойно погребение на родителите си(38) и да ги издържат на стари години, точно така, както родителите са били обвързани с естественото задължение да гледат децата си, докато са малки(39). И отново, докато Аристотел признава, че всички хора се раждат свободни по природа и му е трудно да обоснове робовладелската институция (универсална в древния свят), поробването е било смятано като естествена последица от пленяването по време на война(40). Правата на наследяване не по завещание са били приписвани на естествените обстоятелства на кръвната връзка(41). Правото на самозащита в същата степен е било търсено в природата(42) и, както ще се види по-нататък, наказанието за престъпления, което точно съответства на начина на извършване на престъплението (симетрично възмездие), се е разглеждало като подсказано от природата(43).

Целта и пределите на закона

Както стана ясно, философите са признавали определен самообслужващ се класов интерес при фактическото управление на държавите. Но сведенията по този въпрос, с които разполагаме, сочат, че законодателство, предназначено да обслужва само част от хората или интереса на управляващите, е предизвиквало неодобрение. Темата не е така често разисквана, както през Ранното средновековие, когато служителите на църквата е трябвало да напомнят на полуварварските германски господари на Европа, че временната им власт е дадена от Бога в интерес на поданиците им, а не заради тяхното деспотично удоволствие. Платон, както в «Държавата», така и в «Закони» подчертава общата полза като присъща на правото роля. В първия труд Сократ, увлечен в спор с раздразнителния Тразимах, прави аналогия между изкуството на управника и изкуството на лекаря и кормчията, разгледани в «точния смисъл». Както последните в своите дейности мислят по-скоро за интересите на пациентите и моряците, отколкото за своите собствени, така «и никой друг при никое управление, доколкото той е истински управник, няма да се грижи и няма да нарежда полезното за себе си, но за управлявания и за този, заради когото упражнява своето изкуство. За него той е бдителен, за негова полза и изгода той говори това, което говори, и върши всичко, което върши»(44). В «Закони» той заклеймява режимите, при които властта е ревностно монополизирана от победоносния интерес. Те, казва той, «разбира се, не са politeini [означаващо тук нещо като «конституционна система»]: закони, които не са установени за общото благо на държавата, не са истински. Там, където законите са установени в интерес на неколцина, става дума не за politeiai, a за stasiōteiai [дума, която той съставил от stasis — фракция, както ние бихме казали «фракционности»] и онова, което се смята там за справедливост, напразно носи името»(45).

В тези откъси, взети отделно, Платон може би мисли за закони с онзи функционален обхват, който е познат на един гръцки град. Ако кодексът от Гортина на Крит беше типичен (той се споменава само защото е най-пълният оцелял сборник от закони на гръцкия град), той би имал различни раздели за престъпленията, собствеността, наследяването, договорите и т. н. и би имал някаква, колкото и далечна да е, аналогия с правните системи на съвременните държави. Но идеята на Платон за това, какво трябва да бъде накаран да върши законът, в повече или по-малко принудителен смисъл не се изчерпва само с тези делнични функции. Той приписва на закона не просто функцията да регулира условията, присъщи или поне обичайни за човешкото общество, а също и съзнателното обучение (в смисъла както при градинаря, така и при учителя) на това общество в посока на едно идеално състояние на съвършенство. Така той вижда закона в едно допълнително измерение, което, въпреки че различни режими са се опитвали да превърнат в реалност, Западът като цяло е отхвърлил.

Концепцията за държава, в която правото има това измерение, е била ясно казана от Платон, но по негово време тя вече е съществувала на практика в най-индивидуалната от всички гръцки държави, Спарта, която, както се смята, го е вдъхновявала. Този град, станал още тогава, както е и сега, нарицателно за непреклонна суровост, налагал своите обичаи чрез образование и обучение на младите и се отнасял към тях като с възрастни. Това поведение не се е кореняло в нещо, което бихме разпознали като религиозен морал, а е било предназначено за изграждането и постоянното възобновяване на една милитаристична и неустоима държава. Други гърци са мислили, че виждат нещо от първичната простота и мъжественост на своята раса в една социална среда, която трябва да е наподобявала тази на филистерски пансион. Те чувствали прокрадващо се възхищение от Спарта, изразено при Платон, който предлагал нещо като спартански модел за своята идеална политика и управниците, които да я прилагат. Тези управници («настойници») са в центъра на цялата система(46). Първото поколение управници се избират от законодателя, който също така ще раздели останалата част от населението на втора класа (войници) и трета класа (обикновени хора). След това ще бъде издигнат официален мит, според който тези категории отговарят на една божествено предопределена класификация. По-нататъшното възпитание в класата на управниците се предвижда да се осъществява чрез строго евгенично регулиране, при което слабите ще бъдат или отбягвани, или елиминирани. Всред управляващите, които биха могли впрочем да бъдат и от двата пола, се следва един комунизъм не само по отношение на собствеността, но и на сексуалните партньори и децата. В тази картина въобще не съществува такова нещо като нуклеарно семейство, концепция, около която се изграждат в толкова голяма степен християнското и дори не само християнското право и етика. Образованието на младите хора се предвижда да бъде подложено на най-прецизно регулиране, с изключване от образователната програма на някои видове музика като насърчаващи мекотата или фриволността. Тялото трябва да бъде тренирано да може да понася трудности, духът — да проявява смелост. Формирането на интелекта трябва да цели изграждането на управници, които ще бъдат философи («царете философи» според една фраза, широко използвана за обобщаване на тази идея на Платон). Удивителната суровост и (за нас отблъскващ) конформизъм, които търси Платон — и в известна степен присъстващи в неговия спартански модел — не са били възприемани като обвързани с империалистическите или расистки идеологии, с които бихме ги свързали през двайсети век. Това е бил просто режим, за който Платон наивно допускал, че ще създаде една благородна държава, където справедливостта би могло да се постигне най-добре. Това е бил режим, безспорно отговарящ на пръв поглед на доктрината, че законите трябва да бъдат в услуга на всички; но поне както ние бихме помислили, е в противоречие с нея на едно по-дълбоко ниво, защото е установен до голяма степен за сметка на човешката свобода и достойнство.

Тази концепция за правото, разширена до степен да включи такава амбициозна функция, каквато е изграждането на нов вид държава, не се споделя от другите класически гръцки философи, макар че Аристотел в «Никомахова етика» изглежда, че също придава на правото една функция, колкото формираща, толкова и регулираща, а именно да обучава в добродетел.

«Трудно е (казва той) на зрели години да се постигне правилно отношение към добродетелта, освен ако човек не е възпитаван с такива закони. Защото живеенето благоразумно и търпеливо не е приятно за мнозинството и особено за младите. Затова трябва възпитанието и заниманията да бъдат определени чрез закони... а понеже трябва и възрастните да се занимават и да привикват с тези неща, то се нуждаем от закони както за тези неща, така и изобщо за целия живот. Тъй като мнозинството повече на необходимостта се подчинява, отколкото на разума, и повече на наказанието, отколкото на прекрасното. Ето защо някои смятат, че законотворците трябва да подтикват и да насърчават към добродетелта, в името на прекрасното; така че ще се вслушат тези, които са добре приучени към такива навици, а ще се налагат порицания и наказания на тези, които не се подчиняват и които са зли, като онези пък, които са непоправими, ще бъдат напълно изгонени от държавата.»(47)

Господството на закона

Идеалът за държавата, чиито власти действат в съответствие с предварително установени известни закони, а не произволно или без да зачитат тези закони, в класическа Гърция не е бил експлицитно представен в тази абстрактна форма. Независимо от това същността на идеала често се изразява от философи и историци. Общото върховенство на закона, а не произволните правила, е било онова, с което се гордеели свободните гръцки градове (според Херодот, цитиран по-горе да възпроизвежда диалог между спартанец и персиец). Неговото специфично върховенство над самите управници се прокрадва в текстове, които показват как действат те, подчинявайки се на закона, или като предписват такова подчинение като съществен елемент на доброто управление.

Така например в «Закони» на Платон главният оратор, атинянин, нарича магистратите «слуги на закона», мислейки това за жизненоважно условие за идеалната система: «Аз виждам скорошната гибел на тази държава, където законът е безсилен и подвластен на някого. Но там, където законът владее управниците, а те са негови роби, там съзирам спасение на държавата и всички блага, с които боговете могат да я дарят». Неговият събеседник, критянин, се съгласява с него(48). Аристотел в «Никомахова етика» казва: «затова не позволяваме да управлява човек, а закон» (защото човек има склонност да управлява за собствена изгода и по този начин се превръща в тиранин)(49). В «Политика» той твърди, че трябва да управляват правилните закони, а заемащият ръководна длъжност има власт само в тези случаи, за които законите не са в състояние да дадат точни нареждания, понеже не е лесно да се дадат определения, общи за всички случаи (макар че той сякаш иска да каже, че законите не трябва да имат върховенство, ако те «излизат от релси», т. е. ако те се окажат напълно неправилни(50). Управниците са били много уважавани заради подчинението им на закона: Аристотел в труда си върху държавното устройство на Атина възхвалява автократа от VI век пр. Хр. Пизистрат за това, че е управлявал в съответствие със законите (на Солон, според Плутарх)(51), без да извлича изгода за себе си; той също казва, че главните атински магистрати, архонтите, при встъпване в длъжност полагат клетва да управляват според законите(52); всеки гражданин може да даде под съд официално лице за неспазването им(53). Плутарх (който, разбира се, е писал четири века по-късно, по римско време) изразява същото мнение чрез възхвалата си на древногръцките управници. Също както и Пизистрат, той споменава в този смисъл тиванеца Пелопид и Тимолеонт от Коринт за това, че са управлявали в съответствие със законите. Вярно е, че отношението на Плутарх към държавници, които нарушават закона в интерес на своите приятели, е двойствено — в описанието на живота на Темистокъл той като че ли не одобрява това, но при описанието на живота на Аристид го подкрепя(54). Това може би има особен контекст. Като цяло според гръцкото мислене, доколкото то е достъпно за нас чрез тези текстове, управникът на един град би трябвало да се ръководи от законите.

Aристотеловият анализ на справедливостта

Най-близката представа за осъзната правна теория в класическата гръцка литература може да бъде намерена в петата книга на «Никомахова етика»(55) на Аристотел, посветена на анализа на справедливостта и правдата. Право, мислел Аристотел, съществува за хората, за които има закони, насочени към тях; а законът е за тези неща, в които е и несправедливостта; защото справедливостта е съд над справедливия и несправедливия(56). Но справедливостта, пише той в една класификация, която е станала прочута, е два вида: дистрибутивна(I) и корективна(II). Под дистрибутивна справедливост той има предвид това, което се отнася до разпределянето на почест или имущество, или всички други такива неща, които могат да бъдат поделени между живеещите в държавата. (В тях за един в сравнение с друг може да има неравно или равно)(57). Отчитайки далеч по-големия обхват на функциите на материално регулиране на съвременната държава, бихме казали, че тази дефиниция очевидно отговаря на «законодателната справедливост», каквато очакваме да бъде проявена в статути или в други правителствени мерки, които разпределят изгода или налагат тегоби по модели и пропорции, каквито можем да приемем за справедливи или рационални, отчитайки предмета. Това е видът, който — ако използваме една фраза, проникнала в ирландската конституционна юриспруденция от Съединените щати — е лишен от «оскърбителна дискриминация». Това, което Аристотел има предвид, произтича от някои общи положения, например това, че равните трябва да бъдат третирани еднакво, неравнопоставените — нееднакво(58), че справедливостта е пропорция, несправедливостта е диспропорция(59). Той представя това в нещо като формула: едно справедливо разпределение включва в най-простия случай две лица и два «дяла» и по този начин включва поне четири члена в «геометрична пропорция», т. е. такава, в която сумата на първия и третия член ще бъде в същото съотношение към сумата на втория и четвъртия, каквото един член от всяка двойка има към другия член(60). Той обаче не стига до разискването на една хипотетична конкретна ситуация, решавана от закона, която, разбира се, няма да подлежи на измерване по една абстрактна формула, а само на инстинкта за справедливост на законодателя.

«Корективната» справедливост, от друга страна, не е законодателна справедливост, а по-скоро нещо, което можем да наречем съдебна справедливост, справедливостта на съдилищата. Корективната справедливост се изразява в изправянето на нещо, което е тръгнало зле, възстановявайки равновесието там, където е било нарушено. Тук формулата е по-проста, по-скоро една аритметика, отколкото геометрична пропорция, тъй като съответните качества на ангажираните лица са нематериални:

«Защото няма разлика дали добрият гражданин е ограбил лош, или лошият — добър, нито дали добрият или лошият е извършил прелюбодеяние; а само по отношение на вредата законът търси разликата и се отнася към хората като равни — дали един е постъпил несправедливо, а с друг е постъпено несправедливо, и дали един е ощетил, а друг е ощетен. Така че несправедливо е това неравно, което съдията се старае да изравни. Защото когато единият е ударен, другият е ударил, или пък ако един убие, другият ще умре, то страданието и постъпката се разделят като неравни части; а съдията се опитва да изравни, като налага наказание или обезщетение, отнемайки ползата (като тук «полза» е в смисъл на извършил нарушение и отървал се безнаказано)»(61).

Тази корективна справедливост освен това се проявява в две форми: там, където тя се намесва в ситуации, които са «доброволни», и там, където това става при ситуации, които са «недоброволни». Тези думи, сами по себе си твърде сбити, за да могат да предадат достатъчно голямо съдържание, той обяснява така:

«Доброволни са такива сделки, като например продажба, покупка, даване на пари под лихва, залог, заем, залагане, отдаване и вземане под наем. Доброволни се наричат, понеже началото на такива сделки зависи от нашето желание. А от недоброволните едни са тайни, като например кражба, прелюбодеяние, отровителство, сводничество, подлъгване на роби, политическо убийство, лъжесвидетелство; а други са свързани с насилие, например побой, пленяване, убийство, грабеж, осакатяване, злословие, оскърбително отношение»(62).

Разликата между «доброволни» и «недоброволни» сделки повърхностно съответства на разликата, която бихме могли да видим между договор, от една страна, и правонарушителни или криминални деяния, от друга. Тя обаче е особено интересна поради това, че също съответства отчасти, ако не изцяло, на тази, за която настоява X. Л. А. Харт — между «удостояващи с власт» правила, които не отговарят на концепцията за правото като система изцяло от заповеди, подкрепени от санкции и издавани от политически висшестоящ орган, и «първичните правила на дължимо», които отговарят на нея; въпреки пасажите при Аристотел и други автори, споменати по-горе, според които, както и според Остин, гръцкото мислене възприема правото като императив.

Право и правда

В петата книга на «Етика», където Аристотел дискутира справедливостта, той също се занимава и с понятието «правда» (epieikeia) като нещо различно от нея(III). Понятието «правда», казва той, не е различно по природа от това за справедливостта; това, което е праведно, е всъщност справедливо, но не според закона; по-скоро то е корекция на законовото право, защото един закон говори с общи термини и защото поради естествената нерегулярност и разнообразие на материала, който се опитва да регулира, той не може да осигури абсолютно справедливо третиране на всеки възможен случай:

«Следователно, когато законът постановява общо правило, а се появи случай, който излиза вън от общия модел, правилното е доколкото законодателят нещо е пропуснал и е сгрешил, говорейки общо, да поправя пропуснатото, за което и законодателят, ако е присъствал там, би казал така, и ако е знаел, би създал закон»(63).

В този смисъл се отдава нужното на правдата, казва той, не като се променя общият закон, а чрез общо гласуване (psēphisme), което променя неговото приложение ad hoc(64). Това се отнася очевидно и за използването на арбитър, приет от спорещите страни, защото в един друг труд, «Реторика», той казва, че това, което е честно и праведно, е един вид справедливост, която «върви успоредно» с официалното правосъдие. Поради това хората предпочитат арбитър, който спазва правдата, пред съдия, който трябва да се придържа към строгия закон; наистина (казва той) именно поради това е бил измислен арбитърът(65).

От друга страна, не се прави анализ на epieikeia от гледна точка на нейната връзка с едно «естествено» чувство за справедливост или с някаква морална йерархия, при която подбудите на съвестта, духът на закона се предпочитат пред неговата буква. Ясно е също, че тези изрази на Аристотел не доказват, че в юридическата практика на Атина или където и да е другаде наистина се признава двойствената система на право и правда, такава, каквато е позната в английската и донякъде в различна форма в римската правна история. Напротив, някои действителни случаи, за които се знае от историята, показват, че дори и там, където фактите разкриват някакъв елемент, като например недобросъвестност, което при английската и римската система би могло да даде основание за известно облекчение или освобождаване според принципите на правдата, атинските съдилища са били обвързани с буквата на закона и не са имали право да прилагат принципите на правдата в противоречие с него(66).

Равенство пред закона

Тази ценност, понякога представяна чрез думата isonomia, не може да бъде търсена в несъществуващата официална юриспруденция на класическа Гърция, но е ясно, че гръцката или във всеки случай атинската мисъл са й придавали значителна тежест. За него уравняването, антиаристократичният егалитаризъм, изразяван в съвременното клише «един човек е толкова добър, колкото и друг», е разбира се, чуждо. Например Аристотел цитира стихове на почитания Солон, в които този първообраз на гръцки законодател не проявява каквато и да е готовност да позволи на простолюдието и благородниците да имат равни дялове земя(67); също така в знаменитата надгробна реч, произнесена от Перикъл и предадена от Тукидид, държавникът споменава, че една черта на атинската система, с която тя се гордее, е, че личният принос води до почести и предимства. Но в същия откъс(68). Перикъл казва, че въпреки йерархията на ранга, основаваща се на приноса, «при споровете между частни лица според закона всички имат еднакви права». Дракон — според Демостен — забранил прилагането на закони, насочени към определени индивиди; Демостен казва, че теорията, която стои зад това, е, че «както всеки споделя останалите неща в държавата, така всички би трябвало да споделят по равно отговорността пред нейните закони»(69). Друг стих на Солон, цитиран от Аристотел, показва, че той, въпреки решимостта си да поставя лошите граждани на същата плоскост, както и добрите, се хвали с това, че е прилагал законите еднакво спрямо двата вида граждани, «раздавайки еднакво правосъдие на всеки»(70). Платон в своя «Менексен» казва (може би откликвайки на откъса от речта на Перикъл, цитиран от Тукидид), че «нашето дадено ни от природата равенство по рождение, ни заставя да търсим равноправие по закон и да не си отстъпваме взаимно освен по добро име и разбирателство»(71).

Надлежна правова процедура, елементарни норми за правосъдие

Не съществува гръцки технически израз, отговарящ на нашето понятие «надлежна правова процедура». От друга страна, знаем, че да бъде убит някой, без да е бил съден и осъден (akriton kteinein), е било смятано за безчинство. В текстове от Херодот(72) и Демостен(73) се споменава за такива екзекуции по съкратена процедура, като те се разглеждат по същия начин, както насилието над жени, като типични прояви на тиранична власт. Въпросът тук е не просто, че официално произнасяне на присъда не е предшествало екзекуцията, а че никакъв съдебен процес не е бил проведен и оттам не се е осъществило намиране на вина според възприети процедури: това се означава с akritos (= неосъден, от krinein, съдя).

Що се отнася до възприетите процедури или юридически критерии, отново не съществува формална доктрина за тежестта на доказателствата или за това, което днес наричаме естествено правосъдие. Но смисълът на най-естествената черта на естественото правосъдие — задължението да се изслушат двете страни в делото и да се даде възможност на обвиненото лице да се оправдае — е бил разбиран най-общо. Атинската юридическа клетва (приписвана от Демостен на Солон) съдържала обещание да се изслушват еднакво обвинителят и обвиняемият(74). Сатирикът Аристофан, изглежда, възпроизвежда общото мнение, че във всяко дело и двете страни трябва да бъдат изслушани (макар че това се казва в един откъс, където на такова становище е противопоставен възгледът, че това не е необходимо, ако случаят е съвсем ясен и «крещи силно»(75). Вярно е, че при Аристофан и Еврипид има също и текстове, които представят принципа за изслушване на двете страни по-скоро като предписание на мъдростта, отколкото на правосъдието(76). Независимо от това, когато се съберат всички текстове, съдържащи неодобрение към осъждането без съдебен процес или изслушване, става ясно, че е съществувало — поне всред атиняните — едно силно, макар и не професионално организирано чувство в полза на редовните безпристрастни юридически процедури.

Също така в Атина има свидетелства — този път всъщност отразени в закон — срещу съденето на някого втори път по обвинение, за което вече е бил съден, или въобще повдигане на въпрос, който вече е бил решен съдебно. В една реч Демостен, без да цитира някакъв конкретен закон, казва общо, че законите постановяват, че едно и също лице може да бъде съдено за едни и същи действия само веднъж(77). В една друга реч той цитира в същия смисъл законов текст, чийто контекст показва, че този принцип се е прилагал общо по отношение на въпроси, които бихме нарекли или граждански, или криминални, така че да се изключи втора процедура по въпрос, който вече е бил решен съдебно(78). Не е сигурно дали този принцип е признаван в същата степен навсякъде другаде в гръцкия свят.

Теорията на наказанието

Прилагането на наказание през най-примитивната епоха е било вероятно инстинктивно и нерационално, резултат на чувствата на жертвата и нейните роднини, или при достатъчно тежки случаи, въвличащи цялото общество в процеса, резултат на ярост или чувство за опасност. Важна стъпка напред е прилагането на спокойна преценка при налагането на наказание и намирането на обективни принципни съображения за неговото обосноваване. Този етап в западната мисъл за първи път е отразен от Платон, за когото наказанието има два аспекта: корективния, целящ да принуди нарушителя да промени поведението си, и възпиращия, целящ да обезкуражи други да му подражават(79). От двата аспекта този, който най-често се проявява по-късно, е възпиращият; на него обикновено наблягат ораторите от Атика през следващата епоха. Така Демостен в своята реч срещу Андротион казва на съдиите, че гледката на виновния човек, който изтърпява наказанието за многобройните си престъпления, ще е полезен урок за всеки друг да се държи умерено(80). На този почти образователен елемент в наказанието набляга също и Ликург: младите хора, казва той, се влияят много, когато виждат виновните да бъдат наказвани, а добрите — възнаграждавани; гледката на наказанието ги кара да го избягват от страх(81). А Есхин в своите обвинения срещу Ктезифон казва, че когато един зъл сводник като него изтърпява наказанието, «другите хора се поучават»(82).

Много по-късно римският автор Авъл Гелий в началото на II век имал претенциите да възпроизведе гръцката доктрина по този предмет или във всеки случай използвал гръцки думи, за да изрази това, което той нарича три цели на наказанието(83). Отделно от корекцията и възпирането той споменава трета цел, timoria, което според него означава защитата на честта на жертвата, която може да бъде оспорвана, ако виновникът остане ненаказан. (Това вероятно е объркване на думите, произтичащо от асоциацията с думата time, чест; timoria означава само наказание и е съмнително дали гърците са имали предвид това значение, за да го включат в това, което описва Гелий. Показателно е, че той посочва, че Платон не споменава за този елемент всред своите основания за наказание.

Гръцката мисъл прави също така връзка между наказанието и намерението на нарушителя. Идеята, която изглежда елементарна за съвременния свят, а именно че вината и това до каква степен извършителят подлежи на наказание зависят от душевното състояние при извършване на престъплението — изразена в наказателното право като част от общото право чрез максимата actus non facit reum nisi mens sit rеа(IV) — в никакъв случай не е била аксиоматична в древния свят. Всъщност маловажността на намерението на архаичната гръцка представа проличава в легендите. Например в историята на Едип, който несъзнателно убил своя баща (в изпълнение на пророчеството, което накарало баща му да го изостави като малко дете), се чувстват неговото опетняване и вина въпреки неволния характер на отцеубийството. Но кодексът, приписван на Дракон в Атина от края на VII век пр. Хр., признава степени на убийство, свързани със състоянието на духа на лицето, причиняващо смъртта(84): едно постижение, надхвърлящо чисто правната рамка и отразяващо с особена яснота равнището, което достигнала за първи път цивилизацията. Тези степени правели разлика между предумишлено убийство, непреднамерено убийство при атлетическо състезание или нещо като убийство при предизвикателство и убийство при самозащита. Думите в законите, така както са възпроизведени от Демостен(85), може да не са изцяло оригиналните и цялостната схема не предава за съвременния читател една ясна и добре организирана картина, но няма съмнение, че законите на Дракон, макар и станали нарицателни за суровост, наистина разкриват съзнание за фактора «намерение», за по-голяма или по-малка вина, свързана със субективното душевно състояние на извършителя и влиянието на заобикалящите обстоятелства върху него.

В по-късните векове значението на намерението по отношение на степента на наказанието е всеобщо възприето. Тукидид говори за атинския демагог Клеон, който в своя реч насърчава към избиване на съюзниците, въстанали срещу Атина, казвайки, че «те съзнателно заговорничеха против нас; те не ни нараниха неволно. А само онази грешка, която е извършена неволно, заслужава снизхождение»(86). На тази постановка философите дават формален теоретичен статус. Платон в своя късен труд «Закони» (макар да отстоява възгледа, който не е необходимо да бъде изследван в настоящия контекст, че всъщност никой никога не желае да върши зло) все пак признава за твърде добре установено, за да бъде пренебрегвано, че «във всички държави всички живели някога законодатели са признавали съществуването на два вида несправедливи постъпки — едните умишлени, другите — неволни»(87). Разглеждайки специално случая на убийство, той предлага по-тънко диференцирани категории: неволно убийство, например при нещастен случай на игри, при което извършителят трябва да се освободи от опетняване чрез извършване на ритуално очистване; «неволно», но очевидно в известна степен злонамерено, може би нещо като непредумишлено убийство според общото право; и убийство «в състояние на ярост», при което той прави разграничаване между постъпка, извършена внезапно и непреднамерено в пристъп на гняв, и такава, която е замислена като отмъщение. Разграничението между тези категории не е така ясно, както би го направил един закон; но е изразен общият принцип, че постъпката, която се доближава до по-голямото зло, трябва да получи по-голямо наказание, а този, който клони към по-малкото зло — по-малко наказание(88). Важността на намерението за степента на наказанието се запазва в по-късните допълнения, които той предлага за убийство на лица, намиращи се в особена степен на близост с убиеца (приятели, семейство и т. н.)(89). Аристотел в «Никомахова етика» смята за необходимо да дефинира кое е доброволно и кое не — упражнение, както казва той, полезно също за един законодател, който трябва да раздава награди и наказания(90). Законодателите «наказват и дават възмездие на онези, които вършат злодеяния, ако са извършени не под натиск и не от незнание, за което те самите не са виновни»(91). Неговият съвременник, ораторът Демостен, потвърждава позицията на философите и дори намира ясно изразената й основа в природата:

«Намирам, че пред хората този вид разлика всеобщо се съблюдава. Ако някой е направил зло предумишлено, той получава презрение и наказание. Ако той е сгрешил непреднамерено, помилването замества наказанието... Това разграничение може да се намери не само въплътено в нашите статути, но и заложено от самата природа в нейните неписани закони и в моралното чувство на хората»(92).

От друга страна, ако състоянието на някого да не оценява какво прави, е причинено от собственото му поведение, както когато в основата на престъпния акт са пиянството или престъпното непознаване на закона, тогава това състояние според Аристотел не бива да бъде извинение(93). Аристотел също говори за един закон от Митилена от VI век пр. Хр., който наказва грешки при пиянство по-сурово, отколкото при трезво състояние. Законодателят, отчитайки факта, че лошо постъпват по-скоро пияните, отколкото трезвите, държи сметка повече за обществената полза (чрез тази грубо възпираща мярка), отколкото за смекчаващата роля, която опиянението би могло да играе(94).

Определяне на размера на наказанието според сериозността на престъплението — съвсем отделно от ролята на намерението при оценяване на неговата сериозност — е принцип, който атинските философи не разглеждат специално. От друга страна, той изглежда лесно може да се изведе от общите правила за пропорцията и мярката, формулирани от Платон и Аристотел. Пропорцията, която както стана ясно, изисква да се третират правните неща еднакво, т. е. така, като че ли всъщност са равни, създава неравенство, освен ако не съществува подходяща мярка(95). Схващането на Аристотел за правосъдието изисква нещата, които са равни, да бъдат третирани равно, а неравните неща — неравно; малко след това той казва, че справедливостта е пропорция, а несправедливостта е това, което е противоположно на пропорцията(96). Въпросът е изрично изведен от Плутарх в неговия труд за живота на Солон. Големият законодател отменил мерките на своя предшественик Дракон, които в своята суровост не правели разлика между тривиални и значителни престъпления, и разработил своето собствено законодателство по такъв начин, че да отразява тази разлика в скалата на наказанията(97).

Струва си накрая да се спомене във връзка с това една идея, която прониква в древното право (и фолклор) и намира отражение също в гръцката мисъл: наказанието да съответства на престъплението не само в смисъла на току-що отбелязаната пропорция, но и в смисъл престъпникът да бъде наказан по същия начин, по който той е извършил престъплението. Плутарх, който, разбира се, е късен източник и е писал за една полулегендарна личност, царя-основател на Атина, казва, че Тезей раздавал правосъдие, което съответствало по форма на престъплението(98). Още по-убедително указание, че идеята е имала място в гръцката теория на наказателното право, се съдържа в «Закони» на Платон. Изтърпяването на същото зло, което извършителят е причинил, той нарича «правосъдие според природата» (kata physin dikē) — начина на наказание, който самата природа подсказва(99).

Теория на собствеността

Атинските философи са съзнавали моралните и политическите измерения на собствеността върху материални ресурси и в техните трудове относно идеалната държава са предлагали различни възгледи за собствеността и (при Платон) правното й регулиране. Може най-напред да се подчертае това, че те не разбират правото на частна собственост като качество на човека, дадено от природата. Тази позиция, както ще се види, е била поддържана за първи път през ранните години на християнизираната Римска империя, но дори и тогава тя е трябвало да се конкурира със силния натиск на комунистическата(100) доктрина в църквата. Тя окончателно става ортодоксална доктрина на християнска Европа едва в разцвета на Средновековието.

В «Закони» Платон си представя една идеална общност (с точно определен идеален брой домакинства, а именно 5040), чийто законодател трябва да проявява същия дух както този, който предлага една тоталитарна схема на образование в «Държавата». Той трябвало да управлява една общност от съпруги и деца и също в известна степен собственост. Цялата налична земя на този новооснован град е трябвало да бъде събрана в едно общо цяло, след това парцелирана на дялове, доколкото е възможно равни, и разпределена между гражданите. Но на тези участъци не е трябвало да се гледа с ревностното собственическо чувство на свободния собственик. Подялбата е трябвало да се прави с мисълта, че «всеки, който по жребий получава дял, трябва да го смята за обща собственост на цялата държава»(101). Платон приема, че не е възможно пълно равенство на собствеността между новите граждани, защото всеки един заселник ще пристигне с различно богатство. Той не предлага експроприация и преразпределяне на блага, пристигащи в града по този начин, нито пък забрана за придобиване в бъдеще на блага чрез дарение, търговска дейност или намиране на съкровище. Но трябва да съществува ограничение върху развитието на неравенството между различните имуществени класи:

«... в една държава, която трябва да бъде неподатлива на страшната болест (по-правилно е да я наречем «раздор»), не трябва да съществува нито тежка бедност сред някои от гражданите, нито на свой ред богатство, тъй като бедността и богатството взаимно се пораждат. Затова законодателят е длъжен да постави в граница и двете. Граница на бедността нека бъде стойността на дяла, който получава всеки... Като приема това за мярка, законодателят позволява да бъде придобивано имущество, по-голямо по стойност два, три или четири пъти».

Всеки излишък над четирикратния размер на основния минимален дял трябва да бъде предаден по задължението, произтичащо от закона, на държавата и нейните богове(102).

В тези рамки обаче Платон желае частната собственост да бъде уважавана:

«Ако зависи от мен, не бих позволил на никого да посяга на имуществото ми или да го уврежда дори незначително без изричното ми разрешение. Ако съм човек на разума, аз ще се отнасям към чуждата собственост по същия начин»(103).

Наистина самият той признава в един друг откъс, че инстинктът на обикновените хора е срещу намесата в свободното боравене с частната собственост: при основаването на дорийските(104) градове, казва той, когато първите законодатели се опитали да осъществят промени в разделянето на земята и общо опрощаване на дълговете (гърците наричали последното seisachtheia, «отърсване от тегобите»), «за да се установи достатъчно равенство на собствеността», те се сблъскали с остра съпротива(105). В Атина главният магистрат, избран за годината, също се заклевал според Аристотел, че ще защитава притежанията на хората(106).

Отношението на Аристотел към собствеността е далеч по-прагматично и предпазливо. При него няма място за доктринерски комунизъм просто поради здравия разум: «Собствеността трябва да бъде в известен смисъл обща, но по принцип частна; защото когато всеки има ясно изразен интерес, хората няма да се оплакват един от друг и ще осъществяват по-голям прогрес, защото всеки ще гледа собствените си дела». От друга страна, един уравнителен комунизъм и унищожената инициатива създават вероятност за неефективно администриране на богатството на общността и намаляват както мотивираността, така и възможностите за частно свободомислие(107). Но въпреки това той не предлага никакво основание за институцията на частната собственост на някакво по-високо ниво. Собственост от някакъв вид е «необходима за съществуването»(108), но не непременно — освен поради току-що споменатите практически съображения — под формата на изключителна лична собственост върху каквото и да е количество материални блага, което може да се натрупа.

Аристотел обаче се стъписва пред две форми на право на собственост. Едната е собственост върху роби, която е била всеобща черта на древния свят и около която е била организирана неговата икономика. Наистина робите са били жива собственост:

«... но има ли някой, когото природата е определила за роб и за когото това положение е целесъобразно и правилно, и не е ли всяко робство по-скоро насилване на природата?

Никак не е трудно да се отговори на този въпрос, основавайки се върху разума и фактите. Защото това, че някои трябва да управляват, а други да бъдат управлявани, е нещо не само необходимо, но и целесъобразно. От часа на своето раждане някои са белязани за робство, други — за управление»(109).

Това е, което той нарича «естествено» робство — едно не твърде благовидно осмисляне, но вероятно единствено възможното на практика според това, което той виждал около себе си. Друг вид робство, толкова общовъзприето в древния свят, колкото и самата концепция за робството въобще, е просто конвенционален — този, който е резултат от военнопленничество. И тук той признава, че има силни аргументи, които други прокарват като основаващи се на природата, в полза на осъждане на стремежа на някой да доведе другиго до положение на роб чрез просто упражняване на сила(110).

Другата област на частната собственост, която според Аристотел се нуждае от определяне, е тази на търговията. Той обяснява в «Никомахова етика», че функцията на парите(111) е да действат като мярка, да правят нещата съизмерими — защото тяхната стойност се изразява във вид на различни количества от едно и също разменно средство — и по този начин ги приравнява(112). Но точно както християнските философи по-късно, той, изглежда, смята за достойна употребата на пари не само за улеснение на обмена между първичните производители. За него ролята на посредника, на търговеца на дребно е някак недостойна. Но най-лошо от всичко е лихварството, заемането на пари с лихва. Това е така, защото използването на пари не като средство за размяна, а само за придобиване на повече пари (гръцката дума за лихвен заем е tokos, първичното значение на което е «потомство»), е неестествено(113).

Римляните

Рим и Италия

В началото на предишната глава бе направен опит да се постави класическият период на гръцката цивилизация в хронологически контекст с Рим и със Северна Европа. Тази епоха, както бе казано, била за Рим най-ранния етап в неговата история. Апенинският полуостров е бил обитаван не само от римляните, които населявали само областта на «седемте хълма» близо до устието на Тибър и непосредствения му хинтерланд, но също и от други политически общности, сродни или близко свързани с тях по произход и реч (т. е. други членове на италийския клон на индоевропейското семейство), както и от други силни и подчертано самостоятелни цивилизации. Крайбрежието на Южна Италия и по-голяма част от Сицилия били изпъстрени с градове, основани от гръцки колонисти от VIII век пр. Хр. нататък. Този район бил по същество неразделна част от гръцкия свят. Средна Италия, главно районът на съвременна Тоскана, чието име идва от тях, била обитавана от мистериозните етруски от неевропейски, може би финикийски произход. Тяхната култура била под силно гръцко влияние (римляните добили своята азбука чрез етруската адаптация на гръцката азбука). Властта им стигнала в един момент до Рим и от тях, изглежда, произхожда царската династия там, чийто последен представител Тарквиний Горди бил прогонен в 509 г. пр. Хр. В северната част на Италия живеели келтите — езиково близки до италийските народи повече от всички други. Неспирната им агресивност, отговаряща впрочем на всеобщата представа за тях в древния свят(1), ги довела също в Рим, който те разграбили през 390 г. пр. Хр.

От това скромно начало през IV и III век пр. Хр. силата на Рим нараствала, докато той станал доминиращата сила в Италия. Моделът на това развитие бил постепенното изграждане на мрежа от взаимовръзки, главно чрез съюз със съседните народи, установяването на колонии и селища и прогресиращото разширяване на римското гражданство. Понякога развитието било съпровождано с войни, когато един или друг народ въставал срещу този съюз, който всъщност ги поставял в зависимост, но като цяло напредъкът на Рим към превъзходство в Италия не бил чисто военно завоевание. Една щедра политика по отношение на даването на гражданство и благоразумно ограничаване на упражняването на властта само до необходимото за военната безопасност — без опити да се налага една единна система на местно управление, правораздаване или религия — помогнали да се създаде истински хармонична Италия, римска по своя официален език, чувства и преданост.

В средата на III век пр. Хр. Рим влязъл в конфликт с Картаген, древен и могъщ финикийски град в Северна Африка, близо до съвременния Тунис. Сцената на първите враждебни действия била Сицилия, където били ангажирани търговските интереси на Картаген. И когато войните с Картаген (Пуническите войни) приключили 150 години по-късно с разрушаването на града, Рим бил вече доминиращата сила не само в Италия, но и в Средиземноморието. Сицилия станала римска провинция. Провинции били създадени също в Северна Африка, Испания и Южна Галия. В по-късно време римляните навлезли в Северна Галия и Ниските страни(I), в Балканския полуостров, през Босфора в Мала Азия, достигайки до Черно море и Ефрат. С поставянето на Египет под римска власт — след гражданските войни, които последвали убийството на Юлий Цезар и завършили със смъртта на Антоний и Клеопатра в 30 г. пр. Хр. — цялата цивилизация, обхващаща в пръстен Средиземноморието и много територии далеч отвъд него, била вече римска империя. Дори тогава римската експанзия не приключила. През I век били присъединени Британия и Дакия (областта, където се намира съвременна Румъния). Единствената част на континентална Европа, където римляните никога не предприемали съществени и трайни нашествия, била земята на германските народи, на север от Дунав и на изток от Рейн. Тези народи в по-късна епоха щели да отхвърлят римския ред и империя и да поставят основите на главните национални държави на съвременна Европа.

Римската държава

Ранната римска държава след изгонването на царете била република — не егалитарната демокрация, позната на съвременния свят, а силно доминирана от една аристокрация. Но все пак тя била република поне доколкото обществените постове били изборни, а законодателният орган се състоял от всички възрастни граждани от мъжки пол; почти до края на съществуването й имало ежегодна смяна на магистратите, макар и винаги в рамките на управляващата класа. Общият модел, по който еволюирало устройството на тази република, ни е добре познат; и макар че никога не е бил въплътен в писмена харта или закон («конституциите» в този смисъл са съвременно изобретение) и дори концепцията за една конституция, както я разбираме днес (или за това, което гърците наричали politeia), може би не е била ясно понятие за римляните, фразата ius publicum, «публично право», е изпълнявала подходяща за тази цел функция в повечето от контекстите, в които е била употребявана.

Ние знаем най-много за републиката и нейната последна фаза, епохата на Цезар и Цицерон през последния век пр. Хр. Тук я виждаме като държавна система, в която най-върховното положение на престиж и власт се заема от сената, тяло, съставено първоначално от главните и най-важните фамилии (senatus, от sеnis = старец, следователно буквално означава «събрание на старейшините»). Неговото естествено намаляване по брой се компенсирало чрез попълване от висшата класа и ежегодно към него се включвали всички, които били избрани за висши магистрати: не точно законодатели, но ползващи се практически от законодателната власт(2). Властта за издаване на leges, както се наричали законите, била право на народа, събиран под различни форми и с различни цели, но до това са стигали рядко(3). Още повече че едно римско събрание е било много различно по характер от един съвременен парламент. То не е можело да предлага, дебатира или подменя закон, а е можело само да приема или отхвърля законопроект, предлаган от магистрат (който преди това е трябвало да търси одобрението на сената за него). Изпълнителната власт е била в ръцете на избраните магистрати, чиято политическа тежест варирала от ежегодно избираните двойка консули (или от гледна точка на достойнство от избирания на пет години цензор), през преторите, чиято специална задача била контролът над работата на правосъдието, до квесторите, които били служители на хазната, и по-нисшите магистрати като едилите, които изпълнявали един вид полицейски функции из улиците и пазарите. Плебеите, онази част от населението, различаваща се по произхода си от патрицианската аристокрация, са имали свои собствени длъжностни лица — трибуните, които можели да упражняват значително политическо влияние. Задморските провинции били управлявани административно от губернатори, бивши консули или претори, изпратени след едногодишна служба в страната да управляват още една година в чужбина; казвало се е, че ръководят «в качеството» на консул или респективно претор (pro consule, pro praetore) и оттам били наричани проконсули или пропретори.

Правосъдието е било упражнявано по схема на съдопроизводство, силно контрастираща на съвременните модели. Първо, в областта на гражданското право имало няколко юрисдикции, които точно не са си съперничили или припокривали, но съвместното им съществуване не може да бъде обяснено теоретически, ако се позовем само на техния произход и на типичните условия, при които е трябвало да действат. Второ, съдиите както в наказателното, така и в гражданското производство не били постоянни служители на заплата, а членове на имотната класа, действащи на хонорарен принцип. Те били подбирани от дело на дело ad hoc и при частните спорове се определяло кой да бъде съдия само със съгласието на двете страни, така че този, който например изпълнявал сам ролята при дело по договор, наподобявал по-скоро съвременен арбитър, отколкото съдия. Ролята на претора тук — макар и да била, както ще се види, от първостепенна важност за развитието на римското право — била по-скоро изправителна, регулираща и надзорна, отколкото съдийска.

Политическите съперничества, възникнали в контекста на оспорваните социални реформи, се изострили през II век пр. Хр. Последвалите около 20 години били период на постоянни вълнения и граждански войни, когато ненормално продължени срокове на военно командване, повтарящи се мандати за консулство от едно и също лице и квазидиктатури сигнализирали за безсилието и наближаващото рухване на старата система; тя била развита в средни по размер градове-държави и въпреки импровизираните адаптации не могла да понесе острите съперничества на световната сцена. Епохата на борбите и на последвалите автокрации на Марий и Сула, на Помпей и Цезар, на Антоний и Октавиан била наречена епоха на римската революция. Републиката, в конвенционалния смисъл, в който я разбираме, прекратила съществуването си. Последвала я епохата на императорите (Римската империя, по-скоро в смисъл на форма на управление, отколкото като разширяване на владените територии). Но това била много особена и твърде прикрита в началото революция. И тъй като призракът и образът на Римската империя са упражнявали мощно влияние върху политическата и правната мисъл на Европа в по-късни епохи, заслужава да се разгледат генезисът и природата на тази политика.

Двете най-значителни революции в по-ново време — във Франция в края на XVII век и в Русия в началото на XX — се характеризират с пълно унищожаване на стария режим, неговата система и неговите символи. Същото се отнася и до Американската революция от 1776–1787 г. и тази в Ирландия в 1916–1922 г.; те, макар и по-малко тоталитарни по дух и метод, също целенасочено са издигали признаците на съзнателно скъсване с миналото и отхвърляне на старата върховна власт. Римската революция, от друга страна, е била осъществена докрай при един дух на болезнена тревожност, създаващ усещането, че нищо съществено не се е променило. Това се дължало на характера и политиката на новия владетел на държавата, праплеменника на Юлий Цезар Гай Октавий, по късно наречен Гай Юлий Цезар Октавиан или Октавиан. След това той постигнал неоспорвано политическо превъзходство в 27 г. пр. Хр. Сенатът му дал титлата, с която е известен на историята — Август, приписваща свещен произход на властта му.

Август, смятан от нас за първия от римските императори (макар че за неговото време е наричан с по-нормална дума: princeps, «върховен»), изглежда истински е уважавал родовите римски закони и обичаи и само това може да го е накарало да запази всичко в старото обществено устройство, което не е било в противоречие с неговия постоянен упадък. Но ако е така, това е път, който така или иначе се е предполагал от политическите сметки; успокояващият вид на реставрацията е можел да прикрие обезпокоителната действителност на революцията.

Наистина привидно нищо не се е променило. Сенатът продължавал да заседава; дори сега навлязъл в период на особен престиж. Магистратите продължавали да бъдат избирани годишно. Народното събрание, което за дълго било в състояние на бездействие като законодателен орган, фактически възобновило дейността си, може би поради романтичния интерес на Август към старинността, за да издаде някои закони в областта на семейните отношения и морал и да ограничи расовото разреждане на гражданското население поради прекалено масовото освобождаване на робите. Старата система на съдопроизводство все още функционирала както преди, като процедурите й били усъвършенствани. Но всъщност ставала една безмълвна, едва видима трансформация, дори преосъществяване; защото всяка част от устройството сега съдържала едно ново мълчаливо условие, а именно приемането на волята на един индивид. Самият Август оставил едно описание на обществения си живот, запазено и досега в два официални надписа — в Анкира (днешна Анкара в Турция) и Антиохия в Сирия. Подредено и откровено той описал своето положение с думите Post id tempus auctoritate omnibus praestitui, potestatis autem nihilo amplius habui quam ceteri, qui mihi quoque in magistratu conlegae fuerunt: «След това време (т. е. укрепването на мира в държавата) аз надминах всички по влияние, но имах властта не повече от другите, които ми бяха колеги в управлението». Същественият факт, изразен чрез тези думи, е, че центърът на тежестта на държавата се е преместил от магистратската институция, основаваща се на конституцията, към недефинираната власт на едно лице, почиваща на собствения му авторитет: с други думи, направо казано, от република към монархия.

Тази идеосинкретична революция, разглеждана политически, на практика имала пълен успех. Запазили се изолирани групички с републиканска ориентация, но и най-малкото подозрение, че съдържат зародиша на активна опозиция, водело до безмилостни репресии. От друга страна, населението, уморено от граждански борби в продължение на три поколения, желаело да приеме новия ред; особено революцията на Август намерила подкрепа в средата на римските литератори, а фигури като Вергилий и Хораций поставили в нейна служба своя поетичен гений. Нито един римски император — и до последния, не претендирал за титлата цар, очевидно поради нейното асоцииране в народната памет с династията на Тарквиний, изгонен в 509 г. пр. Хр. Но поради практически съображения тази ненавист към царската институция отстъпила място на положителното отношение към реда, който можела да осигури монархията. Макар че може би известна нагласа към нея се появила пред лицето на елинистичните царства от Близкия изток, които продължавали да процъфтяват дълго след разпадането на македонската империя на Александър. Разглеждан като експеримент в управлението, новият римски ред имал трайно значение за Европа. Август и неговите приемници избягвали да унищожат старата републиканска структура, а вместо това успешно изграждали успоредно с нея нова, зависима и гарантирана от личната власт на императора, auctoritas principis. С новата институция на изцяло нови префектства, определяни не по законодателен път, а назначавани лично от императора, били поставени основите на модерна на вид администрация; и с постепенното издигане на императорите (или по-скоро едновременно с узурпирането на властта от тях, тъй като това трябвало да бъде направено без никаква основа в републиканското устройство) възникнала за първи път юрисдикция в правораздаването — както гражданско, така и наказателно, нещо като йерархия на съдилищата със система за обжалване. Единствената област, за която може да се каже, че новият ред очевидно не успял поне според нормите, които съвременният свят би приел за съществени, била наследяването на властта. В мирно време обикновено се следвала волята на покойния император, която той изразявал приживе, приемайки като свой наследник човека, в чиито ръце смятал да премине империята, но тази система била уязвима в същността си. Военният произход на революцията, който никога не бил напълно отхвърлен, изкушавал много военачалници да убедят своите хора обикновено с обещания за парични награди, да ги издигнат като претенденти, като ги обявявали за imperator(4). Оспорването на властта с такива средства било причината за неспирните граждански войни през III в. и допринесло наред с други фактори за окончателния упадък на Западната империя и нейното унищожаване от северните народи.

Срещата на Рим с гръцката култура

По времето, когато Рим вървял към превъзходство в Италия, Гърция клоняла към зависимост и упадък. Това било свързано с възхода на македонците, див северен народ, отхвърлен дотогава от елинското семейство, и със завоеванията на Филип и Александър, които поставили свободните гръцки градове през IV и III век пр. Хр. в подчинено положение, от което те никога не се възстановили. С политическия упадък дошъл и залезът на гръцката цивилизация.

Но именно през тази епоха мощната римска държава, някога почти незабележима за един атинянин, започнала напълно да оценява света на гръцкия интелект. Наистина римляните отдавна знаели за цивилизацията на Гърция, тъй като били в близък и постоянен контакт с нея посредством своите съседи в гръцките градове, които опасвали бреговете на Южна Италия и Сицилия; а според едно древно предание още в 450 г. пр. Хр. комисията, която трябвало да изработи писмения кодекс, известен след това като Дванадесетте таблици, пристигнала в Атина от Рим, за да изучи законите на Солон, и фактически използвала някои от тях в своята работа. Във II век пр. Хр. римляните отбелязали военно присъствие в Гърция: тяхната първа победоносна поява там била представена като освобождение, когато военачалникът — гръкофил, възвестил свободата на Гърция (макар и под римска протекция). Но петдесет години по-късно след серия от провокации друг римски военачалник, Мумии, разрушил Коринт и поставил Гърция в положението на римска провинция.

Докато се разигравали тези събития във военната и политическата сфера, своеобразно обратно завоевание се осъществявало в сферата на интелекта. Образованите римляни осъзнавали, че формите на тяхната собствена литература и изкуство били примитивни в сравнение с това, което можели да видят в гръцкия свят. Възхищавали се от гръцките образи в епоса, лириката, историографията, трагедията и комедията, философията и реториката, изобразителните изкуства и архитектурата и ги изучавали. Те намерили последователи особено в така наречения Сципионов кръг, влиятелна аристократична група, наречена на името на своята централна фигура Сципион Емилиан Африкански (185–129 г. пр. Хр.). Подражанието на тези образци скоро трансформирало всяка област на римския интелектуален живот; геният на отделния римски поет или скулптор бил негов собствен, но рамката, в която той работел нормите, които си поставял, били дадени от Гърция. Именно това възприемане на гръцката култура в римския свят ни позволява да говорим за гръко-римски класически свят; и именно парадоксалното завладяване на Рим от гръцкия дух точно когато Гърция попаднала политически под римска зависимост в по-късно време вдъхновило епиграмата на Хораций Graecia capta ferum victorem ceрit («В боя надвита Елада надви победителя див»(5)).

Едно събитие от времето на това завоевание, останало в паметта на римляните като особено важно, тъй като се споменава често от по-късните автори, най-вече Цицерон, било посещението на делегацията, изпратена от атиняните в 155 г. пр. Хр., с молба към Римския сенат за намаляване на глобата, която им била наложена при решаването на спор по повод нарушение срещу друг гръцки народ. Делегацията се състояла от трима водещи атински философи, представящи съответно три философски школи. В допълнение към успешното провеждане на своята мисия в сената те изнесли публични лекции, в които умението да оформят и излагат своите теми направило огромно впечатление на тяхната римска аудитория. Самите те на свой ред били впечатлени от лекотата, с която техните слушатели възприемали атинския стил на класифициране на материала и представяне на аргументите; а техният разказ за Рим след завръщането им, изглежда, е накарал и други атински философи да се отправят към това ново поле за изява. По-голяма известност сред тях получил стоикът Панеций, станал спътник на самия Сципион.

Най-силно влияние върху римската образована класа и върху римските юристи оказала стоическата философия (доколкото те изобщо са реагирали на външни въздействия, върху което се спори много) и по този начин намерила отражение в правната теория на римския свят. По този въпрос е необходимо да се каже нещо повече. Основател на стоическата школа бил Зенон от Цициум на Кипър, който живял от около 333 г. до 264 г. пр. Хр. и следователно представя поколението след това на Аристотел. Името на философската школа, на която той поставя начало, идва просто от откритото обществено здание в Атина, където той се събирал с учениците си, Stoa Poikilē, «пъстрия портал». Неговото учение съдържало елементи от различни източници; основното му послание било, че всичко в природата може да се обясни с разума и всяко действие трябва да бъде основано на разума. Следователно мъдрият човек трябва да живее съгласно с разума, който е идентичен с природата; поведението му, основано на този принцип, ще му позволи да се издигне над прилагането на каквато и да е сила и над всяко изкушение. Именно елементът на невъзмутимост и спокойствие, достъпен за всеки, който изповядва тази мъдрост, дава връзката със съвременния смисъл на думата «стоик», означаваща спокойна твърдост в нещастието. Смята се, че този елемент също така е направил философията особено привлекателна за гърците в онези по-късни дни, когато старият свят на тяхната цивилизация, основана върху градове-държави, бил унищожен от македонските завоевания, а старите ориентири — загубени. Това било възпитание на индивидуалния характер, възнаграждаващо всеки свой изследовател с насъщна вътрешна независимост. От друга страна, макар и упадъкът на Гърция да вървял хронологически успоредно с възхода на Рим, стоическата философия намерила най-благоприятна почва също в римския темперамент; тя напомняла суровата простота, безразличието към щастливата съдба или нещастието, от които римляните се възхищавали, когато ги откривали у своите съвременници или предци. Също и други доктрини, както ще видим, имали стоически произход и понякога прониквали в римските правни текстове или римската правна философия. Във всеки случай стоическият възглед за света практически владеел мисълта на Късната римска република и на Ранната империя. Почти всички римски юристи, чиято професия придобила ясни очертания приблизително по времето на Сципионовия кръг, следвали стоическото учение, както правели и римските философи: Цицерон в края на републиката, Сенека в I век, император Марк Аврелий през II век.

Гръцкото въздействие върху римското право

Освен че се запознали с философските теми, имащи очевидно значение за правото, римляните извлекли от интелектуалните методи на своите гръцки учители важни уроци по организацията на правния материал. Но преди да кажем нещо повече за това, трябва да се спрем на въздействието на гръцките образци върху конкретните римски правила на практическото право.

Това въздействие се равнявало на нула или практически било нула. В тази област гърците нямали на какво да научат своите интелектуални пленници. Както стана ясно в предишната глава, гръцките градове имали закони и традиции в законотворчеството, но не и правна наука или някаква особено сложна правна техника. Един гръцки кодекс от средата на V век пр. Хр. като този от Гортина на Крит(6) би могъл да бъде толкоз обстоен и обширен, както Дванадесетте таблици, издадени от римската законодателна комисия приблизително по същото време; но гръцката система след това продължила да съществува без наличието на юридическа професия, която да я направлява, организира и развива. Нещо повече, във всеки случай в Атина, ако можем да съдим по речите, останали от ораторите от IV в. пр. Хр., най-прочут сред които бил Демостен, съдебният спор протичал по-малко в духа на състезание по обективната приложимост на правната норма, отколкото като състезание по реторика, в което не били изключвани каквито и да е разбирания. Дори и в Атина не ни е известно името на поне един адвокат (а не съдебен оратор) или преподавател по право, нито пък заглавието поне на една книга по право. Не сме и чували за съществуването на такива лица или книги и тъй като тази епоха е добре осветена от историята в повечето отношения, имаме основание да заключим, че такива не е имало.

В Рим, от друга страна, очевидно вече известно време преди първата среща с гръцката мисъл (във всеки случай в интензивната форма, в която тя била изучавана в Сципионовия кръг), било поставено началото на една правна професия от вид, какъвто никога не бил съществувал в Гърция, и която останала уникална за света до появата на юристите на общото право през разцвета на Средновековието. Тази професия, упражнявана в известна степен с чувство за обществен дълг от хора с висок ранг, ангажирани в обществените дела с оглед отговорността на своята класа, била изцяло светска. Макар че е възможно нейният далечен произход да бъде търсен отчасти във функциите на римското духовенство от епохата на култовите ритуали, магията, когато задействането на правните форми представлявало друг аспект на същия комплекс от идеи, а именно тези, свързани с ангажирането на боговете в човешките дела. По времето на Късната република всичките следи от тази първоначална връзка били изчезнали. Юристите, които познаваме поименно от около средата на II век пр. Хр., преследвали изцяло светски и практически задачи в тълкуването на правните норми, като извеждали формули за правни сделки и съветвали магистратите, страните в дела и съдиите. Те също така преподавали своята наука на поколението ученици, което щяло да ги последва, а започнали и да публикуват коментарии, монографии, сборници със своите мнения, уводни учебници за изучаващите право. За един период от почти 400 години, от последния век на републиката до смутовете от III век, науката на тези юристи представлявала — наред с римския гений за имперско управление — най-характерния плод на римската цивилизация, при това най-малко задължен на чуждите образци, очевидно израснал спонтанно от някоя черта на римския национален дух, без паралел където и да е другаде в древния свят.

Тези юристи следвали една наука, която била противоположното на теория. Формулирането на велики първи принципи и обобщения им било съвсем чуждо. Те били строго практически ориентирани, съсредоточени върху конкретни казуси, които били консултирани по отношение на закона (оттам името им iuris consulti, «лица, консултирани относно закона») и давали своето мнение в стегната форма, без реторически или философски излияния, най-често и без пълно изразяване на съображенията (макар че често цитирали в подкрепа съвпадащите мнения на съвременни или по-ранни юристи). Всеки, който търси водещите принципи на работата им в някоя конкретна област на правото, трябва да направи внимателна оценка за обширните наслоения на техния казусен материал и коментарии, увековечени в по-късна епоха в «Дигестите» на византийския император Юстиниан.

Тези юристи практикували занаят, непознат на гърците, които поради това не можели да ги впечатлят. Съответно почти не съществува пряк гръцки принос към римското право. Извън преданието и вероятно нямащи нищо общо с един или два дребни въпроса, по които се е заимствало съзнателно от Атина при съставянето на Дванадесетте таблици, е възможно да бъдат посочени, да речем около 200 г., в края на епохата на юристите, само няколко второстепенни неща от търговското право, чийто модел безспорно принадлежи на гърците. И все пак би било погрешно да се твърди, че гръцкият интелект, за разлика от правилата на гръцкото право, няма никакъв принос към римските правни постижения; защото всъщност римските юристи дължали извънредно важни елементи от своя метод на възприемането на средства, които открили в гръцката философия и граматика и може би донякъде в гръцката реторика.

Най-важният от тях, този, с който трябва да ги е запознало изучаването на Платон и Аристотел, бил така нареченият диалектически метод: това означава организирането на материала в подредена система посредством неговото разделяне и подразделяне на класове и видове, постигнато чрез установяване на разлики (diairēsis), от една страна, и аналогии или сходства (synagōgē, synthesis), от друга. Върху този процес, който бил използван и от стоическата школа, гърците вече били изградили чрез анализа на своя собствен език и в съответствие с него науката граматика. «Това разграничаване на видовете — пише Шулц — довело до откриването на принципите, създаващи видовете и обясняващи индивидуалните случаи... (Изучаването особено на граматиката) дало (на юристите) модели, показващи им как да систематизират един обширен и тежък материал... Диалектиката не само обединява индивидуалните явления в техните класове; когато бъде приложена в юриспруденцията, тя също така е инструмент за откриване и подсказване на проблеми, несъществували в практиката.»(7)

Републиканските юристи, които възприели този метод от изследването на гръцките трудове, започнали да разработват дефиниции (макар че по-късно класическите юристи се въздържали от дефиниции(8); и най-известният от тях — Квинт Муций Сцевола, в чиито крака седял младият Цицерон, всъщност е съставил кратък сборник с тях, който публикувал в книга с отчасти гръцко заглавие: Liber singularis horōn(9).

Освен диалектическия процес вероятно римските идеи за тълкуването на законите или други правни инструменти и процедури са били повлияни от уроците и темите на гръцката философия и реторика. Някои аспекти на тълкуването принадлежат повече на римския принцип на «справедливостта», но на чисто механично равнище забелязваме, че римските юристи много често прибягвали до етимологията, до истинския или предполагаем(10) произход на една дума, за да обяснят юридическия й смисъл. Вярно е, че те може би са попаднали спонтанно на тази техника; но всъщност тя била обичайна тема за гръцките философи, особено стоиците, които учели, че всички думи имат естествено значение, което тяхната етимология ще изясни. В епохата, когато новата модна стоическа философия имала толкова големи успехи особено всред първите юристи, гръцката практика вероятно или е вдъхновила, или поне е подсилила римската.

Друго правило за тълкуване, което в крайна сметка получило силата на канон чрез включването му в Юстиниановите «Дигести», изисква думите да бъдат разбрани в смисъл, в който те общоприето се използват, а не в някакъв смисъл, който може да е имал особено значение за някакво лице в конкретен случай(11). Това правило вероятно също има донякъде гръцки произход, макар да познаваме поне един юрист, който твърди обратното, и всъщност каквито и да са практическите предимства от него, не е толкова лесно да бъде обвързано с гръцката идея за превъзходството на духа над буквата. Изглежда, че римските юристи не са третирали тълкуването на думите като самостоятелен раздел на правото и както е било отбелязано и Institutes на Гай, и Epitome на Улпиан — всичко, което е оцеляло от учебниците за начинаещи от класическия период — изобщо не засягат този въпрос(12).

Гръцката философия и римската справедливост

Римският принцип на справедливостта в интересуващия ни тук смисъл покрива по-голяма част от този раздел на римското право, който винаги е предизвиквал интерес поради своето подобие на юрисдикцията, развита от английските лорд-канцлери. Тук се цели да се предаде в един по-общ вид въздействието, което имали върху римската теория и практика гръцките идеи за превъзходството на духа над буквата и за значението на волята или намерението, вместо на думите; и за epieikeia, римското aequitas, означаващо нещо справедливо или съвестно, ценност, равностойна на ius, точния закон. Наистина по-лесно е да се проследи гръцкото влияние в зачитането на тези общи норми, отколкото в действията на претора — римския аналог на английския канцлер — защото началото на преторската юрисдикция предхожда възприемането на гръцката философия в Рим и най-вероятно още преди него други сили са я насочили по пътя на творчеството в тази област. Няма съмнение, че и по-общите принципи също са се развили независимо; но наличието на готово философско въоръжение от моден произход навежда на мисълта, че римляните всъщност са разгръщали теми, научени от гърците.

Контрастът между думи и намерение (между verba и voluntas) бил общо място в стоическата философия и често се сочи от римските юристи, когато дават предимство на намерението. Късно класическият юрист Папиниан заявил, че е «установена доктрина това, че в споразуменията на договарящите се страни трябва да се отдава значение повече на намеренията, отколкото на думите»(13). Изказвания в посока на това, намерението да бъде заложено в закона, са направени от Целз, който работил най-активно около 120 г.: «да се познават законите не означава просто да се разбират думите, а тяхната сила и обхват»(14); «законите трябва да бъдат тълкувани широко с цел да бъде постигнато тяхното предназначение»(15); и «ако думите на един закон са двусмислени, той би трябвало да бъде разбран по начин, който не е спорен, особено след като замисълът на закона може да бъде разбран по този начин»(16). Акцентът на стоиците върху водещото значение на намерението вероятно е изиграл роля при оформянето на правилата на конкретното право: например това, че намерението е определяло дали даден случай на физическо владеене на нещо трябва да се определя като possessio (в техническия смисъл нещо, което дава право на притежателя да пази своето притежание) или просто като detentio — чисто физическо владеене. Много е вероятно също така учението на Аристотел и стоиците за волята и намерението да е в основата на въвеждането пред последния век на републиката на исковете и защитите, основани на dolus и metus (измама и заплаха), за да се попречи на осъществяването на сделки, станали под въздействието на тези първични видове опорочаване на волята.

Ролята на epieikeia, романизирано като aequitas, е по-неуловима. Концепцията за «справедливостта» като норма, съществуваща наред с правото и имаща функция да го приспособява или допълва, била известна от Аристотел. Но точно както гръцката epieikeia нямала никакъв статус в реалната практика на атинските съдилища, така и aequitas не давала никаква отделна норма, призната от римската система като смекчаваща закона. Положително думата aequum, така както е използвана от юристите, няма значението на «справедлив» в английския смисъл, предполагащ контраст със стриктното общо право и негово смекчаване. Наистина eaquum est може понякога да означава само от «посоката е» (да се направи това или онова)(17).

Все пак Аристотеловата разлика между стриктния закон и справедливостта била общоприета. Тя служела като обичайната тема за целите на обучението в римските училища по реторика. Цицерон в един трактат по реторика казва, че учителите давали казуси, предлагащи възможности за поддържане и на двата подхода, като обучавали учениците си веднъж да защитават буквата на закона, друг път aequitas, нещо, което тук означава по-малко стриктна норма (alias scriptum, alias aequitatem defendere docentur)(18). Той говори за един период от времето, преди да се е родил, в който двама видни юристи са въвлечени в спор (от един клиент, който ги е консултирал и двамата последователно и е получил противоположни мнения); Галба се е опитвал да покаже на Крас, че греши, като цитира много случаи и паралели и издига аргументи в защита на справедливостта, против сляпото спазване на буквата на закона (multa pro aequitate contra ius)(19). Същността на справедливостта, макар и без да е издигната до положението на правна доктрина, се е уважавала в един римски съд, в който адвокатите естествено биха използвали всички средства, които им е предоставяло образованието им по гръцка философия и реторика. Така Цицерон говори за един казус, в който едната страна, която препродала на лицето, от което първоначално била купила парче земя, обвързано със сервитутно право, била съдена за това, че не разкрила наличието на тази ипотека. Строго погледнато законът изисквал такова разкриване, но тъй като тя съществувала по времето, когато земята била продадена от човека, който сега я купувал, който следователно е знаел много добре за нея, не било ли това казус, при който имало изискване за деклариране, неприложимо при дадените обстоятелства? Цицерон казва, че единият оратор настоявал да бъде спазен законът, а другият изисквал да се спази справедливостта (ins Crassus urgebat, aequitatem Antonius)(20). Ние не знаем как е завършило това дело; но знаем, че в едно прословуто наследствено дело, така нареченото causa Curiana от 92 г. пр. Хр. същият Крас настоявал успешно за такова тълкуване на завещанието, което да зачете очевидното намерение на наследодателя вместо следването на буквалния текст на завещанието(21). Цицерон също твърди, че максимата summum ius summa iuiuria — чийто смисъл е, че «най-строгото прилагане на закона е най-голямата несправедливост» — е банална сентенция(22). Нещо практически идентично се среща при комика Теренций в началото на II век пр. Хр., и тъй като Теренций е черпил своя материал до голяма степен от гръцкия драматург Менандър, най-вероятно виждаме една романизирана версия на гръцките представи.

Така че теорията за справедливостта е формирала част от римския интелектуален арсенал, макар и във форма, която не била приета всред експлицитните норми на римското право. Но съществували официални пътища, по които това, което днес бихме нарекли ценности на справедливостта, на практика било въвеждано в правото, а именно юрисдикцията на вече споменатия претор, макар че тя не съществувала единствено за тази цел. Това било абсолютно съществен елемент в римското правораздаване, чиято важност обаче не може да бъде преувеличавана. Не е възможно да се отговори на въпроса до каква степен работата на претора била повлияна от идеите, съзнателно възприети от философията. Но доколкото преторът като обикновен политик, вероятно слабо познаващ правото, е трябвало да разчита на напътствията на юристи, има голямо основание да се предполага, че благодарение на тяхното вдъхновение в неговата дейност са прониквали идеите, първоначално изказани от философи.

Без самият да е съдия, преторът определял достъпа до съдебните дела и решения; именно пред него се изяснявали споровете между страните, при което той ги свеждал до проста формула, съдържаща се в едно изречение, изразена като заповед към съдията: в зависимост от това коя от двете позиции на страната смятал за обоснована, той или намирал подходящото решение срещу ответника, или го освобождавал от задължение — т. е. отхвърлял иска на ищеца. За сравнение бихме могли да си представим една съвременна юрисдикция, в която преди съдебния процес спорният въпрос трябва да се разглежда от специално длъжностно лице, нещо, което не е много различно от този вид функции на претора. За най-важните от неговите функции обаче не съществува съвременен аналог. Това е така, защото в съвременната демокрация законодателството и правораздаването са ясно разграничени. Но специфичното за римския претор е, че от неговата надзорна роля на правораздаването възникнало това, което на практика било законодателна власт. Това станало постепенно чрез един мълчаливо приеман процес на узурпиране.

Ключът към това развитие е във факта, че преторът бил абсолютният, неконтролираният господар на процеса на гражданското право. Всички дела били започвани пред него и тяхното поемане от даден съдия се определяло от него; ако той решавал да откаже делото на даден ищец, нямало никой, пред който да се обжалва, и ищецът оставал без обезщетение. Също така преторът можел да гарантира на ищеца неуспех в крайна сметка, като му позволявал да продължи, но залагал в писмената програма за водене на делото (условното указание за съдията, наречено formula) специална защита, свързана с някоя молба, която е направил ответникът, и насочвал съдията към отхвърляне на делото, в случай че фактите подкрепяли тази молба. От натрупаните отделни случаи, както може да си представим, се утвърдила постоянна практика. Така през последния век на републиката се появила една редовна специална защита — exeptio doli, основана на възражението, че поведението на ищеца е било или е недобросъвестно, която била достатъчна да обрече на неуспех ищеца, въпреки че строгата буква на закона била на негова страна. Подобна защита, основана на принудата (metus), била установена приблизително по същото време. Отново, когато някой, който бил купил собственост и фактически бил влязъл в нейно владение, но без документ за прехвърляне, изискван формално за този вид собственост, бил съден за собственост от някой, който претендирал за собствеността на продавача (която все още оставала в сила поради неефективното прехвърляне), преторът създал, така да се каже от нищо, специална защита, наречена exceptio rei venditae et traditae, която разсичала «гордиевия възел» на гражданското право просто като указвала на съдията, ако той констатирал, че собствеността е била обект на договор на продажба и е била физически предадена на купувача, да отхвърли иска, основан на претенцията на продавача, без да се съобразява с това, че според гражданското право тази претенция била перфектна.

Има примери за най-простия вид намеса на претора, съдържаща се в еволюцията на специалните защити; но преторът също така създал нови искове за ищци, чиито казуси попадали извън рамките на съществуващото гражданско право. Така да се върнем към хипотезата за неизправното прехвърляне, ако купувачът не е бил съден от продавача, но на практика е бил лишен от собственост преди изтичането на срока, който би го направил собственик според гражданското право(23). Той може да предяви съвсем нов иск, въведен от претора, който използва механизма на фикцията (така наречената actio Publiciana, на името на претора Публиций, който направил това нововъведение): лишеният от собственост купувач можел да съди продавача и формулата указвала на съдията да приеме за целите на делото, че необходимото време за придобиване на собственост според гражданското право на практика е изтекло. Естествено наличността на такива процедурни средства, предоставени на разположение на някого с формално неизправно прехвърляне, подронвало цялата система от формалности по прехвърляне, като я омаловажавало на практика. В резултат на това преторът обезсилил старото право в тази област. Едно друго удивително творение на преторите, използвано от самите римляни като пример в учебниците, било възможността за иск, предоставена и на двете страни, когато X е предприел по своя инициатива (или като натрапник) някаква сделка от името на Y, без да е молен за това от Y или даже без негово знание. При тази хипотеза няма договорна връзка между страните, не е налице актът на мандат и за двете страни, ако възникне повод за повдигане на обвинение в резултат на добронамерената инициатива на X. Но тази липса била попълнена от някой претор (не знаем точно кога), който просто обявил в едикта или програмата за действие, каквито всеки магистрат би могъл да издаде в началото на първата година от заемането на длъжността(24), че при такъв казус той би удовлетворил иска без колебание. Към тези примери би могло да се добавят много повече, всички показващи какво представлява на практика директното прилагане на материалното право посредством създаването на процедурни решения.

Функцията на преторите за подобряване на прилагането на принципите на справедливостта при правораздаването, а също и конкретно при материалното право, била обобщена през II век — много след като приключил творческият период на преторската институция — от юриста Папиниан по начин, който като че ли съдържа отзвук от Аристотеловото обяснение на epieikeia. «Преторското право — пише той — е това, което преторите са въвели, за да подпомогнат, да допълнят или да коригират гражданското право» (adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia)(25).

Римската теория за естественото право

Това, което би могло да бъде наречено «речник» на доктрината за естественото право на средновековната католическа църква (и на по-късната светска теория за естественото право), се формирало в предхристиянския римски свят. За него допринесли както философите, така и юристите на този свят. Но римските философи — термин, който в този контекст едва ли включва някой друг освен многостранния Цицерон — използвали понятието за природата по начин, много различен от този, който римските юристи му придавали; а на свой ред значението, което юристите придавали на това понятие, не било общоприето. Всички тези различни значения на «природа» представлявали в същото време толкова различни изрази на правната теория, че трябва да бъдат разграничени едно от друго.

Именно при Цицерон, който пише с висша академична безпристрастност, срещаме една концепция за естественото право, която не само има силно сходство с християнското учение, но най-вероятно реално е допринесла нещо за формирането на това учение. В своя трактат De legibus («За законите»), положително повлиян както от Аристотел, така и от доктрината на стоиците, той представя природата като източник на предписания за човешката личност, източник, достъпен за всеки индивид чрез неговия разум; и тази разпоредба за човешкото поведение произхожда от Бога. Според дефиницията на правото, която той приписва на «най-учените мъже»,

«законът да представлява най-висш разум, заключен в самата природа, който ни заповядва какво трябва да се прави и ни забранява обратното. Същият този разум, след като бъде закрепен и усъвършенствуван в човешкия ум, става закон. [19] И тъй, прието е да се смята, че разсъдливостта — това е законът, понеже неговата сила се изразява в нареждането да се постъпва добре и в забраната да се извършват нарушения... Произходът на правото трябва да се изведе от понятието за закон. Законът представлява силата на природата, той е умът и разумът на разсъдливия човек, той е мярката на правото и безправното... да наричаме закон (както обикновено народът прави) това, което е написано и определя някаква воля било като заповед, било като забрана. Всъщност нека вземем за начало на създаване на правото онзи най-висш закон, който, общ за всички векове, е бил установен преди писания закон или преди да е била основана въобще държавата»(26).

В един друг пасаж той твърди, че дори и да не е имало писан закон срещу изнасилването по времето на Тарквиний (цар на Рим), все пак Тарквиний е нарушил «вечния закон» чрез своето насилие над Лукреция:

«Защото това е бил разумът, произтичащ от природата, който подбужда към честни дела и възпира от престъпления, разумът, който става закон не от момента на записването му, но още при своето възникване. А той е възникнал едновременно с божествената мисъл. Затова истинският и пръв закон, способен да заповядва и забранява, е правият разум на всевишния Юпитер»(27).

В най-знаменития от всички тези пасажи — а съществуват много такива, не само в «За законите», а пръснати из други негови трудове(28) — той пише:

«Всъщност истинският закон представлява чист разум, съобразен с природата, простиращ се върху всички хора, постоянен, вечен, който призовава към изпълнение на дълга чрез заповеди и отклонява от престъпни действия чрез забрани; обаче този разум нито заповядва, нито забранява нещо на честните хора, без да има нужда, нито може да окаже въздействие върху безчестните чрез своите заповеди и забрани. Да се отмени такъв закон е грях, да се обезсили част от него, също е невъзможно, нито пък изцяло може да отпадне; да се освободим от същия този закон, ние не можем нито чрез сената, нито чрез народа и няма за какво да търсим Секст Елий, за да ни го разяснява и тълкува; този закон няма да бъде един в Рим и друг в Атина, един сега и друг по-късно, а ще остава един и същ, вечен и неизменен у всички народи и през всички времена; ще има един общ бог като учител и повелител над всички — създателят, съдията, вносителят на този закон; който не му се подчини, ще бъде беглец от самия себе си и отхвърлил човешката природа, ще изкупи това чрез най-големи наказания, макар и да избегне всичко друго, което се смята за мъчение».

Ние познаваме този текст благодарение на християнския автор Лактанций (ок. 250–317 г.), който нарича Цицероновото описание на Божието право «почти божествено»(29).

Цицерон адвокатът и политикът се занимавал с обикновени дела за убийство, насилие, съдружие и т. н., като много рядко се позовавал на по-висшето право; но Цицерон философът придавал на позитивните закони на хората като цяло подчинено място в сравнение със закона на природата. Фактът, че дадена мярка е била приложена според общоприет метод, сам по себе си не означава, че това трябва да се смята за справедливо или даже въобще да се приема като «право», ако нарушава по-висши принципи:

«Но ето кое е най-нелепото: да се смята, че всичко, което е отразено в обичаите и законите на народите, е справедливо. И законите, внесени от тираните ли?... (или един закон) според който диктаторът е можел да убие поименно или без съд и присъда когото си пожелае от гражданите. Всъщност съществува едно право, чрез което е свързано човешкото общество, и това право е установено от един закон, т. е. от разсъдливостта при издаването на заповеди и забрани...(30)

Ако правото се установяваше чрез волята на народа, постановленията на първенците, решенията на съдиите, тогава щеше да има право да се върши разбойничество, право да се прелюбодейства, право да се съставят фалшиви завещания, ако всички те биваха одобрявани чрез гласуване или плебисцити...(31)

Прието е, без съмнение, че законите са създадени за благото на гражданите, целостта на държавата и спокойния и щастлив живот на хората, че тези, които за първи път са приели такива постановления, са обявили намерението си да напишат и внесат постановления, след чието одобрение и приемане хората ще живеят честно и щастливо; и така съставени и утвърдени, те явно са ги нарекли «закони». Оттук следва да се разбира, че хората, записали пагубни и несправедливи за народите постановления, понеже са постъпили противно на това, което били обещали и заявили, са внесли по-скоро всичко друго, но не и закони...»(32).

Тези силни изрази не стигат дотам да припишат на законите, престъпващи по-висшето право, невалидност — нещо различно от несправедливост. Независимо от това тяхното реторическо чувство е значително и не е трудно да се види как те са осигурили за по-късния християнски свят една рамка, в която лесно би се вписала една абсолютна роля на естественото право(33).

В областта на материалното право Цицерон представя няколко правни принципа, произтичащи от закона на природата (до голяма степен така, както гърците са позовавали на природата, както се видя, някои от своите норми и процедури). Правото на самозащита е най-очевидният пример(34); други такива са забраната срещу измама и причиняване на вреда на другите(35) и предписанието другите да бъдат предпазвани от вреди(36).

Ако сега погледнем към римските юристи, виждаме, че те много често говорят за естествено право и естествен разум (ius naturale, naturalis ratio) и използват думата «естествен» в определени случаи, за да характеризират понятия като владение и задължение, но в това значение почти във всеки случай те влагат нещо съвсем различно от гръцкото понятие за първично висше право. Когато те говорят за естествено право или естествен разум, подчертавайки някакво правило или институция, те не говорят за закон или разума на Бога, а за природата на нещата на земята, нещата, каквито са, неща, за които здравият разум, житейските факти, същността на деловите отношения и така нататък «естествено» подсказват подходящото правно третиране. «Защото за тях «естествено» било — пише Ернст Леви — не само това, което следвало от физическите качества на хората или нещата, а също и това, което в рамките на тази система изглеждало в съответствие с нормалния и разумен ред на човешките интереси и поради това не подлежало на по-нататъшно доказване.»(37) Не би било твърде глупаво сравнението, ако се каже, че връзката между вечното, божествено вдъхновено естествено право на Цицерон и практическото естествено право на юристите донякъде напълно наподобява връзката, която възникнала по-късно, в зората на новото време между божественото естествено право на Тома Аквински и средновековната католическа църква, от една страна, и от друга, светското, рационалистично естествено право, върху което по-късно Гроций изградил правото на народите и което доминирало в правната теория на XVII и XVIII век.

Това практическо «естествено» право подсказвало на юристите правила, подразбиращи се сами по себе си, отнасящи се до грижите за собствеността и личността на децата и душевноболните; допускането на всякакви кръвни връзки при възможността за наследяване без завещание (първоначално това било ограничено само до лица, свързани с общ прародител от мъжки пол); правото на самоотбрана; недействителността на договорни обещания за изпълнение на нещо, което е физически невъзможно. Една малко по-различна категория се отнасяла не толкова до физическата природа на нещата и човешките инстинкти, колкото до общо споделяни инстинктивни представи за това, кое е справедливо, и просто правило за прилагане в този или онзи правен казус. Както се изразява Леви, «природата тук е редът, присъщ на житейските условия, както са го виждали римляните»(38). Към тази категория принадлежали принципи като този, че положението на един човек може да бъде подобрено без негово знание или съгласие, но не може да бъде влошено; че страната, която понася разходите или бремето на една връзка, би трябвало също така да ползва и изгодите от нея и обратното; и че първият, който вземе нещо, което преди това не е принадлежало на никого, става негов собственик. (В случая, когато X е произвел продукт от суровите материали на Y, между юристите имало разногласие по отношение на това, дали X става собственик на този нововъзникнал продукт, или не; всяка страна в спора смятала, че нещата са подкрепени от естествения разум). Това изцяло практическо, свързано със здравия разум прилагане на понятието за природата от юристите имало за тях връзка с един елемент в римската правна система, който възникнал в една важна област на правната практика, а именно търговията (в най-широкия смисъл) с чужденци или между такива чужденци на римска територия. Този елемент бил наречен ius gentium — «правото на (всички) народи», за разлика от ius civile — «правото на гражданите», т. е. отнасящо се само до римляните. Така Institutes на Гай, елементарен учебник от II век, започва със следното изложение на тази двойственост:

«Всички народи, които се управляват от закони и обичаи, използват отчасти правото, което е специфично за тях, отчасти право, което е общо за всички хора. Това, което всеки народ е установил като право за себе си, е правото, специфично за него, и се нарича гражданско право (ius civile), тоест правото, специфично за тази държава (civitas); но това, което естественият разум е установил в правото на народите (ius gentium), то е, което използват всички народи. Така римският народ използва отчасти свое собствено специално право, отчасти право, което е общо за всички хора».

Този фрагмент сам по себе си би подсказал, че римляните са проявявали научен интерес към правните системи на другите народи и чрез сравнително изследване са установили, че известни правила са били еднакви навсякъде. Всъщност случаят не е такъв. Римляните, както и други древни народи, са се интересували малко от институциите на своите съседи; за съжаление описанието на институциите на германците при Тацит е рядко изключение. Например нито на Цезар, нито на някой от неговите служители е хрумнало да остави описание на правните и политическите институции на келтска Галия или Британия, нещо, което би било безценно за нас. Това, което Гай е имал предвид под ius gentium, било всъщност система от местни римски правила, които били (по изключение, защото по принцип римското право било приложимо само към римски граждани) прилагани в спорове или между чужденци на римска територия, или между римлянин и чужденец. Римските правила започнали да се прилагат към лица, които не били римски граждани, вероятно от III и II век пр. Хр., когато Рим завладял напълно Италия, но преди римското гражданство да е обхванало цялото италийско население. С други думи в една епоха, когато за римляните е било необходимо да търгуват с голям брой неримски съседи на същия полуостров, а още повече с неримляните от други райони на средиземноморския свят, с които търговията им създала контакти.

Тази необходимост била посрещната не чрез разсъждения върху това, каквото подсказва естественият разум, за да се създаде един международен търговски кодекс, а просто чрез прилагане извън първоначалната им сфера на такива обикновени римски правила, които изглеждали подходящи, с други думи такива, които били прости, с минимум технически подробности и приблизително съответстващи на здравия разум и практиката на съседните народи. Така прехвърлянето на собствеността върху всички видове движима собственост, което ставало без някаква определена форма (освен за роби и стадни селскостопански животни), просто чрез връчване на вещта (traditio), било смятано за елемент на ius gentium, макар че това бил начинът, по който самите римляни са го правили; същото било и със заемането на пари (mutuum)(39), така било и с римския начин за създаване на едностранно задължение само чрез размяната на точно съответстващи си устни обещания (stipulatio); така било и с много важните от търговска гледна точка договори за продажба, наем, пълномощия и партньорство, които можело да бъдат сключвани чрез просто споразумение без задължителна форма, изразено по какъвто и да е начин (до голяма степен както английския прост договор, с тази разлика, че римляните не са имали никаква доктрина, с която да се обосновават); последните договори, наречени «консенсуални» поради факта, че тяхната единствена предпоставка е бил консенсусът, може би са влезли в римското право от областта на съдебните спорове между чужденци, които били контролирани от специален претор, «външния» претор (peregrinus).

Това изцяло практическо развитие не само получило един вид фалшив престиж на сравнителна наука, който му придал Гай, но и също толкова необоснована философска окраска, дадена от юристите, които били склонни да идентифицират дуализма ius civile/ius gentium с контраста — познат им от тяхното конвенционално образование по гръцка реторика и философия — между позитивното право (to nomikon dikaion) и естественото право (to physikon dikaion). По този начин поне частично се затворил един кръг — прозаичното практическо разработване на система от римски правила, подходящи за прилагане спрямо чужденците, раздуто post factum с теория, се издигнало в разредената атмосфера, в която витаела над земята Цицероновата философия на естественото право. Единственото изключение от това идентифициране или съотнасяне на ius gentium с ius naturale било робството. Въпреки че трябвало да се признае, че по природа хората се раждат свободни, всеобщата практика на древния свят (не само на римляните) била противна на тази доктрина. И наистина римското значение на думата «естествен» в противовес на «граждански» при описанието на квазипритежанието или квазиправата от договорен тип, които би могло да бъдат приписани на един роб, разкрива играта, както сочи Ернст Леви. Когато естественото и гражданското право се сблъсквали, какъвто е случаят тук, римските юристи не се съмнявали, че второто надделява, а първото се отхвърля(40).

Римската концепция за държавата

Гърците, както стана ясно, нямали дума за абстрактното понятие, което наричаме държава. Думата, която вършела тази работа, била просто polis, «град», единствената среда, в която им било познато съществуването на политическа организация. Римската дума civitas като че ли се доближава до това понятие, както и фразата, по-често използвана в този контекст, res publica, в която publica е просто прилагателно, получено от populus (народ). Наистина Цицерон подчертава тази асоциация чрез думите на главния оратор в един философски диалог est igitur res publica res populi. Ho съществувала и официална фраза, използвана поне от времето на средната република за означаване на конституционното име на държавата: senatus populusque Romanus (съкратено в надписи, върху монети и т. н. като SPQR), което изразявало двойното притежание на властта от сената и народа.

Римските юристи, верни на своята строго практическа ориентация, не си давали труда да разсъждават върху историческата или моралната основа на тази държава или на обществото, чийто аспект била тя. Но римската философия — неоригинална и тук, както и другаде — поддържала жива гръцката теория в тази област. Най-ранният автор в това отношение, изглежда, е Лукреций (99–55 г. пр. Хр.) — последовател на атинския философ Епикур (много по-млад съвременник на Аристотел). В единственото достигнало до нас произведение, една дълга поема, наречена De rerum natura(II), той излага системата на Епикур, основана главно върху идеята за ограничеността на човешкото съществуване и смъртността на душата и следващия от това извод, че самоцелната спокойна радост от удоволствието е смисълът на живота. Но за разлика от самия Епикур той включил в този монументален труд една теория за появата на обществото и установените закони, не много различна от идеите на Платон в «Протагор» и «Закони». Първоначално, пише Лукреций, човекът не живеел в общност, а просто се поддържал от плодовете, с които изобилствала земята; после един инстинкт за приятелство събрал хората заедно; тези човешки връзки (foedera) той нарича с дума, която има договорен нюанс, тъй като обикновено думата foedus означава договор. С откриването на златото необуздана алчност и амбиция довели човечеството до хаос; така че макар преди това те да са можели да живеят (в предобщественото състояние) без закон или обичай, сега

«някои от тях, по наставление, допринесли за създаването на управник и установяването на закони и убедили другите хора да ги използват. Защото човешката раса, уморена от живот в насилие, била отслабена от своята ненавист; и това още повече я карало спонтанно да се подчини на строгостта на закона и управлението... Човекът, който със своите дела нарушава общите връзки на мир (communia foedera pacis), намира за трудно да води спокоен и подреден живот».

Тръгвайки оттук — умората и безредието и всеобщата враждебност — човешкият прогрес, включително и подчинението на законите се научавали чрез опит, малко по малко(41).

Цицерон, малко по-възрастен съвременник на Лукреций, бил запознат с неговото произведение и когато, може би в последната година от живота на Лукреций, Цицерон написал един трактат за държавата (De republica), той включил в него няколко пасажа, които предават концепцията за произхода на политическото общество със силно подчертана договорна насока, която при Лукреций била много по-неясна. Първо, както и при Лукреций, държавата е представена с по-общи понятия: тя е крайният плод на човешкия инстинкт да се сдружава със себеподобните си, изхождайки от първичното сдружаване чрез брака и родителството. Този инстинкт е «началото на града и сякаш е лехата, където е изникнала държавата» (principium urbis et quasi seminarium rei publicae)(42); след като веднъж е бил обяснен този естествен социален инстинкт на човека, можел да бъде открит «източникът на законите и на самото право» (fons legum et iuris)(43). Но в De republica той продължава:

«...а народ (populus) не е всяко обединение от хора, събрани по какъвто и да е начин, но обединение от много хора, които са свързани чрез единно право (iuris consensu sociatus) и общи интереси [utilitatis communione]. Първопричината за такова обединяване е не толкова слабостта, колкото природният инстинкт на хората да се събират заедно; понеже човекът не е уединяващо се и самотно бродещо същество...»(44).

Забележете тук не просто едно ехо от идеята на Аристотел за хората като същества, естествено склонни към гражданско общество (politikon zōon), а несъмнено и едно съзнателно отнасяне към правото. Когато към този откъс се прибави и една друга фраза от De republica — «една правна връзка и споразумение и партньорство при събирането е това, което прави народ» (unum vinculum iuris (ас) consensus ас societas coetus, quod est populus)(45) — може да ce предположи, че Цицерон намеква за римския «консенсуален» договор за партньорство (societas), аспект на който е споделянето на стоките на партньорите (communio). Това, че предавайки в римски термини гръцката теория на обществения договор за произхода на държавата, Цицерон е осъзнавал своята приемственост, може би се доказва от неговото подчертано несъгласие с идеята — първо изложена от софистите, — че слабостта на индивидите е била техният мотив за участие в първичната социална сделка.

В тази основана върху договора държава няма никакво място за тирания (за разлика от много по-късната представа на Хобс за политията, управлявана от един абсолютен управник, с чиято власт всички са се примирили). Наистина Цицерон представя тиранията като отрицание на самата държава: «... когато поради жестокостта на един, всички са потиснати и липсва всякакво правно обвързване, съгласие и обединяване, каквото е народът? ...Всичко това при управлението на Дионисий с нищо не можело да допринесе, за да се нарече Сиракуза държава (res publica)... Значи където има тиран, там държавата е не само порочна,... но трябва да кажем (защото разумът го налага), че там въобще няма държава»(46). Подобна мисъл е изказал по-късно и Сенека, когато си представя един първоначален златен век, разрушаван от порока и погубван от тиранията: именно тогава като антитеза на тиранията възниква нуждата от закони(47). Но Сенека живял в епоха, в която, по думите на Д. У. Гоф, «докато договорното мислене и фразеология очевидно все още са съществували, абсолютизмът и покорството определяли цялата политическа атмосфера»(48). По времето на Нерон той бил принуден да се самоубие.

Идеалната природа на правото

Както видяхме, философът Цицерон пише за правото, идеализирайки го като неразделно от разума, даден на човешкия род от природата. От друга страна, юристите намирали приложение на концепцията за «естественото» само на практическо, работно равнище, по отношение на това, което било просто и очевидно, съобразявайки се с реалните условия на живота и обществото. Но и юристите понякога в своите редки опити да дефинират и опишат това, което практикуват, се докосвали бегло до идеята. Един известен пример за това е началният пасаж на «Дигестите» на Юстиниан, където четем, че юристът от II век Улпиан цитирал един по-ранен юрист — Целз, който «стегнато» (eleganter) дефинирал правото (ius) като ars boni et aequi, фраза, чийто смисъл е трудно да се преведе, но буквално означава «изкуство на доброто и справедливото»(49). Няколко изречения по-нататък отново се цитира становището на Улпиан за справедливостта: то се състои в «постоянната и трайна воля да се отдава всекиму неговото (право) (constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuere); и фундаменталните предписания на този закон са «да се живее честно, да не се вреди другиму, да се отдава всекиму неговото» (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere)(50). Гръцкият произход на тези максими е несъмнен(51).

Източникът на правното задължение

Формите, в които съществувало римското право, се променяли донякъде от една епоха към друга; но най-общо казано те включвали: статутния тип, функционално сравним със съвременното законодателно право, едиктната форма, т. е. законотворческите реформи, иновации и адаптации, свързани с преторството (описани по-горе и сравними донякъде с изграждането на системата, основана върху принципите на справедливостта, от английските канцлери), уникалната римска форма responsa prudentium, или мненията на признати юристи и, в едно много скромно положение(52), обичая. При републиката «статутните» типове право се състояли от така наречените leges, т. е. мерки, въведени от народното събрание, също и leges, наречени така с по-малко основание (макар да било общоприето), защото били по-точно plebis scita, мерки, приети от concilium plebis, които придобивали сила на закон, и накрая senatus consulta, решения на сената, които по форма били директиви към магистратите, но на практика се смятало, че имат силата на закон. При империята към тези статутни форми били прибавени constitutiones principum, т. е. императорските мерки, които били издавани в различни формати, но всички приемани като закони и които на практика скоро изместили всички други законодателни форми.

Римската теория за източника на валидността на правото (изцяло от времето на империята, когато принцепсът бил вече единственият законодателен орган, който имал значение) разкрива едно странно двуличие. От една страна, подобно на Цицерон, който твърди, че държавата трябва да се поддържа от всеобщото съгласие, виждаме юриста Юлиан от времето на Адриан да набляга на демократичната връзка между правото и неговите субекти в един откъс, където той приписва правна сила както на обичая, така и на писаните закони:

«Обичаят от незапомнени времена е с основание спазван така, като че ли е писан закон; това е правото, което ние наричаме установено чрез приложението му. Защото щом като дори писаните закони ни обвързват единствено защото са възприети от хората, напълно правилно е, че правилата, които хората са приели без каквото и да е записване, би трябвало да обвързват всички; защото какво значение има дали хората са заявили волята си чрез гласуване или чрез това, което всъщност се прави?»(53).

Няколко поколения по-късно прочутият Улпиан (около 215 г.) говори по съвсем друг начин, може би отразявайки ускоряващата се тенденция към преминаване от «принципат» към «доминат». В една фраза, която би била немислима за Цицерон, но която след това е служила чак до Френската революция като най-уважавана аксиома за абсолютизма, той пише: quod principi peacuit, legis habet vigorem (волята на принцепса има силата на писан закон); това било заложено в «Дигестите» на Юстиниан(54). От друга страна, същият този пасаж в «Дигестите» цитира и демократичното по същността си разсъждение на Улпиан за този принцип на абсолютизма; той продължил току-що цитираната фраза с думите utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat (виждайки, че посредством «царския статут», отнасящ се до властта на императора, народът му предава и го удостоява с цялата си власт и конституционни права). Този «царски статут», за който се предполагало, че е бил въведен от старото римско народно събрание в полза на новия принцепс Август, представлява една по-късна фикция, предназначена да легитимира ретроспективно действителността на императорската власт. Но все пак той служи като доказателство за официалната потребност да се обясни властта в термините на народната воля и така една неясна теория за това, оцеляла (след като компилаторите на Юстиниан я поддържали постоянно), така да се каже, в катакомбите на късноримското мислене.

Концепцията за статутното право

Ранноримското статутно право, за което Дванадесетте таблици от V век пр. Хр. са много ярко открояващ се пример, може би се е радвало на същата презумпция за полуперманентност, както и ранните атински закони. Във всеки случай то рядко е било променяно, да не говорим за редовно поправяне на бърза ръка. Но като какво се е приемало то? Lex, макар и по-тесен термин от ius, ce е дефинирал по начин, който съвременната аналитична юриспруденция вероятно би преценила като неадекватен. Звучи предимно като заповед. Цицерон нарича понятието lex «здравия разум и в заповедите, и в забраните»(55). В «Дигестите» са цитирани думите на юриста от III век Модестин: «Действието на статута е да заповядва, да забранява, да разрешава или да наказва»(56). По-неясна и също по-незадоволителна е дефиницията, дадена от Папиниан, водещия юрист от предходното поколение: «Един статут е общо предписание, (плод на) разискванията на юристите; той представлява потискането на нарушенията, извършени съзнателно или от незнание, (или) общ израз на обществената вяра в държавата»(57). Независимо че първите две дефиниции са прекалено сбити, а другата неясна, несъмнено те покриват достатъчно добре общия смисъл на повечето, ако не всички leges, с които юристите боравели на практика.

Накрая заслужава да се отбележи накратко, че макар например Улпиан да вижда юристите като жреци, посветили се да правят добро на хората, нито Цицерон, нито някой друг римски автор приемали представата на Платон, че по този начин може да се формират държавата или гражданите съгласно някакъв конкретен план. Това може би отново разкрива строго практическите, непретенциозни и трезви насоки на римското правно мислене.

Правовата държава

Идеалът на държавата, управлявана според известни правила, които обвързват както управниците, така и управляваните, присъства при римските автори в далеч по-слаба форма, отколкото при гръцките. И все пак темата се споменава понякога преди окончателното установяване на императорската автокрация. Най-добрият и най-ранен пример се съдържа в речта на Цицерон Рrо Cluentio — неговата защита на един клиент, обвинен в отровителство — в която, оборвайки искането на възмутения обвинител да бъде пренебрегната формалната разлика, която законът прави между сенатори и хората с по-нисък ранг, Цицерон казва, че дори тази разлика да е неправилна,

«далеч по-голям срам е в една държава, която почива на законите [in еа civitate, quae legibus contineatur], да има отклонение от закона [discedi ab legibus]. Защото законът е задължението, което осигурява тези наши привилегии в общността, основата на нашата свобода, първоизточникът на справедливостта... Държавата без право би била като човешкото тяло без ум... Магистратите, които раздават правото, съдиите, които го тълкуват — накратко всички ние — се подчиняваме на закона, за да бъдем свободни».

И той продължава с една серия от реторически въпроси, предназначени да подчертаят зависимостта на целия апарат на съдилищата от закона. «Погледнете към всички неща в държавата — добавя той — и ще видите, че всичко става според правилата и предписаната мярка на закона» (omnia legum imperio et praescripto fieri)(58). През следващия век Сенека, големият римски представител на стоицизма, в своя трактат за милосърдието съветва императора (Нерон) да се държи така, като че ли е отговорен пред собствените си закони(59). Тази тема, може би донякъде подсилена от спомена за думите на Сенека, често ще се чува след падането на Западната империя и преминаването на Европа под властта на полуварварските крале.

С втвърдяването на императорския пост в официален абсолютизъм възникнала една доктрина, която не била чувана никога при републиката, а именно че императорът е над закона (или както Улпиан я представил в една сбита и известна максима малко след 200 г., «освободен от законите»: princeps legibus solutus est(60). Съвременникът на Улпиан, историкът Дион Касий, обяснява какво се разбира под това:

«една прерогатива, която не е била дадена на никой от древните римляни направо и безрезервно, и самото и притежаване би им позволило да упражняват (всички свои официални функции) и други. Защото те са били освободени от законите, каквото е и значението на самите латински думи(61), тоест те са освободени от всякаква задължителна сила на законите и не са обвързани с никоя от писаните наредби»(62).

На този римски авторитет са се основавали по-късно оправданията на абсолютната кралска власт чак до времето на Луи XIX, а и след това. Но както ще стане ясно, на Запад в крайна сметка надделял конкуриращият принцип на правовата държава.

Равенство пред закона

Докато красноречиво излагал принципа на върховенство на закона, Цицерон живеел в една система, която признавала вътре в самия закон голям брой формални различия според ранга. И нито той, нито някой от юристите стигали до идеята за равенство пред закона в смисъл на недопустимостта на такава формална дискриминация. Напротив, Цицерон смятал, че признаването на различни степени на ранг от закона е необходимо за едно добро устройство. В своя трактат за държавата, посочвайки предимствата и слабостите съответно на монархиите, олигархиите и демокрациите, той казва за последните, че «когато всичко се ръководи от народа, макар да е законосъобразно и умерено, все пак самото изравняване не е справедливо, след като няма никакви степени в общественото положение [сит habet nullos gradus dignitatis]»(63). При атинската демокрация след падането на ареопага, смята той, причината за упадък на великолепието на държавата била, че хората не уважавали разликата в ранговете.

В практическия правен живот това, което имал предвид Цицерон, се наблюдавало по няколко съвсем открити начина. Има пълно основание да се смята например, че «образцовите» наказателни процеси, quaestiones, извършвани от постоянните съдилища, като например известния процес, в който Цицерон обвинявал Верес, бивш управител на Сицилия, в изнудване, не се правели за по-ниските слоеве на населението. Престъпленията на по-скромните граждани вероятно са били разглеждани по бързата процедура от дребни магистрати, от които се очаквало да поддържат реда всред нисшите класи без много шум(64). В областта на гражданското право имало контексти, в които разликите в ранга били подчертано признавани като условие за различно третиране на страните; например престъплението iniuria, което включвало редица действия с обща черта обида или насилие, се утежнявало (с последващо увеличаване на вредата), като преминавало в iniuria atrox, ако пострадалата страна била от висок ранг, например магистрат(65). Разрешение да заведе actio de dolo — обвинение в измама на ответника, което в случай на успех водело до опозоряване — не се давало на всеки: не се давало на деца или освободени роби срещу техните родители или патрони (това може да се разглежда като жест на благоприличие), но също и на «лице от нисък ранг срещу някой с високо положение, например на плебей срещу високо уважаван човек от консулски ранг или на непрокопсаник и развратник или друг такъв срещу човек с безупречен живот»(66). Освен тази открита официална дискриминация социалното неравенство в римския живот влияело на дейността на римското правосъдие. Много доказателства сочат, че страната, която била в неизгодно социално положение, не се е радвала на достъп до същия вид правосъдие, както нейния противник(67).

И все пак по един любопитен начин идеалът за равенство някак си съществувал наред с току-що описаната действителност. Цицерон защитавал правната система, дискриминираща според ранга, но в един проект за идеален кодекс показва уважението на философа към принципа на равенството. Той предлага в този кодекс да се включи една разпоредба, която Дванадесетте таблици (казва той) всъщност съдържали: privilegia ne inroganto, което означава «(Магистратите) не трябва да предлагат закони, предназначени за индивиди». От този контекст и от други примери става ясно, че това, което се има предвид, е нещо от сферата на наказателното право, законодателно осъждане на определено лице, както английските закони за осъждане поради държавна измяна в епохата, която приключила с революцията от 1688–1689 г. Но Цицерон (който самият веднъж е бил обект на личен декрет за изгнание) оправдава забраната на privilegia по съображения, които са достатъчно общи, за да надхвърлят сферата на наказателното право: «нашите прадеди са осигурили едно чудесно правило за бъдещето: те забранили издаването на закони, предназначени за индивиди, това, което е privilegium. Защото има ли нещо по-несправедливо от такъв закон, след като смисълът на самата идея за закон е, че той се издава и предписва за всички?»(68). В своята реч Pro Milone той изглежда, че съчетава тази идея със своите възгледи за различията, основани върху ранга: «Нека има — казва той — разлики между по-висшите и по-нисшите слоеве на обществото, но нека криминалното убийство се третира с едни и същи закони и наказания»(69). А в един от своите трудове по реторика той определя aequitas като нещо, което при подобни обстоятелства изисква подобно правно третиране (paria iura)(70). Също и Марк Аврелий, философът император, говори за това, което вероятно най-добре може да се определи като «равенство пред закона», с гръцкото му име (isonomia — споменато в предишната глава), когато изброява в началото на своите Meditations различните добри примери, които е имал възможността да получи от други: на Север, негов роднина по брачна линия, той приписва «концепцията за държава с един закон за всички, основан върху равенството на индивидите и свобода на словото»(71).

Теория на наказанието

Римското мнение по въпроса за обектите на наказанието очевидно се е формирало под влияние на гръцки източници. В своя трактат за милосърдието, адресиран към Нерон, Сенека изброил три съображения за наказанието. Вреди, нанесени на други, казва той, трябва да бъдат наказвани от императора по същите причини, които мотивират закона, а именно да поправи самия престъпник, да направи по-добри другите чрез назидание, или пък, като се премахнат престъпниците (sublatis malis), всички останали могат да живеят в по-голяма сигурност(72).

Един век по-късно Авъл Гелий, римски автор, пишещ в различни области, обсъжда причините за наказание, определени от Платон в «Горгий» (споменат в глава I), а именно поправяне и възпиране, и се чуди защо в този списък не е посочена още една, а именно възмездие за опетнена чест(73). В подкрепа на това той дава гръцката дума timōria, свързвайки я с гръцката дума за чест или уважение timē; но timōria е обикновената, обща гръцка дума за наказание и значението й на гръцки не изглежда да отразява някаква съзнателна асоциация с идеята на Гелий. Но може би приемливата на вид етимология е допринесла за формирането на нещо, което е римска особеност, а именно чувствителността по отношение на засегнатото достойнство, нещо, което, както се видя, е можело да утежни iniuria в iniuria atrox.

Когато пристъпваме към въпроса за връзката на наказанието с душевното състояние на нарушителя, е възможно да представим известна информация, основана върху откъслечните ни знания за най-ранното римско законодателство. Граматикът Фест, обяснявайки значението на думата paricidas, прибягва до цитирането на един закон, приписван на втория от предполагаемите седем римски царе, Нума Помпилий, който (ако въобще е съществувал) би трябвало да е законодателствал в началото на VII век пр. Хр., по-рано дори от Дракон в Атина, което само по себе си вече прави това позоваване неправдоподобно. Цитатът на Фест(74), макар и лингвистично архаичен, не е достатъчно архаичен за такава отдалечена дата; по-скоро това би могло да се смята за лингвистично модернизиран вариант на един древен закон, предхождащ Дванадесетте таблици. Във всеки случай той казва, че този закон е квалифицирал като paricidas или убиец само този, който «съзнателно и със зла умисъл е причинил смъртта на свободен човек» (qui hominem liberum dolo sciens morti duit). Правдоподобно предположение е, че душевният елемент (dolo sciens) е опит да се възпроизведе подобен елемент на преднамереност, за първи път третиран специално в атинското право на Дракон. Независимо дали това е така, или не, то сочи, както и законите на Дракон, един решителен напредък в правната цивилизация.

За Дванадесетте таблици също така се вярва, че са признавали разликата между съзнателно и неволно причиняване на вреда. Наказанието чрез изгаряне жив, налагано (според Гай)(75) за палеж, било прецизирано според Дванадесетте таблици само в случай, когато подпалвачът е действал sciens prudensque («съзнателно и нарочно със знание за последиците»); но, казва Гай, ако подпалването е било случайност, той просто е трябвало да възстанови загубите или ако не можел да го направи, бил наказван с лек бой. Също така в един контекст, който не е ясен, защото цитираният фрагмент е твърде малък, Дванадесетте таблици според Цицерон(76) съдържали една клауза за хвърляне на оръжие: ако то «се е изплъзнало от ръката му, вместо той да го е хвърлил» (si telum manu fugit magis quam iecit), като «заместител» е бил използван овен — почти буквално «изкупителна жертва», която да заеме мястото на лицето, станало само физически агент за смъртта или нараняването, и което иначе е трябвало (ако постъпката е била преднамерена) да изтърпи отмъщението на семейството на жертвата.

Тези ранни следи на местен напредък в усложняването на правото — те трябва да бъдат наречени така, защото необходимостта от споменаване на тази разлика в писания закон предполага, че в предходната епоха тя не се е признавала — послужили на Цицерон философа, както и на Цицерон оратора: в своя трактат De inventione той прави едно обобщение, че «намерението е това, което трябва да се гледа във всички неща», като няма нищо по-недостойно от наказанието на някой, който не е виновен(77). Точната фраза на Цицерон в този текст in omnibus rebus voluntatem spectari oportere изглежда, че е дала отзвук в един рескрипт на император Адриан — in maleficiis voluntas spectatur non eventus (при престъпленията ce гледа намерението, а не събитието)(78). Вероятно и Цицерон, и императорът са изразявали един местен принцип в одежда, заета от стоическата философия, при който водещото значение на намерението е било нещо обикновено. Като цяло в класическото римско право душевното състояние на този, който е предизвикал вреда, било от съществено значение и в контекстите на гражданското право; текстовете на юристите изобилстват с разграничения, свързани с този елемент, които били наричани с термини като dolus, fraus, culpa, animus, mens, voluntas, consilium, sponte.

Надлежна правова процедура

Не е лесно да се намери нещо като ясно римско понятие за ценността, която ние наричаме «надлежна правова процедура». Може би най-доброто, което може да се намери, идва от един неочакван източник — «Златното магаре» или «Метаморфози» от Апулей от II век. Това е един вид роман: и на едно място в разказа ние виждаме магистрати да предотвратяват линчуване, казвайки, че трябва да бъде дадена подходяща присъда по подходящ законен начин (civiliter sententia promeretur), след като се е състоял надлежен съдебен процес в съответствие с наследената традиция (rite et more maiorum), след разглеждане на съображенията, повдигнати от двете страни (utrimquesecus allegationibus examinatis). В никой случай «не бива да се осъжда човек, без да бъде изслушан, както се постъпва само там, където владее варварска жестокост и тирания», и да бъде допуснато да се натрапи в мирно време такъв ужасен прецедент(79).

Споменаването тук на осъждане без изслушване засяга, разбира се, централната ценност в «надлежната правова процедура»; и римските текстове, които представят този акт като нещо дълбоко неодобрявано, са многобройни, макар те да идват предимно от лаици, а не от юристи, което подсказва, че за юристите принципът да се изслушват двете страни в едно дело е бил твърде очевиден, за да се нуждае от обявяване. Не е необходимо да се цитира всеки отделно — един или два може да дадат представа за останалите(80). Тацит споменава за едно усилие от страна на сената да бъде осъден един човек, без да бъде изслушан, който бил всеизвестен информатор по времето на Нерон — други сенатори настоявали, че «трябва да бъде оставено време и обвиненията публикувани; и че дори най-ненавистният и виновен обвиняем трябва, както е обичайно, да бъде изслушан» (more audiendum)(81). Сенека, който бил приблизително съвременник на събитието, представил принципа по начин, цитиран веднъж от един съвременен ирландски съдия:

Quicunque aliquid statuerit, parte inaudita altera,

Aequum licet statuerit, haud aequus fuerit:

(«Който издаде присъда, без да изслуша едната от страните, няма да е постъпил справедливо, дори и неговата присъда да е справедлива»)(82).

Теория на собствеността

По времето, когато римското право за първи път предлага исторически надеждни данни, т. е. епохата на Дванадесетте таблици или малко по-рано, да кажем края на VI век пр. Хр., институцията на частната собственост вече била ясно установена (макар и в рамките на една социална система, която признавала правото да се притежава собственост само на pater familias, главата на семейството). Прието е обаче, че на по-ранен етап е съществувала някаква форма на племенна или колективна собственост над земята; и казват, че през време на царете само много малки парчета земя са били давани на отделни лица за наследяване(83). В римската литература съществуват само много редки следи от нещо като теория за частната собственост. Вече споменатата картина на произхода на обществото и законите, обрисувана от Лукреций, подсказва едно първично състояние, в което всички нужди са били задоволявани от даровете на земята, положение по-късно унищожено в резултат на алчността след откриването на златото; редът, самоналожен впоследствие от хората, за да избягнат хаоса, предполага защита на индивида при ползването на това, което е «негово». Така и Цицерон в единствената експлицитна идеология за собствеността, която, изглежда, се съдържа в римската литература, сравнява световните блага с местата в един театър: «също както, макар и театърът да е публично притежание(84), може с основание да се каже, че мястото, което всяко лице е заело, е «негово», така и в държавата или в света, макар те също да са обща собственост, никакъв аргумент за право не може да бъде противопоставен на идеята, че стоките на всеки човек трябва да са негови собствени»(85).

Зачатъци на международноправна теория

През републиканския период римляните имали специално духовенство, fеtiаles, натоварено с функциите, засягащи народната вяра и отношенията на доверие с другите народи; те поддържали система, съдържаща правила за обявяването на война, подготвянето на мирни договори и така нататък. Това ius fetiale изглежда, че е почивало върху разбирания, общи за всички народи на Италия (дори неиталийските етруски)(86). Но извън това ние намираме при Цицерон понятието за право, управляващо отношенията между народите общо, поне в зачатъчен вид по отношение на война или действията, свързани с война:

«Съществува дори такова нещо като право за водене на война (ius bellicum); и условията на една клетва пред врага честно трябва да бъдат спазвани... Регул(87) не би трябвало да има правото да наруши чрез клетвопрестъпничество условията и споразумението с чужд враг: римляните са имали открит и признат враг, а към тази категория се прилага цялото ius fetiale, както и много общо съблюдавани правила (multa iura communia)»(88).

Изглежда, че едно от тези общо спазвани правила прозира в средата на този пасаж, където Цицерон прави разлика между клетва, дадена на вражеска нация, и обещание за откуп, дадено на пирати; защото «един пират не попада в категорията на законен враг, а е общ враг на целия свят; и с пирата няма никаква обща основа за доверие или клетви»(89). Вместо да приемем, че Цицерон описва това, което в действителност е било един вид международно общо право, тълкувано еднакво в Картаген и Рим, по-добре да приемем, че тук той представя една чисто римска доктрина. Ненарушимостта на една клетва, дадена на враг — което римляните спазили по няколко повода против собствения си интерес — отразявала фундаменталната за тях самите ценност на fides, действаща императивно върху поведението на държавата или гражданите независимо от реципрочността. Имплицитно обаче съществува теоретичното допускане, че тази доктрина би трябвало да се уважава от другите като нещо очевидно само по себе си.

Ранното средновековие (до 1100 г.)

Изразът «Средни векове» е разтеглив. В специален контекст например, когато използваме фрази като «средновековно рицарство» или «големите средновековни катедрали», може да се има предвид период от триста-четиристотин години. Но в по-широк смисъл Средните векове са целият интервал от края на Римската империя на запад и появата на съвременна Европа, характеризираща се преди всичко с Ренесанса, великите географски открития и Реформацията, станали около хиляда години по-късно. Ако се опитаме да опишем развитието на правната теория в течение на този огромен интервал от време, ще бъде уместно да разделим тези хиляда години на три периода. Те не отговарят непременно на обособени «периоди» с ясно изразени политически или културни характеристики, каквито един историк би могъл да смята за съществени. Наистина историците са склонни да отхвърлят «периодизацията» на нещо, което за тях се отличава с континюитет. Във всеки случай разчленяването на миналото на удобни фрагменти в труд като този е, изглежда, единственият сравнително прост начин за представяне на материала.

Така приемаме, че първият «период» на Средните векове трябва да бъде този, който възниква от събитията на късната Римска империя, и обхващайки това, което някога е било наричано «тъмната епоха», стига до епохата на първия кръстоносен поход, официалната схизма между християнските църкви на Изтока и Запада, голямата борба между папите и германските императори, завладяването на Англия, а по-късно и на Ирландия от норманите — или приблизително до около 1100 г.

Късната Римска империя и след това

1. Разделяне на империята

Три събития в късната римска история, и трите станали през IV и V век пр. Хр., могат справедливо да бъдат наречени събития с кардинална важност в смисъла, подсказван от етимологията на думата «кардинален» (от латинската дума за панта). Те са били пантите, върху които се е залюляла гигантската врата на историята, затваряйки епохата на гръко-римския езически свят, обхващащ Средиземноморието, и отваряйки епохата на западния християнски свят, чийто център на тежест се изместил все повече и повече на север от Алпите. Тези три събития били: първо — официалното разделяне на Римската империя на западна и източна половина; второ — приемането на християнството като официална религия на империята приблизително по същото време; и трето — унищожаването и завладяването на Западната империя от германците.

Разделянето на империята на източна и западна сфера се е имало предвид първоначално като правителствена реформа за възстановяване на реда от хаоса, с който се характеризирал целият III век. През II век имало цяла поредица от силни и просветени императори, между които философа император Марк Аврелий, чието име останало най-известното през по-късните векове. Но хроничните слабости на системата надживели тези добри владетели. Преди всичко не съществувала подходяща система за осигуряване на мирно и спокойно наследяване, като все повече се разчитало на наемни войски. Резултатът бил, че смъртта на императора насърчавала амбициите на претендентите, борещи се за императорския пурпур с подкрепата на армии, купени чрез обещания за плячка. През III век империята била съсипана от гражданските войни, оставена непрекъснато с незает императорски трон (обикновено поради убийства). Икономическата разруха, особено на запад, и административната дезорганизация накарали император Диоклециан (284–305 г.) веднага щом възстановил мира след поколения, живели в смут, да създаде система, основаваща се на двама равни по ранг императори, августи, единият за Изтока и другият за Запада, всеки имащ по-младши колега или цезар, определен за негов наследник. Тази система, основана на четирима управници, не надживяла дори и своя създател, но идеята за разделяне на военните от правителствените отговорности на гигантската империя според географски принцип оцеляла и станала реалност при приемника на Диоклециан — Константин (306–337 г.). Константин придал на тази реалност възможно най-забележителния символ, като основал нова столица за Източната империя — един нов Рим — на стратегическо място при устието на Босфора. Там вече имало малък град, Византион, основан от колонисти от Древна Гърция, но определяйки го за столица и разширявайки го, Константин го нарекъл на свое име. Константинопол интригувал и смайвал света от Средните векове (макар че специфичната култура, на която бил център, и държавата, и обществото, на които бил столица, обикновено се описват като византийски, напомняйки за по-древното име на мястото).

Нито Диоклециан, нито Константин предвиждали тази реорганизация на империята в две части да доведе до нейното разделяне. И двамата се смятали за императори на цялата римска територия — от границите с Шотландия до Ефрат. Но на практика действали мощни фактори от икономически и културен характер, които противопоставяли двете части на империята и институционализирали тяхното разделяне до степен на съперничество и конфликт вместо сътрудничество. Това било нормалното състояние на техните отношения през краткия период, през който Западната империя просъществувала след разделянето. На първо място, през смутните години след около 200 г. икономиката на Източната империя пострадала много по-малко от тази на Западната. Последната се върнала към толкова примитивни условия, че дори нейната монетна система, дори стандартизираното метално средство за размяна, което преди това заместило натуралната размяна на стоки, било постепенно изместено от възродилата се бартерна икономика. Очевидната причина за това бил постоянният натиск от страна на германските народи по границите на империята и съкрушителното финансово бреме на разходите за тяхното отблъскване. На второ място, докато административната дезинтеграция на Запад благоприятствала надигането на мощни местни интереси, способни да се противопоставят на централната власт, на Изток империята се оказала по-способна да държи своите благородници — и църквата — в подчинение. На трето място, може би по-важен фактор от другите два, бил този, че културният свят, сред който се развивала Източната империя, бил по същество гръцки свят. В ядрото му били гръцки говорещи територии, някога част от империята на Александър. Земята на Западната империя била тази, в която доминирала латинската култура. След отделяне на Изтока от Запада гръцкият характер на империята с център Константинопол се проявил практически немаскиран. Тя би могла след падането на Запада да си остане единствената «римска» империя, но езикът на нейната администрация бил гръцки и нейният владетел в по-късните епохи често бил наричан гръцки император. Също така с изчезването и на последния спомен за Римската република и нейните първични стандарти за простота — съответните спомени за свободна Гърция били изчезнали много преди това — обликът на империята, разположена на мястото на древния Византион, започнал да става все по-ориенталски, тъй като нейните контакти и обръщане на изток довели до една абсолютна монархия, характеризираща се с форми и ритуали на унизително подчинение и боготворене на личността на владетеля от такъв вид, който в класическата епоха на Рим и Гърция би предизвикал отвращение. И все пак тази Източноримска византийска империя преживяла падането на своя западен близнак с цяло хилядолетие, макар и в състояние на постоянно свиване и увеличаваща се немощ, чак до падането на Константинопол под турска власт през 1453 г., само едно поколение преди откриването на Америка.

Културата на тази Източна римска империя, макар за съвременния западноевропейски ум винаги да е изглеждала потискаща и дори зловеща, е от огромно значение за историята на европейската цивилизация (и за европейската юриспруденция). Нейното различие от културата на Запада осигурило културната почва за схизмата на гръцкото, или «православното» от латинското, или «католическото» християнство, както и за взаимното чувство на отчужденост между Източна и Западна Европа, проявяващо се и в отделните латинска и кирилска азбука, последната развита на базата на гръцката азбука от мисионери, чрез които Източната църква покръстила повечето от славянските народи. Източната империя запазила гръцкия език в неговата византийска форма, а с него и материалните останки на класическата гръцка литература и наука. В епохата на несигурното предаване на ръкописи почти всички знания на Запад за тази огромна култура изчезнали, когато Западната римска империя потънала в полуварварство след завладяването й от германците. Но в епохата на Ренесанса именно от библиотеките на Византийската империя отново достигнали до Запада знанията и учените, способни да ги интерпретират. И което е особено важно в историята на правото, именно в Източната империя при император Юстиниан (527–565 г.) многото наследени трудове на класическите римски юристи (които били забравени през размирния III век) били редактирани и събрани в сборник «Дигести», който носи неговото име. Този труд, макар и разпространен в Италия по време на кратковременното откъсване на части от Западната империя от властта на германците от Юстиниан, бил очевидно практически непознат на Запад през време на «тъмната епоха», но бил преоткрит в края на XI век (в края на периода, разглеждан в тази глава) и така станал основа на цялото гражданско право на континентална Европа, а по-късно и на многото далечни земи, където бил изнесен чрез колонизация или културно проникване.

2. Християнизирането на империята

Малобройните християнски общности, формирани още докато Христовите апостоли били живи — като тези, към които св. Павел отправял своите послания, — почти не били забелязвани от официалния римски свят до края на I век и дори тогава не били ясно разграничавани от европейските общности. И християните, и евреите почитали един Бог, докато езическият гръко-римски свят се характеризирал с политеизъм, възглед за свръхестественото, който оставял място за безбройни варианти на обожествяване. Единствено поради тази причина те изпъквали като чужди тела в империята. Заедно с това християните твърдели, че всички богове освен техните са фалшиви. Този тоталитаризъм на доктрината им ги карал по необходимост, да отказват да се прекланят пред езическите божества. С други думи, докато гръко-римските езичници минавали без организирана теология и лесно проявявали толерантност към нови и странични култове, християните приемали сериозно своя Бог и изключителната истина на неговото откровение. Това в очите на официалния Рим било антисоциално, разрушително и заплаха за гражданската и военната дисциплина. Това обяснява враждебността на официалните власти към християните, често достигаща до жестоко преследване.

Тези преследвания обаче били достатъчно непостоянни, за да позволят на ранното християнство да се разпростре бързо, да развие йерархична църковна организация, която била важен фактор за силата на християните, да привлече привърженици не само всред градската беднота (за която Христовото послание било особено въздействащо), но също и всред образованите висши класи, които (както ще се види) бързо успели да го приемат интелектуално. Към края на III век броят на християните бил много голям в някои части на империята, особено Италия, макар че те били все още малцинство всред населението. Значителни части от римските армии сега се състояли от християни, а император Константин (събитие, считано по традиция решаващо) вярвал, че е спечелил битката на Милвийския мост срещу претендента за империята (312 г. сл. Хр.) с помощта на Бога на християните. Именно тогава за първи път започнало всеобщо толериране на християните, а след това и установяване на християнството като официална религия на империята, макар самият Константин да бил покръстен едва на смъртното си легло.

3. Падането на Западната империя

Римляните никога не успели да включат в рамките на империята значителни части от териториите на изток от Рейн и на север от Дунав, с други думи от територията на съвременна Германия. Наистина откъм германската страна на тези реки в една тясна ивица било установено известно присъствие със защитен характер, но отвъд нея, стигайки на север до Скандинавия и на изток дотам, където сега е Полша, страната била населявана от различни народи с германска реч и култура, всред които по-древните келтски обитатели на Централна Европа били претопени. Тези германци не били диви горски обитатели (както понякога ги представят). Те имали постоянни села, установено земеделие върху освободени от гори земи, голямо разнообразие от прости производствени техники. Археологията е разкрила големи количества от техните сравнително сложни артефакти. Но в сравнение с обитателите на средиземноморския гръко-римски свят тяхната цивилизация била примитивна и според стандартите на този свят те минавали за варвари. Писмеността била практически неизвестна за тях, така че те нямали литература. Очевидно нямали никаква архитектура, освен най-простите умения за построяване на малки нетрайни колиби. Техните артефакти били далеч по-несъвършени от тези на римския свят, откъдето те внасяли луксозни стоки, вероятно в замяна на роби, и прости основни суровини. Не притежавали никакви градове и някаква монетна система, но били физически здрави и имали всички необходими военни качества.

Тези народи — сами притиснати от по-диви народи на изток — упражнявали натиск по римските граници още от времето на завладяването на Галия от Цезар. Техните контакти с римляните не били постоянно враждебни: извън споменатата търговия римляните започнали да ги наемат като помощни войскови части. Това наемане не ставало човек по човек, а много по-вероятно е те да са били набирани по групи и племена. По този начин те изучили римското военно изкуство и военна техника, но също така получили възможност да гледат отвъд границата към несравнимо по-богатия и удобен римски свят. Те гледали на него не с опасение — защото успявали да нанасят значителни поражения на римляните при техните нашествия в германска територия, — а с амбициите на хищници. През III век една голяма серия от германски нападения на територията на империята била отблъсната със значителни усилия. След това римляните замислили да защитават северните си граници чрез едно опасно средство — заселвайки цели германски племена като защитни колонии до границата. Западната империя вече била в състояние на хронична икономическа и административна парализа и тези племена започнали да плячкосват, вместо да пазят. Техните нахлувания зачестили и започнали да стават неудържими. Империята в своята немощ се примирила с това положение, като вече било нещо обикновено най-високи командни постове в армията да се заемат от хора с варварски произход. С разграбването на самия Рим от Аларих Гота през 410 г. и свалянето на последния император на Запада Ромул Августул през 476 г. падането на Западната империя приключило. Върху нейните развалини възникнали множество отделни германски кралства, предшественици на главните национални държави на съвременна Западна Европа.

Кралствата в ранносредновековна Европа

Най-значителното и устойчиво от кралствата в тази изцяло нова европейска обстановка било това на франките. Този народ, чието име означава «свободни хора», дошъл от земите на съвременна Централна и Западна Германия, но тяхното заселване отвъд Рейн на римско-келтската територия Галия дало името на съвременна Франция и французите, а това на техния първи крал — на по-късната френска кралска династия. Наследствената линия не се прекъсвала, а просто името Луи е съвременна форма на името на франкския владетел Хлодвиг или Кловис (466–511 г.) и неговата употреба говори за дълбоката старинност на френската монархия. Отначало франките си поделяли територията на съвременна Франция с други германски народи: бургундците, чието кралство било в Централна и Източна Франция, и вестготите («западни готи»), чиито владения с център в Испания се простирали също и далеч отвъд Пиренеите в Южна Франция. Но скоро франкското кралство се разраснало в огромно владение, което по време на управлението на техния най-могъщ крал Карл Велики (768–814 г.) включвало практически цяла съвременна Франция, Белгия, Холандия, Западна Германия, Швейцария, Австрия и по-голямата част от Италия. В едно уникално начинание, целящо едновременно да възвеличи франкската династия и да възстанови Римската империя чрез обединяване с нейните територии, Карл Велики бил коронован за император от папата в Рим на Коледа през 800 г. Но тази империя се разпаднала скоро след неговата смърт и с договора от Вердюн (843 г.) била разделена между неговите наследници по такъв начин, че да отдели Франция от Германия завинаги. Оттогава франкските крале рядко се радвали на нещо повече от формална власт над мощните провинциални херцогства. Едно от тях било Нормандия, земята на норманите или «северни хора» — още едни германски завоеватели, които през IX век проникнали по реките на Западна Франция и се установили там в същия период, през който други нормани (най-често наричани датчани) завоювали позиции в Ирландия и Англия.

Испания била в ръцете на вестготите още преди окончателното падане на Западната римска империя. Но скоро след 700 г. Испания била завладяна от арабските владетели от Северна Африка — това била епохата на ранната военна ислямска експанзия — и вестготската монархия била съборена. Почти целият полуостров станал арабско царство със столица Кордова. То било център на напреднала култура, благодарение на чиито представители на Западна Европа били предадени не само специфично арабските науки и изкуства, но също и най-ранните повърхностни знания за гръцката философия, достигнали Запада след задушаването му от варварската вълна. Но останките от властта на вестготите, съсредоточена в няколко страни под Пиренеите, поставили началото на възстановяването на Испания преди края на VIII век. Това повторно завладяване върнало половината от полуострова под християнска власт до 1100 г.

Първият варварски завоевател на Италия бил Одоакър, главатар на племе, наречено скири. Именно той свалил последния император през 476 г. Но скоро след това кралството му било отнето от източните готи или остготите, които дошли в Италия откъм съвременна Унгария и Югославия и чийто крал Теодерих установил своята столица в Равена. Остготското кралство не просъществувало дълго. В средата на VI век императорът на Източната римска империя Юстиниан предприел частично (и преходно) повторно завладяване на голяма част от Запада, побеждавайки остготите в Италия и възстановявайки властта над северноафриканския бряг (който бил завзет от един друг германски народ, вандалите) и малка част от Южна Италия. Възвръщането на Италия към Византия след това било ликвидирано от нашествието на още по-свирепо германско племе, ломбардите, чийто първоначален дом били земите по Елба. В 568 г. те основали кралство със столица Павия, близо до Милано, включвайки целия полуостров освен няколко византийски анклава (като последният от тях, Бари, едва в 1071 г. паднал под властта на норманите, които се установили в Сицилия и Южна Италия). Междувременно Ломбардското кралство от Северна и Централна Италия на свой ред попаднало под властта на франките през 774 г. и станало съставна част от империята на Карл Велики. Също така именно през този период папата получил като временно владение ивица територия (патримониум Петри). По-голямата част от Италия останала в ръцете на франките до средата на X век, а след това преминала за 300 години към германските империи, които наследили короната от Карл Велики. Съдбата на Италия била да остане обект на чужди амбиции и сцена, на която се развихряло съперничеството на чужди сили до XIX век, когато националното възраждане донесло независимост и обединение.

Родните земи на германците, които никога не били попадали в границите на Римската империя, се населявали по времето на падането на Западната империя от различни народи, най-важните от които били «източните» франки, живеещи в земите, които сега съответстват на западната част на обединена Германия. На север от тях, приблизително на територията, заета днес от Холандия и Северозападна Германия, живеели фризийците, англите и саксите. Империята на Карл Велики включвала всички тези народи, но след разделянето, осъществено през 843 г., източните франки, отделени сега политически от своите братовчеди, които прекосили Рейн, създали кралство, от което в крайна сметка възникнала Германската империя, или казано по-формално, Свещената римска империя на германския народ, след като императорската титла на Карл Велики преминала към нея в началото на X век. Но германският император, макар и удостоен с най-висок ранг, съществувал наред с други мощни монарси с не толкова велики официални титли. Той представлявал решаващ фактор през Средните векове, когато папата и императорът били двете доминиращи фигури на европейската сцена. Но след като Реформацията разрушила религиозното единство на Европа и особено на Германия, значението на императорската власт спаднало рязко, докато накрая тя стигнала до австрийските Хабсбурги, за да бъде премахната от Наполеон през 1806 г. след хилядолетно съществуване.

В Британия римската окупация свършила скоро след 400 г., когато последните легиони били изтеглени, за да помогнат за защитата на континенталната част на империята. Скоро след това източната половина на Англия попаднала в ръцете на англите и саксите от Северна Германия. Британските келти, по-слабо романизирани от тези в Галия, продължили независимо съществуване в Уелс и Шотландия. В Англия те били културно претопени от нашествениците. Всред кралствата, на които била разделена англосаксонска Англия, определено доминирало това на Уесекс в южната част, прераствайки в английското кралство, като негов известен представител бил крал Алфред (849–901 г.). През IX век Англия била завладяна от викингите и датчаните. От 1013 г. до 1042 г. я управлявали датски крале. Англосаксонската монархия била възстановена, но скоро след това страната отново била завладяна, този път от норманите, идващи от френската провинция, която носи тяхното име Нормандия. Произходът на английската нация и монархия от следващите векове е резултат главно от сливането, станало по време на норманските крале след завладяването през 1066 г., на норманските завоеватели с други техни германски предшественици, англосаксонци и датчани, всред които древният келтски елемент бил неусетно погълнат.

Ирландия останала недокосната от римляните и подобно на последните вълни на прилива, които едва достигат най-отдалечените части на плажа, така и потокът от мигриращи германски племена я залял по-плитко, отколкото страните, разположени по-близко да неговия източник. Англосаксонците никога не се установили там, датското заселване било ограничено до пристанищата в устията на реките и само норманите направили по-дълбоки набези. Християнизацията на страната, свързана с мисията на романизирания британец св. Патрик, която се смята, че е станала през 432 г., дала на Ирландия писмеността и с нея началото на нейната история и литература. Силно индивидуалната ирландска църква осигурявала значително ирландско мисионерско присъствие в Европа, особено във франкската държава от VII до IX век. То изиграло важна роля, като ограничило връщането към езичеството, което ставало на много места, затвърдило цивилизацията и просветата. По този начин страната била втъкана в големия гоблен на ранносредновековна Европа.

Християнството и късноримският свят

В сравнение с класическите векове на гръко-римската цивилизация или с тези на ренесансова Европа вековете, които последвали непосредствено падането на Западната римска империя, били период на интелектуална стагнация. Тази нощ била слабо осветявана само от християнската църква, чиито епископии и особено манастири — веднъж след като движението, започнато от св. Бенедикт (ок. 480–542 г.) набрало сила — били центровете на образование, доколкото западният свят все още можел да го предостави. Грамотността от какъвто и да е вид се ограничавала практически само до средите на духовните лица, макар и само поради това, че един свещеник трябва поне да знае да чете Евангелието и да го разяснява. Дори и най-просветеният крал обикновено не можел да пише и собственото си име (самият Карл Велики като най-характерен пример, макар че откровено покровителствал образованието, никога не се научил да пише). Поради това само отците на църквата са тези, които излагат в своите писания практически единствените наченки на политическа и правна теория в ранния средновековен свят, като всякаква светска литература по тази и повечето други теми била престанала да съществува.

Но дори и църковните отци, доколкото разглеждали такива теми, се откъснали в известна степен от позициите на първоначалната църква и посланието на нейния основател. Посланието на Христос нямало нищо общо със световните закони, нито пък можело да бъде приведено към концепцията на «цензурна юриспруденция». Напротив, значителна част от него се състояла в отхвърляне на легализма — сухото придържане към буквата на закона на Стария завет, с което се характеризирали фарисеите. Христос ясно изразил това, че нещата, които са кесареви, в същността си са незначителни и обявил, че цялото право се съдържа не в кодексите, а в предписанието любов. Нейната справедливост, повтарял той, не е тази на съдията, която той се опитва да даде на страните в един съдебен процес, а една тотална добродетел, която не може да се сведе до юридически норми.

Независимо от това идеята за нормативност, регулиране, подчинение скоро проникнала в християнската църква, макар и само затова, че самата църква била организация и като такава не можела да избегне необходимостта от правила. Но въпросите, по които християните били в противоречие с езическия свят, изисквали от тях да се обърнат към интелектуалните аксиоми на този свят — за природата на държавата, източника на правото да се управлява, закона на природата, институциите на собствеността, които изводите на християнското учение поставяли под въпрос, и вършейки това, християните развили своя собствена правна и политическа теория. Тя не била монолитна и еднотипна, нито изцяло оригинална, тъй като част от нейното съдържание представлявало древна философия, преоблечена в християнска одежда, но тя предавала тези древни идеи със силата на религиозната вяра и по този начин осигурила оцеляването им през вековете, в които религиозната вяра била централният фактор в живота на Запада.

Концепцията за държавата в следримския свят

Римляните, както се видя, имали само рудиментарна представа за държавата: думите res publica били най-близки до изразяване на тази идея, макар че те можели да бъдат и в контекст с по-общо значение като «общество» или «публичен интерес». Държавата, видяна като същност, различна от своите важни компоненти (сената и народа) и с абстрактна ценност, която не само римското, но и всяко друго политическо общество трябва да притежава, отсъства почти напълно от тяхното мислене (само Цицерон се опитвал да изрази същността и целта на държавата). Едва по-късно в християнизираната империя — и поради това повече в обстановка, по-характерна за идващото Средновековие — се появило нещо като теория на държавата като познат раздел на философията.

Най-ранната християнска позиция по отношение на държавата се появява в Новия завет. Както бе посочено, Христовото послание било на съвсем друго равнище, призовавайки към живот, който се издигал над държавата и законите, но това не предполагало непокорство или неприязън. Макар и смисълът на текста е да се наблегне на ограниченията на властта на управника и на по-голямото значение на сферата отвъд земните закони, Христос наистина заповядва «отдайте кесаревото кесарю»(1), и както казва на Пилат, «ти не щеше да имаш над Мене никаква власт, ако ти не бе дадено свише»(2), се вижда отново, че той одобрява легитимността на временната власт. Св. Павел съвсем явно убеждава християните на Рим да се подчиняват на временната власт:

«Няма власт, която да не е от Бога; и каквито власти има, те са от Бога наредени... защото началникът е Божий служител, теб за добро... той ненапразно носи меч: той е Божий служител и отмъщава с гняв ономува, който прави зло. Затова трябва да се подчиняваме, и то не само поради страх от неговия гняв, но и по съвест»(3).

Във втори век църковните отци Иреней и Теофил Антиохийски признавали положителната роля на държавата(4).

Но християнските автори са изразявали и друго отношение от най-ранни времена, представяйки държавата в далеч по-отрицателна светлина. Апокалипсисът на св. Йоан определено представя римската държава като сатанинска(5). Тертулиан (ок. 150–225 г.) изразява политически протест срещу религиозното преследване от страна на римската държава. Това отношение би могло да се смята за естествено в епохата на преследванията, но докато много от църковните отци критикували по-скоро отделни управници, отколкото институцията на светската власт като такава, един отрицателен възглед за държавата просъществувал дори след като самата империя станала официално християнска. Много автори представяли държавата повече или по-малко като необходимо зло, наистина допускано от самия Бог, но с корени, лежащи в човешката греховност. Лактанций, който писал около 300 г., разглеждал властта на управника като последица от откъсването на човека от Бога. Теодорет Кирски (ок. 393–460 г.) писал, че законите са необходими поради греховността на човека и че законодателите и съдиите са неизбежни заради нуждата да се защитават невинните и да се наказват тези, които потискат своите съседи. Най-великият от църковните отци — св. Августин, епископ на Хипон (354–430 г.), си представял града на Бога, civitas Dei, на който противостоял civitas terrena, произхождащ от ада, който трябвало да бъде проникнат от първия, за да изгуби безбожния си характер и да стане поносим (макар и дори и тогава само като нещастна необходимост). Държавата, лишена от справедливостта, идваща от вечния закон, не била нищо друго освен система на организиран бандитизъм(6). И все пак, писал той, колкото и нечестиви да са условията, които изискват съществуването на държавата, нейните защитни функции представляват дълг, вменен й от Бога(7). Това съчетание на признаване на божествения произход на политическата власт с песимистичното разсъждение за това кое я е направило нужна останало общопризнатото за раннохристиянския свят и по време на Ранното средновековие. Но постепенно то било изместено от абсолютистката доктрина, която чрез издигане на ролята на владетеля и предписване на безусловно подчинение към него наблегнала по-скоро на легитимността на държавата, отколкото на нейния произход.

Източникът на правото за управление

Както се видя в глава 2, около 200 г. настъпващата автокрация на римските императори била подкрепена от юридически доктрини. Волята на принцепса, писал Улпиан, прави закона. Това съдържателно изразяване на абсолютистка позиция засенчило обосновката, която добавил Улпиан, а именно тази за предполаганото неотменимо удостояване на императора с власт от страна на народа. Атмосферата в късната империя, когато и последните демократични форми били премахнати от монарси, наричани днес по-сполучливо «владетели или господари», отколкото просто «вождове», не позволявала някой да възстанови първоначалната и фундаментална власт на народа, която формулата на Улпиан все още приемала. Но германските нашествия довели в римските земи народи със съвсем други традиции, а техните крале първоначално предявявали такива претенции за своето положение, каквито имали римските императори. Затова един по-обхватен поглед към политическата и правната теория през Ранното средновековие разкрива като че ли едно съперничество между две противостоящи си концепции за източника на властта и правото в рамките на държавата.

Тези съперничещи си концепции са били наречени «десцендентна» и «асцендентна» теория за властта. Според «десцендентната» теория властта още от началото е съсредоточена в управника, който не е задължен на никое човешко същество за нея (макар че в своя християнски вариант теорията приписва на Бога присъждането на властта на управника). Поданиците не играят никаква роля за смекчаване или налагане на условия при упражняване на властта, а трябва само да се подчиняват. При «асцендентната» теория властта в същността си се поражда от народа, от когото тя се делегира нагоре, за да легне в ръцете на управника, който не е абсолютен, а в съответствие с източника на своята власт е обвързан да уважава наследените закони на народа. Чрез едно ясно, макар и опростено обвързване на всяка от тези теории към съответните два културни елемента в Европа в началото на Средните векове може да приемем, че десцендентната теория е характерна за римската, а асцендентната теория — за германската традиция.

Тази германска традиция е трудно да бъде документирана, тъй като тя е била в края на краищата традиция на неграмотни варвари, на които едва ли може да се припише каквато и да е осъзната политическа теория. Трябва да се има предвид не само оскъдността на историческите материали, но също и това, че германските институции са се проявявали в благоприятна светлина пред романтичния поглед на по-късна Европа или дори пред по-строгите измежду първите римски наблюдатели. Така Гибън, като описва политическите и обществените нрави на германците, които нахлули на световната сцена в IV и V век, говори с възхищение за тяхната неукротима независимост, привързаността им към тежките условия на живот, при които възвишени моменти били дните на битките, а личната храброст — най-голяма добродетел, и за тяхното далеч не раболепно отношение към кралете им, ограничавани от силата на племенното мнение в рамките на законите на дедите. Но краските за тази картина Гибън е трябвало да заеме — поради липса на друг източник — от описанието, което римският историк Тацит дава на германците точно през 100 г. За това описание се смята, че е било повлияно в известна степен от желанието на автора да представи драматичен контраст между гордата и енергична простота на тези непобедими варвари и корумпираното и болно общество, което според него го заобикаляло в римския свят.

Тези германски народи, пише Тацит(8), приемали своите крале въз основа на високия им произход (ex nobilitate), но властта на тези крале не била неограничена или произволна (nес regibus infînita aut libera potestas). Някои решения зависели от народа, който изслушвал на своите събрания кралете си, уважавайки тежестта и авторитета им, а не тяхната власт просто да дават заповеди (audiuntur auctoritate suadendi magis quam iubendi potestate). Предложението на техния вожд, ако било непопулярно, бивало отхвърляно с викове (si displicuit sententia, fremitu aspernantur). Тази картина на монархията, ограничена от важни демократични механизми, дори и оцветена от собствените чувства на Тацит, никога не е будела съмнения по отношение на нейната достоверност. Германците, които са доминирали в историята на Западна Европа сред падането на Западната империя, първоначално са отразявали нещо от това политическо чувство — «асцендентния» възглед за управлението — което Тацит описва, макар да били изминали четири века, откакто той написал своята «Германия».

Но германците не били чак толкова неподкупни, както си представял Тацит. Съвременната археология далеч не потвърждава тяхното предполагаемо отвращение от златото и среброто, като е разкрила къщи и гробове на техните вождове, съдържащи внушителни количества скъпоценни метали и луксозни вещи, с каквито се е водела оживена търговия на север от римския свят. Удобствата и богатствата на този свят, а може би и неговият по-мек климат ги съблазнявали да нахлуват в него. И те скоро се приспособили към цивилизацията, на която се натрапили по различни начини — както съществени, така и несъществени за правната и политическата теория. Повечето били в по-голяма или по-малка степен приобщени към християнството (често под формата на арианската ерес), докато все още стояли относително спокойно на границите на империята, макар че след завладяването й от германците големи райони се върнали обратно към езичеството. (Тези райони били възстановени за християнството през периода около 600—800 г. благодарение на усилията на мисионерите, всред които ирландските — самите останали независими — били най-активните.) С това приобщаване към вярата дошло също и възприемането на по-изразителната и изтънчена римска и християнска култура. Това проличава най-много от факта, че из цялата западна част на континента — във Франция, в Италия, на Пиренейския полуостров, германската реч не успяла да се наложи като доминиращ език. Преобладавали провинциалните диалекти на латинския, които били приети от завоевателите. Така били положени основите на съвременните романски езици по земите, които се владеели от германските франки, бургундци, вестготи и ломбарди(9).

Наред с това културно и религиозно поглъщане се възприемали и политическите идеи, които късноримският свят и църквата в крайна сметка получили от юристите на Римската империя. Главна идея между тях била тази, че властта произтича от владетеля (според християнските постановки, след като му е била дадена от Бога) и се упражнява по йерархичен принцип над неговите поданици, но по начин (отново, в духа на християнството), показващ осъзнаването на божествения произход на кралската власт. На тази «теократична», християнска версия на десцендентната теория за управлението многократно се дава израз от страна на ранносредновековните автори, измежду които типичен пример е Седулий «Скот» (Ирландеца), който живял в двора на епископа на Лиеж около 850 г.(10) В своя труд «За християнските владетели» той поучава:

«Благочестивият владетел усърдно се стреми да се подчинява на волята и свещените заповеди на Върховния господар на всички неща. Той не бива да се съмнява, че по неговата божествена воля и разпореждане се е издигнал до върховете на властта... Добрият владетел признава, че е бил повикан от Бога... Защото какво са владетелите на християните, ако не служители на Всемогъщия?»(11).

Така през Ранното средновековие била заложена и всеобщо приета постановката, първо, за човешката върховна власт и оттам за легитимността на човешкото законодателство и управление и, второ, за произхода на тази власт от Бога. Тя зависела по някакъв начин от волята, съгласието или упълномощаването от страна на поданиците, които само имали задължението да се подчиняват и никакви права да се обявяват против своя владетел. «Като резултат на могъщото влияние на християнството — пише Уолтър» Улман(12) — германските народи възприели теорията, присъща на християнската доктрина — която била почти изцяло от латино-римски характер, — и асцендентната тема била, така да се каже, потисната дълбоко, за да се появи отново като теоретична постановка чак в края на тринайсети век.» Но веднъж след като това се случило, тя се превърнала в пулс на конституционната реформа до и през епохата на революциите в Англия, Америка и Франция. И нейният далечен произход, който се предполага, че лежи в горите, някога обитавани от «нашите германски прадеди», е придавал приятен романтичен щрих на реториката на англосаксонските писатели от двете страни на Атлантика,

Идеалната норма за законодателство и управление

Теократичната, «десцендентната» концепция за управление от Ранното средновековие не означава пълна капитулация спрямо произволната власт.

Няколко линии в доктрината, които вече може да се проследят в тази епоха, говорят за ограничаване на властта на управника поне на теория. Една от тях се свеждала до принципа, че макар кралят да не дължи отговорност пред своите поданици, той е отговорен, така да се каже, за тях и би трябвало да упражнява властта си в техен интерес. Много рано през постримската епоха важността на интереса на управляваните като първостепенна норма на управление била заявена от св. Исидор Севилски (ок. 560–636 г.) в една обстойна рецепта за това какъв да бъде добрият закон, която станала каноническа:

«Така един закон трябва да бъде достоен, справедлив, позволяващ да бъде спазван в съответствие с природата и в хармония с практиката на предците, пригоден към своето време и място, полезен и ясен (така че да не подвежда хората поради неразбиране), изкован не в интерес на който и да е индивид, а на общото благо на гражданите»(13).

Тази формула, в която основната тежест пада върху служенето на общото добро, е много цитирана от по-късните автори. Също много цитирана е и дефиницията на св. Исидор за крал, даваща тази титла на управник, който е справедлив:

«Кралете получават името си от управляването (reges a regendo vocati)... и този, който не поправя (qui non corrigit, който не довежда нещата до порядък), не управлява. По този начин името на краля се поддържа чрез извършване на справедливи дела, а се подронва чрез извършване на неправди. Поради това древните са имали поговорка: Ще бъдеш крал, ако управляваш справедливо, а не обратното»(14).

Седулий Ирландеца наред с другите подкрепя тази етимология(15). Вестготското кралство в Испания и Южна Франция, чийто забележителен представител е св. Исидор, създало значителен обем законодателство. Такъв е Кодексът на Ервиг (681 г.), в който кралят почти изцяло се е откъснал от своя исторически популистки произход (например примитивната концепция на германците за конституционната ограниченост на кралската власт) и теорията за кралската власт, която произтича от законите, е безсрамно теократична. Но не се смятало, че това допуска произвол в неговата власт. Напротив, Бог му е дал властта като мярка срещу последиците от греховното падение на човека и нейната цел е подобряването на отчаяното положение, до което е докарало човешкия род отхвърлянето на божествения закон. С други думи, както е казал крал Рекаред (586–601 г.), всемогъщият Бог му е дал кралството в полза на неговите народи (pro utilitatibus populorum) или както казал крал Ервиг, да спаси своята страна и да облекчи нейните жители (ad salvationem terrae et sublevateonem plebium). Темата за общото благополучие — разбира се, в това число и духовното спасение — като първостепенна цел на управлението и на царете, постоянно присъства в законите на вестготите.

Договорна теория за правото на управление

Близко свързана с аксиомата, че цел на институцията на управника е благото на поданиците, макар и да не се появява в явна форма преди края на периода, разглеждан в тази глава, е идеята, че отношението между управник и управлявани трябва да бъде приемано като заложено в един договор. Както се видя, няколко пасажа в литературата на класическа Гърция и Рим вече са били представили в много общ вид политическото общество като споразумение или пакт между гражданите. Но в Ранното средновековие се появява за първи път една доста различна и много по-експлозивна доктрина, а именно, че макар кралската институция да е с божествен произход, основата, на която даден монарх заема трона, е взаимен договор с неговия народ.

Тази представа била частично подсказана от клетвите, които обикновено полагали средновековните крале — да раздават справедливост и да уважават законите, и от клетвите за вярност към тях, които били полагани от най-видните им поданици при същия случай. Било лесно да се представят тези форми като изразяващи взаимността, реципрочното отношение, които били същността на нормалния договор. Но съществувал и още един фактор в пейзажа на Средните векове — приблизително след IX век, който може да е допринасял за договорна интерпретация на връзката крал — поданик, и той бил феодализмът. Това явление, което е невъзможно да се сведе до една-единствена формула, защото се проявило в много различни модели, възникнало от социалните условия след падането на империята на Карл Велики. То представлявало един разнообразен модел на обществени и икономически връзки, служещ да даде на хората този ред и структура на взаимна подкрепа, който първичните западноевропейски кралства — борещи се срещу нападенията на норманите и маджарите, не били достатъчно силни да осигурят. Важна обща черта на всички форми на феодализма била двустранността на задълженията: васалът дължал вярност на своя господар, но господарят на свой ред дължал защита и подкрепа на своя васал и ако господарят не изпълнявал своето задължение, васалът се е смятал в правото си да се откаже от своята преданост. Не може да се каже, че средновековната теория е разпространила тези идеи по аналогия на връзката крал — поданик, но изглежда вероятно, че всеобщото приемане на феодалния модел за реципрочните задължения улеснявало построяването на отношението крал — поданик на договорен принцип особено в светлината също на универсалното учение за задълженията на добрия управник към неговия народ.

През XI век избухнал продължилият дълго конфликт между папите и германските императори по въпроса дали светският владетел има правото да назначава епископи (така нареченият конфликт за инвеститурата). Той предизвикал създаването на огромни количества полемични памфлети и от двете страни и за първи път от падането на Западната римска империя всред спорещите се появили лаици, които развивали политически теории в подкрепа на своята страна. Върхът на борбата настъпил през 1076 г., когато папа Григорий VII лишил от власт германския император Хайнрих IV. Всред привържениците на папските претенции бил германският монах Манеголд от Лаутенбах, който, признавайки божествения произход на кралската власт и почитанието, дължимо на кралете, защитавал правото на опонентите на Хайнрих IV да му се противопоставят поради неговото лошо поведение, като тълкувал лишаването от власт от страна на папата само като едно формално потвърждение на нещо, което и без това се е случило, след като неговите поданици са се отказали от своето задължение за вярност. «Защото — пише той,

след като никой не може сам да се направи крал или император, хората издигат някой измежду себе си с единствената цел той да ги управлява и ръководи съгласно принципите на справедливото управление, отдавайки дължимото на всеки, насърчавайки доброто и отстранявайки злосторниците, раздавайки справедливост за всички. Но наистина, ако той наруши споразумението, според което е избран (si pactum, quo eligitur, infringit) и започне да руши и обърква нещата, които той е бил определен да поддържа в ред, логичното заключение е, че той освобождава хората от тяхното задължение да му се подчиняват, след като те виждат, че той пръв се отказва от сделката (сит fidem prior ipse deseruerit), която обвързва страните към вярност една към друга.»(16)

Ранната средновековна теория е била против признаването на каквото и да е право на поданиците да въстават срещу своя крал независимо колко тираничен е той. Григорий Велики, който бил папа от 590 до 604 г., писал, че е грях да се критикува лош владетел, а още повече да му се оказва съпротива. Ропот, насочен срещу него, е на практика издигнат срещу Бога(17). Огромният престиж на този светец превърнал неговия възглед в мощна опора за абсолютната и безотговорна монархия в течение на Средните векове. Неговият съвременник св. Исидор Севилски цитирал пророка Осия като авторитет относно доктрината, че Бог дава добър управник като милост, а лош в гнева си като наказание за греховете на хората. И в двата случая на краля се дължи послушание, както е определил Бог(18). Следователно може да се види колко революционен е бил потенциалът на възгледа на Манеголд относно запазването на титлата на управника според това дали следва своите задължения по сделката, сключена с неговия народ. Точно във връзка с нарушаването на този първоначален договор парламентите на Англия през XVII век обосновали своята съпротива срещу Стюартите.

Господството на правото

Беше казано, че през време на Ранното средновековие, когато германските кралства приели идеите на късноримския свят, «асцендентната» теория на управление била пренебрегната. Въпреки това една основна германска идея оцеляла, а именно, че кралят управлява в рамките на наследените закони на народа и е обвързан с тях. Този принцип (същият, който хиляда години по-късно бил взет на въоръжение от третото съсловие в Англия срещу претенциите на Стюартите) очевидно съвсем не съответствал на римската идея за princeps legibus solutus, и затова между тях никога не е имало добро теоретично примирение. Но имайки предвид доктрината на църковните отци за несъпротивление дори и на лош владетел и като се приеме, че това се отнася дори за такъв, който нарушава границите даже на обичайните закони — най-добро изглежда виждането, че древната германска идея е оцеляла под формата на моралното задължение на краля да уважава законите, които сам налага на другите. Това задължение e изразено многократно в християнското Ранно средновековие. Св. Амвросий Медиолански (ок. 340–397 г.), поддържайки тезата, че кралете са неуязвими по отношение на наказателното право(19), също така писал в два силни реторични пасажа, че управникът трябва да спазва своите собствени закони: «императорът прави закони и нека той да бъде първият, който ги уважава»(20). Св. Августин писал, че докато хората могат да спорят за формата на временните закони в процеса на тяхното изработване, веднъж след като те са приети и установени, не е разрешено да бъдат оценявани, а само трябва да се осъжда според тях(21). Св. Исидор Севилски съветва управника в това, че «той може да изисква обвързване на всички със своите закони веднага след като той самият е показал, че ги уважава»(22). Англичанинът Алкуин, възпитател на Карл Велики, го поучавал при неговото коронясване за император, че е обвързан със законите, издадени от последните негови римски предшественици, и по този начин, дори и в този тесен смисъл, а не legibus solutus. А малко по-късно Седулий Ирландеца давал по-общи предписания за християнския управник в смисъл, че този, който желае да ръководи добре поданиците си и е решен да поправя грешките на другите, не бива сам да върши злините, които строго порицава при другите.

Но е безполезно да се търси в този период по-сложен израз на идеята за «господството на правото» като например постановката, че всяко упражняване на власт изисква една непрекъсната верига от «черно-бяла» съдебна власт или че наказание може да бъде налагано само ако нарушението представлява определено престъпление, за което законът предвижда определено наказание. Една широка лична преценка ad hoc от страна на управника през Ранното средновековие била подходяща за това, което се смятало като негово първостепенно задължение, идващо от Бога, а именно да осигурява духовното спасение, както и физическата защита на своите поданици. Така, отчитайки възгледа, че Божията справедливост е създала закона, а не той нея, е разбираемо защо максимата nullum crimen sine lege не е могла да намери място в правната философия на вестготите. Да се действа по несправедлив начин само по себе си било нарушение, дори и това да не включвало нарушение на конкретен закон. Именно тази постановка улеснила въвеждането на ретроспективното право.

Законодателство и обичай

Беше казано, че в Ранното средновековие древната германска «асцендентна» теория за източника на кралската власт била потисната или изместена от късно-римската «десцендентна» теория, допълнена от концепцията за Бога като абсолютен източник на властта на краля, с други думи, това, което е било наречено «теократична» концепция. Независимо от това поне в едно отношение германските крале не са били смятани свободни да се отклоняват от първичната връзка със своя народ, която описва Тацит. За разлика от късноримския император, описан от Юстиниан като единствения legis lator(23), за средновековния германски крал никога не се е смятало, че има независима, произволна власт да създава нови закони. Наистина самото понятие за закон се е възприемало първоначално като обичай на нацията от незапомнени времена, твърде отдавнашен, за да бъде «направен» от който и да е крал, определящ условията, при които бил поставен кралят, «пейзажа», в който се движел. Очевидно този или онзи случай създавали нужда за промяна или добавка към съществуващите закони. Но каквато и да е промяна във всички германски кралства се е смятала възможна само със съгласието на други, освен краля: като правило нещо като съвет, съставен от най-видните мъже на нацията, чието одобрение е бивало подкрепено от всеобщо признание. Един ранен пример за законодателство според германските разбирания представляват законите на ломбардския крал Ротар (636–652 г.), които подчертано се обявява, че са били потвърдени по начин, традиционен за ломбардите — удряне на копия върху щитове, с което воините демонстрират всеобщо съгласие(24). Теорията за необходимостта на това съгласие се появява в трудовете на архиепископ Хинкмар от Реймс от IX век, съветник на император Карл Плешиви, който говори за законите, обявени от предшествениците на императора «с общото одобрение на верните поданици»(25). Естествено това не може да означава, че е било взето мнението на целия народ, но сигурно една значителна и влиятелна част от него е трябвало да бъде приобщена към процеса на създаване на законите. Така едно описание на capitula, обявена като допълнение към законите на Карл Велики от 803 г., показва, че те са били четени пред всички scabinei (тук това може съвсем приблизително да бъде предадено като «съдии») в Париж и след като се съгласили да се подчиняват на тези capitula, те ги подписали, заедно с епископите, абатите и графовете, които присъствали(26). Има и други писмени примери от IX век, преди Edictum Pistense от 864 г. да обобщи съвременната концепция за законотворчеството като процес, включващ както установяване от страна на краля, така и общо съгласие (quoniam lex consensu populi et constitutione regis fit)(27), концепция като цяло в противоречие с теорията на абсолютисткия късноимперски Рим. Във всеки случай правото като такова за ранносредновековния манталитет в същността си представлява по-скоро нещо традиционно и обичайно, отколкото нещо търпящо постоянна законодателна иновация. Описанието на законите, създадени за чисто новото кралство, което основали кръстоносците в Йерусалим, завладян през 1099 г., дори и самото описание да не е вярно, е от значение за отразяването на тогавашните стандарти: кръстоносците събрали своя кодекс от обичаите на различните нации, представени в техните редици, променяйки всеки от тях само дотолкова, доколкото било необходимо да го приведат в хармония с останалите(28). «Целият разказ — пише Карлайл — илюстрира много ярко факта, че средновековната концепция за правото била доминирана от обичая, защото дори когато юристите мислели, че кръстоносците трябва да създават законодателство за едно ново политическо общество, те всъщност го замислили, като... събирали съществуващи обичаи.»(29)

Естественото право в Ранното средновековие

Както се видя, гръко-римската традиция включвала концепцията за естественото право, достъпно за човека чрез неговия разум. Каноническият израз на тази идея бил даден от Цицерон на езика на философията на стоиците в неговия труд «За държавата». След като Западната римска империя била унищожена от германските народи, интелектуалният свят бил доминиран от християнската църква, която трябвало до изгради свое собствено философско въоръжение, основано на учението на Христос и неговите апостоли. Християнският свят бил в състояние да чувства емоционален афинитет към много стоически доктрини поради тяхното високоморално съдържание. И християнската философия, изградена тогава, представлява в няколко отношения сливане между нейните собствени фундаментални положения и адаптирани учения на стоиците. Никъде другаде резултатът за бъдещата цивилизация не бил така важен, както в областта на естественото право.

Но тук съществувал проблем, породен от твърде различните форми, в които идеята за Бога се представяла за юдейско-християнското и гръко-римското общество. Богът, за който Цицерон споменава в «За държавата», е една изцяло абстрактна сила, отделна от многобройните местни и клонови (ако може да се употреби така думата) божества, чието боготворене растяло и намалявало последователно в древния езически свят: елемент, причина, източник, за който не съществувала никаква систематизирана теология, но който имал смисъл в контекста на мислите на Цицерон. Богът на евреите, от друга страна, който е продължен в християнския свят в насоките, които му дава християнската теология, е един силно персонализиран Бог със свое име, история, Син. Съответно когато стоиците говорели за един по-висш закон, произхождащ от Бог, те имали предвид нещо много по-малко графично и задължаващо, отколкото представата на евреите и християните за Бога, който раздава фундаменталното право под формата на заповеди, физически предавани на водача на избрания народ. Този контраст имал важно значение за теорията на естественото право, защото той повдигал въпроса за първичността между природата и висшата класа. Дали Бог е заповядал така на Мойсей, защото природният ред вече изцяло е съдържал правилата, които Декалогът изразявал? Ако е така, необходим ли е Декалогът? Обратно, ако това, което се възприема като природен закон, е било само продукт на Божията воля, остава възможността Бог да промени правилата си: случай, в който природата не може да бъде разглеждана като безпогрешно, постоянно правило за поведение.

Тези проблеми били очевидни за св. Амвросий и св. Августин. Но повечето от ранните отци не си давали труда да отидат така далеч в теорията. За тях идентифицирането на естественото право в неговата стоическа форма с Божия закон било достатъчно и това идентифициране било изключително улеснено за тях от един пасаж с решаващо значение в писмото на св. Павел до римляните, в което в една графична фраза той писал, че неевреите, макар и без закона (на Мойсей), все пак показват, «че делото на закона е написано в техните сърца»(30). Тази представа не може да се намери във философията на стоиците, но нейната концептуална близост (приемана като несъзнателна) с доктрината на стоиците за рационално възприеманото естествено право била толкова впечатляваща, че дала на писмото лесен достъп до християнското учение. Иреней (ок. 130–200 г.) писал, че източникът на естественото право е природата, творението на Бога, и че Десетте Божи заповеди са, така да се каже, само обобщение и напомняне за естествените предписания, които са съществували дори и преди Мойсей да ги получи(31). Ориген (ок. 185–ок. 254 г.) също наричал закона на природата закон на Бога, записан в сърцето на хората, където той се проявява като сила на разума(32).

Най-важният аспект на естественото право бил, разбира се, неговата теоретична връзка с позитивното човешко право и Ориген твърдял, че законите на държавата, ако противоречат на естественото право, са невалидни(33). Лактанций, около 300 г., цитирал с възхвала «почти божествените» думи на Цицерон, в които прозира същата мисъл от гледна точка на християнина(34). Св. Августин (354–430 г.) — макар че по-късно поставя волята на Бога на централно място — наричал вечния закон, описван от Цицерон, основател на естественото право, реда, с който човешкото право трябва да се съобразява(35). Св. Исидор Севилски (умрял 636 г.) също учел, че земният закон трябва да бъде в съответствие със закона на Бога. Много преди систематизирането на естественото право, осъществено от св. Тома Аквински през XIII век, в християнското учение имало твърда традиция за норма, по-висока от тази на земния закон, спрямо която последният трябва да бъде измерван и която може да покаже, че той е невалиден. Естествено, в реалната практика на германските кралства били запазени гледните точки такива, каквито били в Рим на Цицерон — чиста теория без конкретно въздействие. Във всеки случай раннохристиянската църква била в действителност този проводник, чрез който древната идея за естественото право преминала от класическа Гърция и Рим до разцвета на Средновековието и в крайна сметка в съвременната научна среда на «висшето право» и «основните права», които може да бъдат налагани посредством процеси на съдебен преглед дори срещу позитивните закони на едно суверенно законодателство.

Теорията за равенството на хората и нейните последици

Както видяхме, макар древното езическо общество да е признавало теоретично равенството на всички хора, то било силно затруднено да приспособи универсалната институция на робството към това признание. Аристотел избягвал тази трудност с твърдението, че някои хора са подходящи за роби по природа, а римските юристи — като приписвали робството на ius gentium, общия инстинкт на човечеството, според който животът на пленения враг се смятал като нещо конфискувано и вследствие на това всякакви условия, при които му било разрешено от победителя да живее, били приемани за законни. По време на ранната Римска империя правото започнало да се намесва все повече и повече в интерес на хуманното третиране на робите, като в правните текстове се появяват експлицитни изказвания по отношение на естественото равенство на хората(36). Може би тази либерална насока в доктрината се дължала на това, че гърците, а след това и римляните за пръв път установили способността на народите, смятани по-рано просто за варвари, да възприемат цивилизованите стандарти на елинистичните царства и на Римската империя. Във всеки случай отношението на раннохристиянското учение към този въпрос, което било подобно, не може да е изглеждало чуждо в римското общество, макар че произходът на християнската доктрина бил специфичен за самото християнство.

Равенството на хората в очите на християните произтичало не от рационалните съображения за света, а от връзката на човечеството с Христос, неговия Спасител. Св. Павел веднъж писал на галатяните — келтите от Мала Азия, за всички, които са покръстени, залагайки на личността на Христос и бидейки едно цяло с него: «няма вече иудеин, ни елин, няма раб, ни свободник; няма мъжки пол, ни женски»(37). Отците на църквата се придържали плътно към този принцип, който бил важен фактор при набирането на привърженици от църквата в началото, тъй като най-незначителните хора, включително робите, били ценени наравно със стоящите социално по-високо от тях. Може би затова първоначално робите значително надхвърляли по брой останалите(38). Език, подобен на този на св. Павел, се среща у св. Григорий Богослов (ок. 329–390 г.) и у неговия съвременник св. Григорий Нисийски, който придал на мисълта на св. Павел по-категоричен израз, твърдейки, че след като всички хора са направени по образа на Бога, всички трябва да бъдат равни, защото «на кого не достига разумът, та да не може да види, че нещата, които са направени по подобие на едно и също нещо, си приличат във всичко?». Това за него означавало също и равенство на мъжа и жената. Св. Григорий Велики (ок. 540–604 г.) също наблягал на това, че по природа всички хора са равни, макар че по Божията воля някои са подчинени на други. В същия лагер са и автори от франкското кралство на Карл Велики: Йонас от Орлеан (който цитира Григорий Велики), Агобард от Лион (779–840), Рабан Мавър (776–856 г.), Хинкмар от Реймс (ок. 806–882 г.). Универсалното теоретично приемане на равенството на хората обаче ангажирало църквата с практическите проблеми, произтичащи от приложението на тази теория.

Робството

Робството било най-очевидното нещо, по което практиката в света се различавала от християнското учение, или поне така ни се струва. Но ранните християни, макар и да проявявали милосърдие и мекота по начин, който впечатлявал езическото общество, не практикували и дори не се застъпвали за масовото освобождаване от робство. Наистина св. Павел, същият авторитет, който учел на човешко равенство, също така изисквал от робите подчинение към техните господари(40). Докато църквата третирала освобождаването на робите като добродетелен акт и това било символизирано от факта, че християнските освобождавания на роби били извършвани общо в присъствието на вярващите (in ecclesia), не било позор да се притежават роби, като самите християнски епископи можели да притежават слуги в положението на роби(41). Всъщност църковните отци развили една вторична теория като уговорка към тази за естественото равенство на хората, за да обяснят и оправдаят институцията «робство». Според неизвестния коментатор на св. Павел, наречен само Амброзиастър, робството било последица от греховността на човека(42). Тази тема се повтаря в многобройни вариации от много от другите отци, включително св. Августин. Въобще не се поставя въпросът за възраждане на идеята на Аристотел, че някои хора са естествено по-нисши от другите (макар че нещо подобно се появява при Рабан Мавър в началото на IX век). Общият възглед на отците е, че същностното равенство на хората е свързано с идеалната епоха преди развращаването на човешката природа от греха и че условията на човешкото общество, корумпирано по този начин, са тези, които са създали необходимостта от робство за някои хора(43). Това не трябвало да се разбира като вменяване в греховност на всеки с робски статус. Напротив, в конкретен случай робът би могъл да бъде по-добър човек от господаря си. Но по изложения начин трябвало да се разбира цялостната институция на робството, а въздействието върху хората трябвало да бъде смекчено от милосърдието, което църквата изисквала от господарите(44). Като изключение през Ранното средновековие изпъква една фигура, макар и малка, която се отклонява от общото желание да се примири робството с теорията за всеобщото равенство на хората. През IX век абат Смарагд, живял близо да Вердюн(45), настоява кралят да забрани използването на роби в своите владения и увещава християните да освободят робите си. Той всъщност не проповядва премахването на робството като институция, но го представя като толкова несъвместимо с християнството, че кралят би почел Бога, ако сложи край на поробването(46).

Собственост

Зараждането на християнството не е свързано с някаква специална теория на собствеността, нито пък връзката между равенството, прокламирано от св. Павел, и неравното разпределение на земните блага била така очевидна, както равенството на хората и институцията на робството. Посланието на Христос показвало безразличие към собствеността като институция, макар и той постоянно да проповядвал милосърдието като добродетел и глупостта на стремежа към материални придобивки. Първите църковни отци отбягват теорията за собствеността, но ясно определят споделянето на богатството като морално по-желателно от натрупването само за себе си(47). Подобна мисъл прониква и в раннохристиянския възглед, че не богатството е това, което има значение, а това как човек го използва. Отците учили на щедрост и братско разделяне с другите, но определено не и на догматичен комунизъм.

В същото време не може да се каже, че християнското учение от Ранното средновековие признавало индивидуалната частна собственост като естествено право. Църквата просто приемала съществуването на частна собственост като временно условие на реалния живот, също както робството, и съсредоточила своята доктрина върху правилното й използване. Доколкото са се изказвали мнения за произхода и легитимността на институцията, те били в смисъл, че по време на примитивното състояние на света всичко в него било обща собственост на човечеството и само благодарение на действието на човешкото право — човешко право, което отците не порицават — отделните хора придобили право на собственост върху части от земните блага. Частната собственост, казвал св. Амвросий, не е според природата, защото природата е изляла своето изобилие за всички хора, но времето и обичая (usurpatio) създали частни права(48). Подобна гледна точка се открива при св. Григорий Велики(49). Учението на тези първи отци може да бъде обобщено по следния начин: частната собственост не е изначална, естествена институция, защото в началото на всички неща тя принадлежи общо на хората. Но човешкото право и дейност позволили на частната собственост да възникне. Това не е лошо само по себе си, но нейната легитимност в индивидуалния случай трябва да зависи от това как човекът я използва. Към тези постановки св. Августин добавил един много важен извод. Ако частната собственост е творение на човешкото право, тя също може и да бъде премахната от човешкото право. Основавайки се върху човешкото право, може да се каже: това е моята вила, това е моята къща, това е моят роб. Според човешкото право, тоест императорското право... Но отнемете правото на императорите и кой тогава ще може да каже: тази вила е моята и т. н.?(50) Вярно е, че този пасаж идва от един полемичен трактат, писан със специална цел, но независимо от това показва една пълна отдалеченост от постановката за естественото право на частна собственост. (Донатистите, срещу които е насочен трактатът, изглежда, се доближавали към една обща теория за индивидуалните придобивки с аргумента, че техният труд за натрупване на собственост им дава основно право върху нея. Както посочва Карлайл, това е предвиждане на теорията, върху която 1300 години по-късно Джон Лок обосновал правото на частна собственост)(51).

Тук може да се спомене, че макар християнското учение от Ранното средновековие да не е било комунистическо и не изключвало частната собственост, за средствата, които обикновено били използвани за придобиване на собственост, често се говорело с пренебрежение, във всеки случай за тези средства които би могло да се нарекат комерсиални, като отците били склонни да третират търговията като морално низка в сравнение със земеделието и занаятите. Тяхната особена непримиримост била запазена за лихварството. Греховността да се дават пари назаем с лихва останала важна тема за християнството през Средните векове. Освен лихваря и други користолюбиви фигури привличали възмущение: търговският посредник, спекулантът и монополистът. Без съмнение всички те са разглеждани като типични примери за неправилно използване на богатството (в което само по себе си няма нищо лошо) — неправилно затова, защото се извлича полза от затрудненията или относителната икономическа слабост на другите.

Политическо подчинение

Неравенството, проявяващо се в политическото подчинение и принудата, която упражняват управниците, било само една страна на проблема за държавата. Както се видя, първите отци разбирали държавата като последица от греха, който създавал необходимост от закон за защита на слабите и наказване на лошите. Църковните отци от по-късно време се придържат към същата теория. Св. Григорий Велики писал, че природата е родила всички хора равни, но поради различния им принос една «скрита воля» е поставила някои под властта на други. Доколкото някои хора се държат като животни, те трябва да бъдат подчинени чрез страх, какъвто животните разбират(52). (Макар че той мислел също така, че дори злото и грехът да липсваха изцяло, някаква форма на йерархия и подчиненост би могла нормално да съществува, след като дори и ангелите, макар и безгрешни, се делят на по-висши и по-низши чинове)(53). По подобен начин писал за управлението на хората и св. Исидор Севилски. «Кралете и принцовете — писал той — се избират от народите така, че чрез страх да въздържат поданиците си от зло и да ги ограничават чрез законите в рамките на един добър живот. Ако всички хора бяха освободени от страха, кой би могъл тогава да ги въздържа от злото?»(54)

Справедливост

Твърде малко са ранносредновековните текстове, които продължават или съответстват на традицията на гръцките и римските теории за справедливостта като стандарт, способен да коригира сковаността на закона. Но в трудовете на Хинкмар от Реймс има един пасаж, който сигурно несъзнателно принадлежи на тази традиция. Този архиепископ, съветник на император Карл Плешиви, горещо подкрепял (както се видя) подчинението на краля на законите. Но към края на същия труд Хинкмар признава на краля властта да се издига над или по-скоро да «свива» (comprimere) позитивния закон (lex saeculi) с цел да приложи по-висшата справедливост «на Бога» посредством отсъждане, основано върху по-общата безпристрастност или справедливост (iudicium aequitatis)(55). Тази iudicim aequitatis, пише Фасо, била «средството, което юридическата съвест на онова време прилагала спрямо вечната дисхармония между стриктния закон и истинската справедливост»(56).

Теория на правото на народите

Римското общество признава някои правила или имало някои разбирания, които днес биха били поставени в категорията на международното право: договори с други народи били сключвани от времето на Ранната римска република, като се очаквало да бъдат спазвани. Неприкосновеността на пратениците била всеобщо признавана. Но в римската юридическа или научна литература не може да се намери нищо подобно на теория на международното право. С разпространението на християнската църква обаче в писанията на двама от най-видните отци на църквата могат да се различат наченките на такава теория.

Св. Августин наблюдавал световната държава на римляните по времето, когато тя се разпадала около него под натиска на варварите, също толкова опасни, както писал той. Тя била създадена само чрез кървави войни и била разтърсвана постоянно от граждански конфликти. Но «ако положението на човечеството бе по-щастливо, всички царства щяха да бъдат малки, радвайки се на хармония в съжителството със съседите, и така в света щеше да има различни владения, точно както в един град гражданите са разпределени по различни домове»(57). Въпреки че мисълта не е напълно експлицитна, паралелът със семействата, които живеят при правния ред на един-единствен град (държава), подсказва концепцията за един по-висш правен ред, обхващащ и по-голям брой такива държави. В рамките на един такъв ред воденето на война е оправдано (bellum iustum) само когато противникът е извършил нещо нередно и трябва да бъде принуден да спазва закона. Справедливата война следователно по същността си е насочена към установяване на мира(58).

Св. Исидор Севилски не повтаря формулата на св. Августин, но след като дава примери за принципите на естественото право (както видяхме), такива, които човешкият инстинкт подсказва навсякъде, той изброява в отделна категория елементи на ius gentium по начин, който напълно се отклонява от класическото римско значение на фразата. Под ius gentium римляните разбирали институциите на гражданското право, за които те предполагали, че са уважавани от всички народи по естествен път. (Някои от тях фигурират в списъка на елементи от естественото право на св. Исидор, като например възстановяването на нещата, които са депозирани или дадени назаем.) От друга страна, ius gentium на св. Исидор се състои от серия въпроси, които са всъщност повече или по-малко разпръснати тухли, от които ренесансовото общество и в крайна сметка Гроций изграждат съвременното международно право: получаването на собственост върху земята за заселване (sedium occupatio), правата, възникващи от построяването на здания и крепости (aedificatio, munitio), войните и правилата за държането на военнопленниците и тяхното връщане към предишния статус след освобождаването им (bella, captivitates, servitutes, postliminia), мирни договори и прекратяване на огъня (foedera pacis, indutiae), неприкосновеността на пратениците (legatorum non violandorum religio) и забраната на бракове с чужденци (соппиbiа inter alienigenas prohibita)(59).

Скоро след епохата на св. Исидор започнали бавно да възникват политически и икономически условия, които тепърва щели да изискват международно право. През VIII век международната търговия, която била практически прекъсната с падането на Западната империя, започнала да се възстановява, при което се появили и първите зачатъци на морско право. А през IX век, след падането на империята на Карл Велики, главните народи на Западна Европа започнали да се отделят и да прерастват в независими държави.

Теория на наказателното право и наказанието

Ранносредновековното общество не представя никаква литература, посветена специално на целта, обосновката или степента на наказанието за криминални престъпления. Макар че след като управлението на хората се оправдава от църковните отци главно поради необходимостта от потискане на злосторниците и защита на жертвите им, легитимността на криминалните санкции като цяло се приема ясно за даденост. Св. Августин осъжда нещастията и несъвършенствата на държавата, например жестокостите и абсурдността на прилагането на изтезания (което все пак той не заклеймява категорично), както и присъщата слабост на всяка система, в която едно човешко същество е в положение да съди друго:

«Колко дълбок и неясен въпрос е да се определи степента на наказанието по такъв начин, че да се предпази човекът, който го получава, не само от това да не остане ненаказан, но също и от това да претърпи вреда! Освен това не зная дали е по-голям броят на тези, които са били вкарани в правия път, или обратното, когато биват заплашвани от наказание в ръцете на хора, предизвикващи страх. Какъв е тогава пътят на дълга, след като виждаме колко често се случва така, че когато наказваш някого, той се проваля, а ако го оставиш ненаказан, някой друг бива унищожен»(60).

Неговото затруднение по отношение на определяне степента на наказанието, неговите съмнения относно резултата, дори грижата му за поправянето на престъпника са тези семена, от които в крайна сметка би възникнала теорията по такива въпроси, но те самите не представляват теория. Това, в което е най-убеден, е тъжната необходимост от наказателни мерки в такъв покварен свят:

«Разбира се, не е без предназначение това, че ние имаме институцията на кралската власт, смъртната присъда, с която разполага съдията, куките с шипове на палача, оръжията на войника, правото на управника да наказва, дори суровостта на добрия баща... Докато тези неща предизвикват страх, злите се държат в подчинение, а добрите живеят по-спокойно всред злите»(61).

В по-ранните фази на Римската империя (независимо от философската теория за наказанието на Сенека и Авъл Гелий) действащото наказателно право имало прост характер на възмездие — престъпникът се наказвал според вида на неговото престъпление, а на съдилищата се оставяла известна свобода по отношение на избора на наказанието. Понякога поради необходимост, налагана от определено място или време, наказанието можело да бъде специално засилено или придружено с необичайна публичност, като exemplum, за назидание на другите. Но фактът, че юристите дават специални основания за такива случаи, показва, че още не е било установено някакво общо признание за назиданието като главно предназначение на наказанието. Но след около 300 г. — т. е. след като «принципатът» бил заменен от по-милитаристичния и тоталитарен «доминат» — наказателното право започнало да придобива все повече сплашващ характер, отразявайки нуждата да се спрат нарастващите беззакония и хаос, които придружавали упадъка на империята. Под натиска на тази необходимост отношението, изразено в думите на св. Августин, станало общовъзприето, а принципът на наказанието да отговаря на субективните и обективните условия на нарушителя и неговото престъпление по обясними причини не станал популярен.

Все пак църквата имала известно влияние за смекчаване на строгостта на наказателното право. В нейните очи престъпникът бил, първо, виновен в степен, свързана с всички обстоятелства, включително субективните — модифицирайки по този начин често сплашващия аспект на правото — и, второ, той се нуждаел от покаяние и поправяне като грешник, което водело до намаляване на случаите на смъртно наказание, след като то правело невъзможно поправянето. Така че още с възникването й в църквата се проявявали две нейни съществени цивилизоващи влияния, които благоприятствали рационалистичната теория на наказателното право на далечното бъдеще.

Приблизително подобна картина може да бъде проследена в германските кралства. Всред вестготите от Испания и Южна Франция се запазила късноримската жестокост, имаща възпиращи функции. Всред франките и англосаксонците най-важна била функцията на наказанието за опазване на обществения ред, макар че при двата народа от престъпника се искало също да удовлетвори чувството за възмездие на жертвата или нейното семейство и враждите, които възниквали в резултат на този принцип, самите те източник на по-нататъшни безредици и кръвопролития, били потушавани с труд от властта. Всред ломбардите от Италия субективните обстоятелства около престъплението не били от значение. Съществени били обективната вреда и нуждата да се предотврати повтарянето на престъплението от други. Но както всред ломбардите, така и всред англосаксонците омекотяващото влияние на църквата, ориентирано към покаяние и поправяне, създало предпоставки за оценяване на всички обстоятелства при престъплението и за по-малко жестоко и крайно изкупление за него.

Разцвет на средновековието (1100–1350 г.)

До 1100 г. епохата на германската миграция, разбирана в най-широкия смисъл и включваща нашествията на викингите и норманите много след падането на Западната римска империя, повече или по-малко приключила. Вълните на тези завоевания достигнали почти до най-отдалечените кътчета на континента. Първият кръстоносен поход приключил с основаването на Франкското кралство в Палестина (1099 г.). Малко по-рано Викингската империя в Русия с център Киев достигнала най-широките си граници. Норманите завладели Англия, а на другия край на Европа — Южна Италия и Сицилия. Предстояло само тяхното установяване в Ирландия (1169 г.) и краткотрайното завоюване на Константинопол и «Романия» (1204 г.)(1) от франките. Очертавало се нещо като европейска стабилност, във всеки случай в сравнение с «тъмната епоха». Нападенията на неевропейските народи били удържани и отблъснати: арабите, които някога проникнали дълбоко във Франция, първо били ограничени на юг от Пиренеите и сега постепенно били отблъсквани към Южна Испания, след като християнските принцове от Северна Испания, наследници на вестготите, започнали Reconquista на полуострова; маджарите от Централна Азия, победени в Южна Германия от германския император Отон I през 955 г., се установили на територията, която днес е Унгария. На изток Византийската империя противостояла на ислямските турци и все още служела като буфер срещу тяхната експанзия в Европа.

От X век нататък в резултат донякъде на по-спокойните времена населението и икономиката на Европа започнали да се развиват. Статистическа основа за дори приблизително заключение от такъв характер липсва. Например Думсдей Бук (Книгата на Съдния ден), която била съставена скоро след завладяването на Англия от норманите, отразява едно изследване на стойността и собствеността на земите в кралството, което предполага някои много приблизителни изчисления. Тя е уникална: нищо подобно от онова време не може да бъде намерено другаде. Но други свидетелства донякъде допълват тази празнота: непрекъснатият натиск на германските заселници все по на изток от Елба, която преди това е била границата, отделяща ги от славяните; широко разпространеното изсичане и разчистване на горите и пресушаване на блатата из цяла Централна Европа, за да се освободи земя за култивиране; подобряването на селскостопанските методи и увеличаването на добивите от единица площ — всичко това отразява необходимостта да се хранят повече гърла и поради това говори за нарастване на населението. Излишното население, също и в смисъл на повече работна ръка от необходимата, може вероятно да обясни и безразборното масово изселване от Европа на голям брой бедстващи хора в първата фаза на първия кръстоносен поход. То вероятно обяснява и голямото разрастване на новите монашески ордени, които изниквали навсякъде през разцвета на Средновековието — макар че всред самите монашески ордени цистерцианците (основан в 1098 г.) били най-прогресивната група в Европа по отношение на усвояването на пустеещи земи и подобряването на земеделието и помощните му стопанства.

Търговията и с нея общуването между народи от различни култури (макар че то било улеснено също и от кръстоносните походи) се разраснали в тази епоха в същата степен, както и населението. Разпространението на търговията е свързано най-силно със северноиталианските градове-държави. Морските републики, по-специално Венеция, Генуа и Пиза, си съперничели за контрола над търговията с Изтока, установявайки търговски постове и колонии по Източното Средиземноморие и Черно море. Също от голяма важност било откриването на нови сухоземни пътища от Северна до Южна Европа през Алпите. През XIII век били построени много нови пътища през проходите в централния район от Швейцария и Бавария до Ломбардия, понякога за да се избегнат таксите, налагани от местните власти за ползване на по-известните пътища. През същата епоха се зародила голямата германска търговска империя в северните морета, официално оформена през XIII век в така наречената Ханза. В края на XII век се развила бързо една парична икономика, за което говори например осемкратното увеличаване на монетните дворове в Германия.

Не съществува по-характерна черта на разцвета на Средновековието от организацията, наречена гилдия, формирана от хора, упражняващи един и същ занаят или търговия, отчасти заради общите интереси, отчасти поради благотворителни цели и обща религиозна принадлежност и отчасти за чисто социални нужди. Като израз на желанието на средновековния човек да се почувства организиран в корпоративна рамка, тя също така изиграла историческа роля за еволюцията на европейската политическа мисъл, тъй като тези гилдии били самоуправляващи се, с ръководство, избрано от членовете, и по този начин били въплъщение, на равнището на обикновения човек, на «асцендентната» теория за управлението. Те представлявали познатата действаща основа, върху която щели да спечелят подкрепа новите теории от XIII и XIV век.

Подсказаната по-горе идея, че бързото нарастване на населението може да е предизвикало нарастването на броя на манастирите и монасите, не би могла единствено да обясни това явление, защото не би взела предвид възстановяването на религиозните чувства и реформирането по отношение на дисциплината, свързвани преди всичко с времето на папа Григорий VII (1073–1085 г.) и св. Бернар от Клерво (1090–1153 г.). Григорий бил този, който при така наречения конфликт за инвеститурата — свързан с претенциите на кралете да назначават епископите и обратно, с претенциите на папата да детронира кралете — успял да освободи църквата от светския контрол, под който съществувала от времето на Късната римска империя, и да затвърди реформите в организацията на църквата, съпротивата срещу която, главно от Германия, предизвикала започването на този конфликт. Св. Бернар, абат на Цистерцианското абатство в Клерво, бил най-влиятелната фигура на западното монашество и неуморим агитатор на християнската ортодоксалност(2). Тяхната епоха била на експлозивна сила на вярата и на практическата дейност, символизирана от идеята за кръстоносния поход и, във форма все още видима от големите готически(3) катедрали от XII и XIII век. Първостепенната важност на християнската вяра за всякакъв индивидуален и обществен живот, нейната универсалност из цяла Латинска Европа, самоувереността, с която възникващите понякога ереси били конфронтирани и унищожавани, усърдието в молитвите, значителното място, което заемали в живота допълнителните неща за вярата като например поклонничеството и реликвите, пищността на църковните ритуали и монументи — всичко това създавало напрегната атмосфера, всред която живеел човекът от разцвета на Средновековието и също така допринесло за реакцията, която довела до завършека на Средните векове и началото на съвременния свят.

Едновременно с бързото нарастване на населението и търговията започнала да възниква една европейска градска цивилизация, притежаваща сила, непозната до падането на Западната империя. Наистина около 1100 г. съществували две области — Фландрия и Северна Италия, в които процъфтявали градове, големи за стандартите на времето. Във Фландрия те били свързани с текстилното производство (вълната била внасяна главно от Източна Англия, което стимулирало развитието и), а в Ломбардия и Тоскана — с външната търговия. Но Италия била специален случай, защото тук римската градска традиция не била замирала. Тя се поддържала през този период от силното Ломбардско кралство на север, папството в Рим и Средна Италия, гърците, мюсюлманите, а накрая и от нормандски кралства на юг. «През време на мрачните и бедствени векове, които последвали падането на Римската империя — писал Макиавели с блестящо въображение — Италия запазила в далеч по-голяма степен от всяка друга част на Западна Европа следите на древната цивилизация. Нощта, която се спуснала над нея, била нощта на арктическото лято. Зората започнала да се появява отново, преди последното отражение на предшестващия залез да е избледняло от хоризонта. Това било времето на френските Меровинги и на саксонската хептархия, когато изглеждало, че невежеството и жестокостта са се проявили с пълна сила.»(4) Но дори и тогава неаполитанските провинции, признавайки властта на Източната империя, запазили нещо от източното знание и финес. Рим, защитен от свещения характер на неговите понтифици, се радвал поне на относителна сигурност и спокойствие. Дори в тези райони, където жизнерадостните ломбардци изградили своята монархия, съществували несравнимо повече богатство, информация, физически удобства и обществен ред, отколкото можело да се намери в Галия, Британия или Германия(5). Поради това сега в Италия започнала да се възражда една развита градска цивилизация, която била славата на гръко-римския свят. Тези градове не само станали скоро средата, в която се осъществило съживяването на европейския ум, което ние наричаме «рeнeсанс», но и дали на Европа незаменими уроци по бизнес и оттам по развитие на икономиката. Банково дело, счетоводство, застраховка, ценни книжа, всички видове търговски и финансови методи водят началото си от Северна Италия от този период. Те също са свързани отчасти с еврейското население през Средновековието. Евреите, на които по принцип било забранено да притежават земя и по този начин да се включат в базовата икономика, били тласкани към търговия и финанси (а после презирани за това от християнските си съседи, чийто фанатизъм ги бил обрекъл на това) и тук те изпълнили една жизненоважна роля, преди всичко за развитието на кредитното дело. То било забранено за християните, понеже включвало събирането на лихви под някаква форма, но постепенно с осъзнаването на неговата полезност църквата станала по-отстъпчива и разрешила и на християните да участват в операции, имащи решаващо значение за икономическия растеж.

В началото на периода Италия и Фландрия имали най-урбанизираното общество, но към тях бързо се присъединили други райони: Южна Германия, Източна Англия, Северна и части от Южна Франция, Североизточна Испания. Понякога, както е случаят с Южна Германия (където играели роля търговските пътища по Рейн и Дунав и алпийските проходи), икономическото развитие, причина за разрастване на градовете, се обуславя и от естествените фактори. По-често това има връзка с едно политическо явление, а именно възникването на силни в сравнение с по-ранните времена централизирани монархии. Те положително имат връзка с разрастването на Лондон, Париж и Палермо, които в XII век били вече много по-големи от останалите градове в своите кралства (и може би също най-големи в Европа). Водейки тенденцията към национални държави, най-ранните признаци за които сега се появяват, тези монархии започнали да установяват постоянни «столични» градове. Това не били вече уязвимите кралства от Ранното средновековие, в които кралят, често несигурен на трона си и опасявайки се от твърде силни местни принцове, е трябвало постоянно да обикаля своите територии, ако е държал да поддържа един минимум от ред и подчинeниe. Сега, макар че дори и най-силните крале поддържали толкова малки администрации, че те едва ли биха стигнали броя на една-единствена секция на съвременен отдел, поддържането на постоянен съд с неговия съдебен апарат, на военно командване, хазна, церемониален ритуал, покровителстването на изкуствата и науките, развлеченията и приемането на гости, религиозните обреди изисквали една тълпа от допълнителни слуги и хора на издръжка на двореца, както и работа за хора, занимаващи се с различни изкуства и занаяти по начин, който днес би бил наречен «спин-оф»(I) ефект. Подобни обстоятелства вероятно обясняват голямата разлика в размера между трите споменати столици и другите градове в тези кралства.

Една по-голяма изтънченост на тези векове, дължаща се отчасти на религиозното усърдие и по-специално на култа към Дева Мария, отчасти на по-спокойните условия, отчасти на нормите за честта, свързани с феодалните отношения и рицарството, обяснявала общото омекотяване на нравите, което дори ужасите на войната и преследването на еретиците и евреите не можели да скрият. Рицарският идеал, изразител на най-възвишените и жертвоготовни форми на любов, стиловете в музиката и поезията, предназначени да възпяват изтънчени и благородни емоции — всички те процъфтявали. Самата дума «романс» принадлежи на този период; тогава той приел формата на възпяване на епизоди от миналото, било от смътния спомен за гръко-римския свят, било от готската и франкската епоха, наситено със силни етични и религиозни емоции. Най-известната епическа поема от онова време, «Песента на Роланд», която била събрана през XII век, разказва с романтичен акцент за една военна трагедия от VIII век — все още варварското време на Карл Велики.

Накрая, по-добре организираните и силни правителства от XII век и една църква — по-дисциплинирана и самоуверена, имат близка връзка с раждането на европейския университет. Светска и църковна администрация, които били по-амбициозни и ефикасни, отколкото познавала «тъмната епоха», започнали да търсят персонал, способен да поддържа акуратни архиви, да издава грамоти, пълномощия и разрешения, да осигурява и обслужва съдопроизводството, да предава кореспонденция, или общо казано, да организира и представя материали на разбираем и убедителен латински(6). Тази способност зависела не просто от обикновената грамотност, но също и от разбиране на граматика, логика и реторика. Това били знания, които, слабо поддържани от края на Западната римска империя в елементарните училища към епископските епархии и манастири, сега формирали основата за по-големи интелектуални аспирации, както и за по-големи правителствени нужди и за възстановяване на юридическото обучение. Полемиките от конфликта за инвеститурата се проявили чрез огромен поток от памфлети от страна на лагерите на папата и императора. И двете страни се нуждаели от хора, способни да представляват и опровергават аргументи чрез логиката и авторитетите, били те библейски, или в трудовете на църковните отци. В същия момент философията получила нов подтик от преоткриването на Западна Европа — чрез ислямската и еврейската цивилизация в Сицилия и Испания — на трудовете на Аристотел, който сега добил такъв огромен престиж, че започнали да го наричат (например Тома Аквински) просто «Философа», като че ли други не съществували. Поради необходимостта да се защитава християнската ортодоксия, по възможност с помощта на философията, теолозите бързо я присвоили. От съюза на тези две дисциплини възникнало изучаването на връзката на човека с Бога, неговото място в мирозданието и смисъла и целта на двете под формата на така наречената схоластична философия, която имала своя класически период през XIII и XIV век, а неин класически изразител бил св. Тома Аквински (1226–1274 г.). От този комплекс от потребности (правителствени, политически, религиозни) възникнали висшите училища на Европа: първоначално през XII век спонтанно и неформално, както в Болоня, Париж и Оксфорд, после съзнателно основани от принцовете. Тяхното създаване последвало бързо из цяла Европа от Падуа (1222 г.) и Неапол (1224 г.) до Краков (1364 г.), и от Саламанка (1230 г.) до Прага (1348 г.) и Хайделберг (1386 г.).

Новата правна наука

Най-важното училище по теология и философия било в Париж, а негов най-виден представител — трагичният Пиер Абелар, но най-значителното училище в историята на правото и може би най-старото от всички тях е това в Болоня, разположена в папската територия в северната част на Средна Италия(7). Вероятно то е било преди това училище към епископията и също така може да е имало някаква връзка с подобно училище в близката Равена. Това, което знаем със сигурност, е само, че в Болоня около 1100 г. се появява един учител, наречен Ирнерий (смятано за латинизирана форма на германското име Вернер), и предметът, който той излага, не е граматика или логика, а право. Наистина е имало някои малко известни училища по право в Северна Италия дори и по-рано, в които се преподавали правилата на ломбардските (т. е. местните германски) закони, може би с известен примес от остатъци от римско право, оцеляло в зачатъчна форма (т. нар. вулгарна(8) означава опростено право, използвано през V и VI век, при което класическите отличителни черти и класификации са заличени с нови наслоения). Но това, в което Ирнерий станал пионер, било нещо съвсем различно: изучаването на Юстиниановите «Дигести», законник, който макар и да бил разпространен в Италия през време на краткото византийско господство от VI век, след това изчезва до такава степен, че е невъзможно да се докаже дали въобще се е знаело за него от VII век до времето на Ирнерий. Много е възможно през 1100 г. в цяла Италия да е нямало нито един екземпляр от ръкописа. Предполага се, че неговото повторно появяване в Болоня е свързано с миграцията на византийски учени на запад, напускащи Константинополската империя, която вече била под силния натиск на турците, и носещи книги със себе си. Във всеки случай сега се появило огромно търсене на този безкрайно по-богат юридически материал. Всред принцове и прелати вече съществувал готов пазар за занятията, които предоставяла тази неизчерпаема мина на правото. Още повече че това било право, притежаващо целия авторитет и излъчване на Римската империя, която средновековното общество виждало като нещо някак си все още живо, въплътено в германската императорска и в папската власт. Тези «Дигести» заедно с Юстиниановите Institutes (кратък учебник), Codex и Novellae (събрание от късноимперски писани закони) изградили това, което в Средните векове нарекли Corpus Iuris Civilis. За неговото огромно влияние Уолтър Улман писал, че «неговите общи принципи, свързани със справедливостта, с понятието за правото, деление на правото, неговото прилагане и така нататък придобили първостепенна важност за средновековната концепция за правото, докато Code (и Novellae) придали правен облик на една неподправена монархистична форма на управление»(9). От гледна точка на политическата полза от Corpus Iuris Civilis юридическото училище в Болоня се родило в особено благоприятен момент. Това било върхът на конфликта между папата и императора и тогавашните нужди на папската полемика може да са допринесли за нарастването на вещината в областта на правото също толкова, колкото и постоянните потребности на административната и съдебната гражданска власт(10).

Епохата на научните занимания, на които било поставено начало в Болоня — но върху които Болоня не запазила дълго монопол, тъй като възникнали скоро и други правни училища, занимаващи се с изучаването на «Дигестите» — според общоприетото разбиране се дели на две фази: първата от около 1100 до около 1250 г., наречена тази на «глосаторите», втората от около 1250 до около 1400 г., тази на «коментаторите» (или понякога наричани «постглосатори»). Тези имена изравняват различните методи, свързани с двете фази. Използваният от по-ранните учители метод се състоял в прикрепване на прости обяснителни бележки отстрани, или «глоси», към последователните пасажи на класическия текст. Методът, използван от по-късната школа, се изразявал в свързани коментари по цели теми, разглеждани от римските юристи. Натрупаният обем от трудове на различни глосатори бил събран и редактиран в общ сборник около 1250 г. от Акурсий, чийто труд бил всеобщо признат под името Glossa Ordinaria. Максимата Quod non adgnovit glossa, non adgnoscit curi (правило, неизвестно на Glossa (Ordinaria), не се признава и от съда) илюстрира авторитета на сборника. Най-известни от коментаторите били Бартолус де Саксоферато (1314–1357 г.) и неговият ученик Балдус де Убалдис (1327–1400 г.). Спечеленото уважение, особено от Бартолус, личи от типично средновековния стих Nemo romanista nisi bartolista. (Ако не си последовател на Бартолус, не си учен по римско право.)

Тези пионери затвърдили римското право като върховен израз на правното и политическото мислене и му дали насока, която щяла да доведе до неговото приемане и сливане с относително по-простите местни системи на средновековните държави и държавици. Тяхното влияние станало причина римското право в неговия Юстинианов облик да придобие същия авторитет в гражданските работи, какъвто има Библията в духовните. Но както глосаторите, така и коментаторите се интересували предимно от практическото приложение на правото, но не изобщо от правната теория, така както и техните класически предшественици. И при едните, и при другите такава теория, доколкото я има, трябва да се търси (както ще бъде на места в тази глава) между редовете.

По-съществен принос в развитието на теорията на правото през тези години се дължал, както било и в По-ранното средновековие, по-скоро на представители на църквата, отколкото на юристи. Това най-често ставало, тъй като им се налагало да изграждат полемически аргументи, макар че понякога (особено схоластичните философи) също и при излагането на правните възгледи като част от по-общата картина на връзката на човека с Бога и като следствие от неговото създаване, връзката на хората един с друг. В това отношение е важно съзряването на църковното право — система, която в тази епоха оказвала много по-голямо въздействие върху живота на обикновените хора, отколкото днес, защото юрисдикцията на църквата се разпростирала върху няколко предмета (главно в областта на брака, семейството и наследяването), които принадлежат на гражданската юрисдикция. Това съзряване, едно друго постижение на XII и XIII век, било свързано също така и с училището в Болоня и възродения интерес към «Дигестите». Именно тук около 1140 г. един монах, наречен Грациан, събрал, редактирал и съгласувал голямо количество правила на църковната власт (canones от гръцката дума kanōn — правило) в един труд, официално озаглавен Concordantia discordantium сапопит, но популярен още оттогава като Decretum на Грациан. Както ще се види, това е един важен източник за теорията на правото от разцвета на Средновековието и съдържа изключително важни постановки — по-специално неговата доктрина за естественото право.

Държавата според теорията от разцвета на Средновековието

През периода около 1100 г. концепцията за държавата, за една постоянна и независима рамка за светско правителство едва ли съществувала — във всеки случай не в ясно очертаните граници, познати днес. На християнското общество все още се гледало като на едно цяло, на което светското управление (regnum) и духовната насока (sacerdotium) били просто два аспекта, които на практика се припокривали в значителна степен. Например кралската власт се смятала за институция със свещенически аспект. Но през 1100 г. се разгоряла една революция. Дотогава църквата по-скоро била под контрола на местните крале и принцове и дори папството било зависимо от германския император, който през XI век фактически свалил трима папи. Реформисткото движение, свързано с активизиращата се папска власт, отхвърлило временния контрол и пристъпило към контраатака с детронирането на император Хенрих IV от Григорий VII. Така църквата разрушила представата за една всеобща държава, каквато императорите се опитвали да вдъхновяват чрез съзнателното възраждане на образа на Древния Рим, и поставила всички владетели в отбранителни позиции. В тази епоха националните монархии възниквали по-ясно и по-силно отпреди, но през XII и XIII век били изправени срещу още по-силните претенции на папството да доминира над тях. Тези претенции били представени символно например от св. Бернар, който развил теорията, че двата меча, споменати в евангелието на св. Лука (22:38) представят в алегорична форма идентифицирането от Христос на двете сфери — църквата и държавата, и че двата меча са били дадени от него на църквата, като единият от тях, «светският меч», просто бил делегиран от папата (който запазил владението над другия — «духовния» меч, за себе си) да бъде използван по неговите указания от кралете, които били неговите поданици. Налагане на папската власт има в много случаи, а светските владетели й се подчиняват. Това може да се види например, когато папата дава короната на Роже, норманския владетел на Сицилия, през 1130 г., което, както се мислело, го превръщало в крал с особеното излъчване на тази титла. Подобни примери съществуват много: когато папа Адриан IV през 1155 г. дава Ирландия на английския крал Хенри II привидно за възвръщане на Ирландската църква, както и при отлъчването на английския крал Джон от църквата от Инокентий III в един спор по повод избора на епископ (папата отлъчил неговото кралство, принуждавайки го през 1213 г. да се подчини, в резултат на което кралят отдал феодална почит на папата и станал негов васал). Връхната точка на налагането на папската власт било издаването на декрета Unam sanctam от Бонифаций VIII през 1302 г., който обявявал универсалното господство на Христос, а на земята — на неговия наместник папата. За спасението си сега било необходимо всяко човешко същество да се смята за поданик на римския понтифекс.

Но като резултат от тази фаза на възраждане на църквата и на папските претенции сега сферите на влияние на църквата и държавата започнали да се разделят, след като и поддръжниците на монарсите отговорили на папските претенции с не по-малко енергични доводи за независимостта на държавата. Най-после бил изоставен ранносредновековният възглед, че в корените на държавата има нещо несвято — човешкият грях, и че тя е в най-добрия случай необходимо зло за потискане на престъпните дела и наказване на техните извършители. Сега било общоприето държавата да се мисли за божествено предопределена институция (както наистина твърдял св. Павел). Решителната стъпка, предприета от св. Тома, наречен Аквински на неговото родно място Аквино близо до Неапол (1226–1274 г.), който влязъл в новооснования Доминикански орден, учил при Алберт Велики в Кьолн, след това преподавал в Париж, Рим и Неапол. В Summa Theologica, която е върхът на неговия житейски труд, той повдига въпроса за това, възможно ли е било да се появи подчинението на едни хора спрямо други, ако човешкият род бе останал в своето първично състояние на невинност преди грехопадението. Той отбелязва стария довод, но без да се обляга на него, че йерархия съществува дори и всред ангелите; вместо това поддържа в християнска форма твърдението на Аристотел, че природата на човека го подтиква към гражданско съществуване, така че някаква форма на политическа организация би била естествена за него, дори и без да се предполага, че природата му е покварена поради грехопадението на прародителите:

«Над един свободен човек се упражнява власт от страна на друг, когато другият го направлява за негово собствено (на свободния човек) добро или за общото добро. А такава власт от човек над човека би съществувала и в състоянието на невинност поради две причини. Първо, защото човекът е по природа социално същество (animal sociale) и поради това хората в състояние на невинност биха живели в социални групи. Но социалното съществуване на много хора не би било възможно, освен ако някой не ги ръководи, грижейки се за общото добро. Защото много хора, при които всеки е за себе си, ще има много различни цели, докато един-единствен човек има само една. И поради това Философа (т. е. Аристотел) казва, че когато много са устремени към едно нещо, винаги ще намерите един от тях, който е главен или управляващ.

Второ, защото ако един човек значително превъзхожда друг по знание и справедливост, би било погрешно, ако той не изпълнява тази функция (главен или управляващ) в интерес на другите. Както се казва в I Петър (4:10): «Служете един другиму, всеки с оная дарба, каквато е приел». Августин също казва, че «справедливите не управляват поради жажда за власт, а поради дълга да се грижат за делата. Това е, което предписва природният ред, така Бог е направил човека»(11).

В един друг труд, De regimine principum (За управлението на князете), трактат, адресиран до крал Хуго от Кипър с неизяснена дата, св. Тома застъпва тезата за материалната несамостоятелност на индивидуалното човешко същество. За разлика от животните, които не се нуждаят от облекло или други вещи и могат сами да си търсят храна, подслон и безопасност, човек се нуждае от разнообразието на нещата, изработени от други, и защитата на солидарността им с него. Следователно той е «социално и политическо същество» (animal sociale et politicum) и от това произтича необходимостта от граждански ред — с една дума държава:

«Сам човек не би могъл да си осигури всичко, от което се нуждае. Човек не би могъл сам да води адекватен живот. Затова е естествено човек да живее в обществото на мнозина... И ако е естествено човек да живее в обществото на мнозина, задължително следва, че трябва да има някаква уговорка, според която това множество да бъде управлявано»(12).

По този начин св. Тома постига сливане между доктрината на Аристотел за гражданската природа на човека и християнската доктрина, която приписва на Бога създаването на природата и автоматично легитимира самата държава като част от Божието творение. Докато в Ранното средновековие виждали кралството само като една страна на унитарното християнско общество (и която папските претенции заплашвали да превърнат във второстепенна), св. Тома, без да е опонент на папството, сега предоставил на държавата абстрактно и универсално основание, съвсем независимо от християнското братство, на което се основавала църквата и което тя изразявала. И така св. Тома, както пише Уолтър Улман, «възприемайки идеите на Аристотел, осъществил в публичната сфера не толкова метаморфоза на обекта, колкото съживяването на гражданина, който от класическо време бил в състояние на зимен сън»(13). Гражданинът и държавата, която представлявала рамката на неговото съществуване, сега можели да застанат на собствените си крака. Далеч вече от това необходимо зло, последица от грехопадението на човека, държавата сама, бидейки продукт на природата, носела ab initio одобрението на Бога като автор на природата.

Заслужава да се отбележи, че св. Тома пренася без усилие постановката на Аристотел за politikon zōon, замислена в условията на гръцкия полис, или града-държава със скромни размери, към далеч по-голямата рамка на средновековната държава, която, ако се изключат градовете-републики от Северна Италия, била по правило кралство със значителни размери. Конструкцията на св. Тома на свой ред послужила за една грандиозна концепция, създадена едно поколение по-късно от националния поет на Италия и баща на нейния литературен език Данте Алигиери (1265–1321 г.). Данте участвал в политическия живот на родния си град Флоренция, но трябвало да отиде в изгнание поради смъртната присъда през 1302 г. Неговото дълбоко разочарование от обществения живот в тогавашните градове-републики, разкъсвани от фракциите на гвелфите (поддръжници на папата) и гибелините (поддръжници на германския император) станало причина той да вижда най-голямата надежда за християнския свят в една всеобща империя, разбирана като всеобща власт на възстановената Римска империя под германско управление. Вдъхновението за това емоционално обвързване с един нов римски ред дошло от римския поет Вергилий, съвременник и почитател на Август, който в своята четвърта Еклога възпял уникалната съдба на Рим, разкрил се пред очите му след начинанията на неговия императорски патрон. Трактатът, в който Данте сега възродил тази представа — De monarchia, от около 1310 г., разглежда човешкото общество като предопределено от Бога и природата за «дейност, каквато отделният човек, семействата, кварталите, градовете или кралствата сами не биха били в състояние да осъществяват», а именно постигането на мир и справедливост. Само управлението на една всеобща монархия би могло да осигури тези основни неща за човешкия род(14).

Към имената на св. Тома и Данте може да бъде добавено и това на Йоан от Париж, доминикански монах, който в един труд от около 1302 г., наречен De potestate regia et papali, също свързва светската държава с природната склонност на човека да се сдружава, която е достатъчно основание за нейното съществуване. Но най-радикалното утвърждаване на природно основаната автономия на държавата идва от един друг италианец, Марсилий (Marsiglio) от Падуа (ок. 1270–ок. 1342 г.), който за известно време бил ректор на Парижкия университет. Неговата известна книга Defensor pacis (Защитник на мира), публикувана около 1324 г., довела до принудителното му бягство от Париж и била заклеймена от папа Йоан XXII и папа Климент VI като еретична. Провинението на Марсилий в книгата било не само твърдението за природно основаната автономия на държавата, но също и за напълно различните сфери на светското управление и на духовната власт. Наистина Марсилий, който обвинявал амбициите на папството за всички бедствия на войните и разединението, които засегнали страната му, проповядвал подчинението на църквата към държавата по отношение на светските въпроси. Църковният служител, независимо от положението си в духовните дела, бил в не по-малка степен гражданин от другите с произтичащото от това задължение за подчинение. Трудът на Марсилий нямал трайно въздействие по негово време, но останал да лежи като неексплодирала мина всред европейския интелектуален свят, за да избухне двеста години по-късно в епохата на Реформацията.

Така концепцията за автономната светска власт, неподчинена на религиозната власт, започнала да се очертава в средновековната мъгла. Преди да приключи този период, й било дадено още едно измерение — при това от самия папа. Сега на краля се гледало не просто като на суверен наред с другите владетели в рамките на неговото кралство, но също и като на суверен в смисъл на неподлежащ на юрисдикцията на всички други крале, дори и тази на свещения римски император на Германия, в чиято институция повече или по-малко се запазила представата за всеобщото владение (страстно защитавана от Данте, както се видя по-горе). Доктрината за взаимния суверенитет на кралете може да бъде проследена назад във времето чак до началото на XII век, когато се затвърдила в университетите на Италия и Франция. Но в началото на XIV век по повод на един спор между императора и краля на Сицилия тя била окончателно потвърдена от Климент V. Папският декрет Pastoralis cura (1313 г.) е първият израз на правна форма на концепцията за териториалния суверенитет. Както пише Улман, «той подкопал средновековната идея за всеобщността и поставил на нейно място отделните суверенни крале като господари, които... можели да правят в своите кралства каквото пожелаят... Той [по този начин] поставил началото на концепцията за държавния суверенитет»(15). Тази концепция несъмнено била подсилена и от очертаващия се характер на държавите, които станали участници в един бавно изграждащ се международен правен ред (въпрос, който ще разгледаме по-долу).

Основата на политическата и на законодателната власт

Юстиниановите «Дигести» заедно с останалата част на Corpus Iuris Civilis, предоставили средствата за дебати относно основата на светската власт, провеждани сега от новопоявилите се нецърковни служители, а не само от църковните лица. Сега имало текстове, главен измежду които е описанието на Улпиан на lex regia в «Дигестите», които представлявали алтернатива на чисто теократичната и «десцендентната» теория, която дотогава доминирала, макар и с уговорки, в Ранното средновековие. Всички недуховни лица били единодушни по отношение на получаването на право да се упражнява власт от народа. Въпросът за това как нейното предполагаемо първоначално съществуване при римския народ, а след това делегирането й, да се припише и на народите на германските кралства, не представлявал проблем. Но това първоначално единодушие не изключвало дебатите върху главната трудност в римската доктрина, а именно: дали (действителният римски или предполагаемият германски) народът е осъществил постоянно и безвъзвратно предаване на своето право на управление? Или той е делегирал това на монарха, в широкия смисъл на думата, при условие, че той се държи добре, запазвайки си остатъчно право да си върне властта и да свали монарха, ако той се е държал лошо?

Някои от глосаторите поддържали първия възглед, особено Ирнерий, основателят на новата юриспруденция, и Плацентиний (работил около 1160 г.). Други, като Азо и Хуголиний (работили около 1200 г.), били на мнение, че народът никога не е изоставял окончателно своята власт и неговият траен потенциал за законотворчество може дa се види в правната сила, съдържаща се в обичая, който наистина (според Хуголиний и други, които той цитира), ако е универсален, би могъл даже да превъзхожда позитивното право. Самите монарси и техните съветници застъпвали абсолютизма изключително рядко, въпреки че тълкуването на текста на Улпиан lex regia заедно с един-два други пасажа от римския законник би го направило приемливо. Император Фридрих (Барбароса) заявил смело през 1155 г., че «кралят е този, който трябва да предписва закона за народа, а не народът за краля»(16). Също така в Англия от XIII век витаели абсолютистки идеи или във всеки случай подозрение за тях(17). Но тези случаи са изолирани. На практика старата германска традиция да се очаква от кралете както да уважават законите на дедите, така и да се съветват до степен на консенсус преди изработване на нови, действал задържащо за абсолютната власт може би с по-голям практически ефект, отколкото едно демократически ориентирано тълкуване на Улпиан би могло да постигне. Брактън, наблягайки на правно основаното положение на краля, пише, че този принцип не се подкопава от поговорката Quod principi placet и т. н., тъй като това на свой ред се отнася и за изработването на закони от народа. Според представите от времето на Брактън това означавало провеждането на дебати и обсъждане със знатните хора на кралството(18).

Църковните философи от тази епоха също били практически единодушни против светския абсолютизъм. През време на конфликта за инвеститурата Манеголд от Лаутенбах определял положението на владетеля като договор с неговия народ. През XIII век. св. Тома, приемайки държавата като естествен продукт на човешкия инстинкт за гражданско общество, също така използва език, който подсказва, че кралската власт произхожда от народа и я тълкува като резултат от споразумение с него. Той обосновава съпротивата срещу един тиранин, както следва:

«Ако народът има право да си избере крал и ако този крал злоупотребява тиранично с кралската власт, няма нищо несправедливо в това обществото да отстрани или възпре този, когото е издигнало, нито има основание да бъде обвинявано в нарушение на вярата за това, че се отказало от тиранин, дори и ако преди това народът се е обвързал към него с подчинение. Защото, ако не е осъществявал добросъвестно управлението, както изисква кралската институция, той си е виновен, ако поданиците му отхвърлят сделката си с него (quod ei pactum a subditis non reservetur)»(19).

Тук ясно прозира идеята за управление, основано на контракт. Малко по-късно тази идея се открива и при Енгелберт от Фолкенсдорф, който работи в началото на XIV век. Според него държавите възникват от това, че рационалното възприемане на собственото им положение довежда хората дотам, че избират за управник един от тях и се обвързват с него чрез сделка и задължение за подчинение (sub pacto et vinculo subiectionis)(20). Неговият съвременник Йоан от Париж не използва понятието «договор», но също свързва появата на държавата с разума, убеждението и съгласието на хората(21). Разбира се, през тази епоха Бог като създател на света не отпада от картината. Но на Бога и човешката природа, която е създал — природа политическа и социална — се е гледало като на далечни или основни фактори, които действат посредством механизма на съгласието между хората, понякога изразено като тяхна сделка или договор с управника, когото са приели(22).

Ясен е демократичният смисъл на всичко това и неговата несъвместимост със стария «десцендентен» възглед за управление. Авторът от този период, който прави най-радикалните заключения в тази насока и чийто труд е важно събитие в историята на конституционната свобода, е вече споменатият Марсилий от Падуа. Видяхме, че в своя Defensor pacis той настоява за отделни сфери за църквата и държавата и дори предлага подчинение от страна на църквата спрямо държавата. Но неговите републикански идеи отиват по-надалеч. За него суверенът в държавата е народът, който е издигнал владетел не неотменно, а за да осъществява такива функции, каквито общността поради природата на нещата не е в състояние да изпълнява. Владетелят може да бъде възпрян или отстранен от народа, като самият владетел остава само «вторична, помощна или изпълнителна част» от народа. Марсилий, изглежда, е разбирал практическата необходимост от мажоритарния принцип. Законите, пише той, трябва да се правят от всички граждани «или от преобладаващата им част» (aut eius valentior pars)(23). Също както и при неговата доктрина за отделните сфери на църквата и държавата, това демократично учение имало по-голямо въздействие върху по-късните поколения, отколкото по негово време.

Вероятно появата на републикански настроения в реалния живот от тази епоха са причината този демократичен елемент да проникне в неговата конституционна теория. Правилата на новите религиозни ордени като Францисканския (основан в 1209 г.) и Доминиканския (1216 г.) били силно демократични(24). Така нареченото движение за conciliar в централното управление на църквата клоняло в същата посока. То утвърждавало правото общи съвети да решават важните въпроси, а не папството.

От същия период били действията за узаконяване на ролята на кардиналското тяло да избира (и да сваля) папите. По подобен начин в светския живот през разцвета на Средновековието се проявили всякакви видове колективна дейност, при които правилото било по-скоро самоуправление, отколкото подчинение на заповеди на монарха: в новите университети, в гилдиите и братствата, които процъфтявали в градовете, в управлението на самите градове(25).

Господството на правото

Покрай демократичната насока на конституционната теория започнало да се проявява нещо подобно на съвременната теория на Rechtsstaat или на «господството на правото» в много по-ясна форма отпреди. Съществуват същите етически постановки за това, че управниците трябва да уважават законите, които те самите са наложили на другите, но вече има и юристи, които се застъпват за позитивното правно подчинение на управника спрямо закона на страната.

Обратното мнение, изказано от Улпиан — това, че кралят е над закона (princeps legibus solutus) — не престанало да съществува. Английският епископ Ричард Фиц Найджъл написал през 1177–1179 г. ръководство за операциите на кралската хазна (на която бил ковчежник), наречено «Диалог за кралската хазна», в което се обръщал към крал Хенри II и обявил, че действията на суверените «не трябва да се обсъждат или порицават от техните поданици. Защото тези, чиито сърца и действия са в ръцете на Бога и на които цялата грижа за техните поданици е била поверена от самия Бог, се въздигат или падат по Божия преценка, а не тази на хората»(26).

В същия смисъл действал и огромният авторитет на св. Тома Аквински през следващия век. В контекста на неговото деление на характеристиките на правото на направляваща и принудителна сила той обявява управника за неприкосновен по отношение на прилагането на последната:

«Казано е, че управникът е над закона (princeps dicitur esse solutus a lege) по отношение на неговата принудителна сила: защото никой не може сам да се ограничава. Законът придобива своята принудителна сила само от властта на управника. Затова е казано, че кралят е над закона, защото ако той действаше срещу него, никой не би могъл да издаде обвинителна присъда срещу него. Така, коментирайки върху текста на Псалом 50 «Грешил съм само спрямо теб» и т. н., [Акурсийската] глоса обяснява, че «няма човек, който може да съди действията на краля»(27).

Все пак св. Тома веднага продължава с познатата препоръка управникът да се чувства морално задължен да уважава закона. Затова той го вижда зависим от него по отношение на направляващия, ако не на принудителния му аспект:

«Но по отношение на направляващата сила на закона управникът е подчинен на нея доброволно, в съответствие с това, което е заложено(28): «Който създава закон за друг, трябва да прилага същия закон спрямо себе си(29). И мъдрият човек със своя авторитет носи задължението да се подчинява на същия закон, който обявява». А в «Кодекса» на Юстиниан императорите Теодосий и Валентиниан пишат на префекта Волусианий: «Ще бъде изказване, достойно за величието на владетел, ако кралят заяви, че е обвързан със законите: защото дори нашата власт зависи от тази на законите. И всъщност най-важното нещо в управлението е, че властта трябва да бъде подчинена на законите»... (И) Бог отсъжда, че един управник не е свободен от направляващата сила на закона, а трябва доброволно и без колебание да я спазва»(30).

Но св. Тома все пак признава правото на владетеля да се отклонява от прилагането на законите в специални случаи, за да постигне справедливост. Ако Жасон дьо Майно (светско лице от края на XV век) цитира правилно, също така през XIV век двамата най-видни коментатори Бартолий от Саксоферато и Балдус де Убалдис вероятно също приемали, че сам владетелят не е подвластен на закона. Според Жасон Бартолий писал, че винаги, когато кралят прави нещо, основано на определено знание (ex cetra scientia), това премахва пречките, създадени от закона (tollit omne obstaculum juris), което на прост език трябва да означава, че кралят е по-всезнаещ от закона и може да действа, както прецени(31). Балдус е цитиран, че приписва на краля:

«пълнота на властта (plenitudo potestatis), и винаги, когато пожелае нещо въз основа на определени знания, никой не може да му каже: Защо правиш тези неща?... На друго място Балдус казва, че и папата, и кралят могат, изхождайки от определени знания, да вършат всички неща над закона, срещу него или извън него (super jus et contra jus et extra jus)»(32).

Но възникнало и едно противоположно мнение. През XIII век преди всичко в Англия съществувала силна съпротива срещу идеята, че кралят може да бъде над закона. Обратната постановка преминала дефинитивно от областта на увещанията и моралните наставления в тази на предлагано позитивно конституционно правило. Забележително събитие (макар и такова, което изисква интерпретация в светлината на особената историческа обстановка, в която става) е Магна харта — «Великата харта», която приел английският крал Джон през 1215 г. Нейната глава 39 гласяла: «никой свободен човек не може да бъде хванат или затворен, да му бъде отнета собствеността, да бъде поставен извън закона, заточен или погубен по какъвто и да е начин, нито да тръгнем да изпратим хора срещу него, освен чрез законното осъждане на равните нему или чрез закона на страната (per legem terrae)». «Кралят — пише Дж. А. П. Джоунс, макар и във връзка с глава 61, която предвижда процес срещу краля, ако той е нарушил условията, обещани от него във Великата харта — кралят сега бил подчинен на закона в конституционен смисъл.»(33) Това станало общоприето. През 1258 г. бароните на Хенри III, както го представя Сюзън Рейнолдс, «обвинили неговите еднокръвни братя, че му шепнат злонамерено, че кралят не е подчинен на законите»(34) подробност, която показва достатъчно добре как се установявала противоположната доктрина. Приблизително по същото време църковният служител Хенри от Брактън писал своя трактат De legibus et consuetudinibus Angliae («Върху законите и обичаите на Англия»), в който той не само повтарял познатите аргументи за това как подобава на кралете да се подчиняват на законите, които създават(35), но също дал израз на императивния вариант на този лозунг:

«Кралят трябва да бъде подчинен не на хората, а трябва да бъде подчинен на Бога и на закона (rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et sub lege), виждайки, че законът е който прави краля... Нека кралят въздаде на закона това, което законът му въздава, а именно суверенна власт. Защото там, където суверен е желанието, а не законът, там не може да се каже, че има крал»(36).

Подобно било мнението във френското общество, макар и не така остро изразено. Когато се определяли законите на новото кралство на кръстоносците в Иерусалим през 1100 г. (посредством подбор от различните обичаи на представените там народи), Готфрид Булонски, новият владетел, със съгласието на своите барони ги установил и приел като обичаи, от които ще се ръководят «той и неговият народ»(37). През следващия век съвременникът на Брактън от Франция Филип дьо Боманоар писал, че благородниците са задължени да спазват обичайното право и да следят за това и техните поданици да правят същото. И че ако благородниците престъпват законите или допускат тяхното престъпване, кралят не бива да търпи това, «защото той е обвързан да спазва и да следи за спазването на обичайното право в своето кралство»(38).

Природата и назначението на правото

Също както в Ранното средновековие, авторите от XII и XIII век и по-късно продължават да наблягат на връзката между правото и общото добро или между правото и справедливостта, ценности, които са цели на управлението на хората. Но ние също така откриваме в Summa Theologica на св. Тома Аквински първото систематично изложение на човешкото право, което се дефинира и обвързва решаващо (както ще се види по-късно) с по-висшето право на природата и на Бога.

Св. Тома, както и други автори преди и след него, дефинира и описва правото в императивна форма или поне във форма, която не отразява съзнанието за «вторичните» правила, определени в днешно време от X. Л. А. Харт като характерни части на правната система. Правото, казва той, е «правило или мярка за действията, по чиято сила човек се насочва да изпълнява дадени действия и да се въздържа от изпълнението на други»(39). И по-нататък, докато едно частно лице «няма власт да задължава някого да живее правилно,... правото, за да бъде ефикасно в насърчаването на правилен живот, трябва да има тази принудителна сила... Силата на принудата принадлежи или на обществото като цяло, или на неговия официален представител, чието задължение е да налага наказания... Затова единствено той има правото да създава закони»(40). От тези и други условия ние можем, казва той, «да съберем правилната дефиниция на правото. То не е нищо друго освен едно рационално подреждане на нещата, които засягат общото добро, обявено от този, който е натоварен с грижата за общността»(41).

Неизменно се настоява върху връзката на правото с общото добро, понякога със специално споменаване на правото, понякога с идеята, че правото е само имплицитно в по-широката представа за власт и управление, а често с енергично осъждане на нарушението на закона и управлението за лична изгода на владетеля. Джон от Солсбъри, умрял в 1180 г., чиято книга Policraticus била «енциклопедия на институционалните и интелектуалните императиви на времето»(42), пише:

«казано е, че принцът е освободен от обвързването със закона не в смисъл, че би било позволено да върши неправди, а в смисъл, че — поради любовта към това, което е право, а не под страх от наказание — той е този, който трябва да упражнява правото, да се грижи за интересите на държавата и във всичко да поставя ползата за другите пред своите лични желания. Кой би говорил във връзка с обществените дела за «волята на принца», след като в такива дела на него не му е позволено да има собствена воля освен това, което правото и справедливостта му сочат, и това, което изисква общият интерес?... Всъщност принцът е слуга на общото добро и роб на правото и той представлява обществото в това, че със справедливост и безпристрастност наказва несправедливостите и злините на всички хора и премахва всички престъпления»(43).

През следващия век Брактън пише убедително в същия смисъл(44). Същото прави и Боманоар, засягайки специално кралското законодателство, което — наред с другите условия, споменавани накратко — трябва да бъде за общественото благо (pour le commun pourfit)(45). Св. Тома, също отделяйки правото от правника и законодателя, пише, че «след като всяка част е в същото отношение с цялото, както несъвършеното със съвършеното, и след като един човек е част от това съвършено цяло, каквото е обществото, следва, че правото трябва да има за свой обект благоденствието на цялото общество... Правото, строго разбирано, има за свой пръв и главен обект разпореждането на общото добро»(46). Но правото за св. Тома имало морално измерение, което изключва общото добро да се разбира в чисто материален смисъл, след като «истинският обект на правото е да кара тези, които са му подчинени, да търсят своето собствено достойнство. И след като достойнството е това, което прави неговия притежател добър, следва, че правилният ефект от правото е благоденствието на тези, за които е обявено: или абсолютно, или в някакъв аспект»(47). От друга страна, за Марсилий от Падуа правото «не съдържало в себе си никакъв морален оттенък и не предоставяло лесни пътища за постигане на избавление»(48), но неговата цел също била, макар и от чисто човешка гледна точка, благоденствието на гражданите, от които произлиза неговата власт.

Св. Тома също така държал на връзката на правото с разума — каналът, по който законът на природата можел да достигне човешкия интелект: «Човешкото право притежава качеството на право само дотолкова, доколкото действа според правилния разум, и в този смисъл е ясно, че се поражда от вечния закон. Когато се отклонява от разума, то се нарича несправедлив закон и има качеството не на право, а на нарушение»(49). Справедливостта на законите се оценява чрез съпоставяне с три критерия, според които те остават или отпадат:

«Така законите могат да бъдат смятани справедливи или по отношение на техния обект, тоест когато са насочени към общото благо, или по отношение на техния автор, тоест когато законът, който е издаден, не надхвърля властта на този, който го е издал. Или също по отношение на тяхната форма, когато бремето, което налагат на гражданите, е разпределено в такива пропорции, че да съдейства за общото благо... Обратно, законите може да бъдат несправедливи поради две причини. Първо, когато те пречат на човешкото благополучие, не отговаряйки на нормите, които току-що определихме. Или пък по отношение на техния обект, както един управник създава закони, които обременяват неговите поданици и които не допринасят за общия просперитет, а са направени така, че да служат по-добре на неговите алчност и суета. Или по отношение на техния автор, ако един законодател създава закони, които надхвърлят властта, в която е облечен. Или, накрая, по отношение на тяхната форма, ако бремето, е разпределено по несправедлив начин всред обществото, макар и те да са съобразени с общото благо. Закони от такъв вид имат повече общо с извращението, отколкото с правото... На второ място, законите могат да бъдат несправедливи, като противоречат на божествената доброта: като например тираничните закони, налагащи идолопоклонничество...»(50).

Следователно като допълнение на най-важната ценност — общото добро, св. Тома сочи — ако бъде изказано в съвременни термини — концепциите на vires и за равенство пред закона като изискване на законодателната справедливост и отсъствието на дискриминация.

Обичай и законодателство

От цитираните пасажи в предходния раздел може да се остане с впечатлението, че св. Тома говори, имайки предвид само писаните закони, съзнателното законотворчество на управника. Но когато той започва да говори за условията, които оправдават промяна в законите, става ясно, че той разглежда правото като продукт както на обичая, така и на законодателството. Наистина в началото на периода, разглеждан в тази глава, в Decretum на Грациан се говори за обичая като единствената форма, в която е съществувало човешкото право, и, цитирайки Изидор от Севиля в този смисъл, Грациан пише, че това, което е справедливо според човешкото право, може да се разбира като резултат от «обичаите, законно записани и предавани» (mores jure conscripti et traditi)(51). Св. Тома придава по-висок статус на правото, когато е обичайно, отколкото когато е във вид на писани закони, защото писаните закони предполагат промяна, а с нея и нарушаване на обичаите:

«Както се казва, промяната на човешкото право е оправдана само доколкото допринася за общото благо. Самият факт на промяна в закона в известен смисъл е вреден за общото благо. Това е така, защото при спазването на закона обичаят е от голямо значение до такава степен, че всяко действие, противоречащо на общия обичай, дори само по себе си маловажно, винаги изглежда по-сериозно. Така че, когато се променя законът, неговата принудителна сила намалява, защото се пренебрегва обичаят. Затова човешкото право не бива никога да се променя, освен ако ползата за общия интерес е толкова голяма, че да компенсира нанесената вреда. Такъв може да бъде случаят, ако новите писани закони съдържат големи и явни предимства, или ако съществува спешна необходимост, дължаща се на факта, че старият закон съдържа очевидни несправедливости или неговото съблюдаване е изключително вредно»(52).

Но както спазването на обичая, така и съзнателното законотворчество са валидни начини на правене на закони. И зад двете неща стоят човешкият разум и воля, във втория случай изразени чрез думи, в първия — чрез дела:

«По същия начин законът може да бъде променян и обясняван посредством действия, повтаряни много пъти, което води до създаване на обичай. Така възникват нови обичаи, които имат валидността на закон. Това е в смисъл, че умножаването на такива външни действия показва ясно вътрешното движение на волята и идеите на разума. Защото това, което се върши често, изглежда като резултат от целенасочената преценка на разума. В този смисъл обичаят има силата на закон, той може да анулира закона и може да действа като негов интерпретатор»(53).

Дори една общност, която не е оторизирана да прави закони за себе си, казва той, може да развие обичай, който да придобие статута на закон, ако се толерира от законодателната власт, като това толериране се приема за одобрение(54).

По този въпрос не всички ученици на възобновената римска правна наука били на едно мнение със св. Тома. За тях въпросът за валидността на обичая бил основно свързан с историята на lex regia, приписван на Улпиан. Ако хората, делегирайки на принцепсите своето право да правят закони, са се отказали безвъзвратно от него, тогава те не биха могли повече да правят закони въз основа на обичая или другояче. Ако, от друга страна, те са запазили остатъчна законодателна власт, тогава lex regia не би могъл да им попречи да развиват обвързващи обичаи. Глосаторите Азо, Хуголиний, Булгарий и Йоан Басианий настоявали, че хората не са се отказали окончателно от своята власт, а последните двама твърдели, че един всеобщ обичай отменя писания закон дори когато е само местен обичай, при условие че е бил съзнателно и нарочно приет(55). От друга страна, Ирнерий, основателят на новата юриспруденция, и Плацентиний са били отрекли валидността на обичая като закон(56) или поне неговата сила да отменя писани закони.

Имало нещо нереално в тези дебати на светските лица от XII и началото на XIII век, макар че това било естествено за изучаващите едно римско право, стигнало до Средните векове във формата, придобита в течение на векове на абсолютизъм, когато имперското законодателство засенчвало всякакви други източници на правото. Защото всъщност, както се видя в предишната глава, основен източник за правото в средновековна Западна Европа бил обичаят. Концепцията за правото като нещо, създадено предимно от законодател, била, както пише Карлайл, «напълно чужда за Средните векове. За тях правото въобще не било нещо, предимно направено или създадено, а нещо, което е съществувало като част от националния или местния живот. Правото било предимно обичай, законодателните актове били не израз на воля, а запис или обясняване на нещо, което е било вече признато като обвързващо хората»(57). Добра илюстрация на това от периодите, разглеждани в тази глава и предишната, дават «Асизи от Йерусалим», които в същността си са писани закони, обявени формално, но сглобени по материали от обичайното право.

До последната третина на XIII век — времето, когато пише св. Тома, картината започнала да се променя. Макар че придава голямо значение на обичая, неговото ясно позоваване на писаното право и на свързаната по същността си с писаното право идея за съзнателната промяна на законите може би отразява появата на законодателството като фактор в правните системи с по-голямо значение отпреди. По приблизително същото време все още било възможно за Брактън да опише Англия като управлявана само по неписани и обичайни закони(58) и за Боманоар да приеме, че във Франция всички дела се разглеждат според обичая(59). Големият писмен паметник на средновековното германско право (а също и първата творба в проза на немски език) Sachsenspiegel («Саксонското огледало»), създаден между 1215 г. и 1235 г. от Айке фон Репгов, бил просто една компилация от обичайното право, включително феодалното право. Той послужил като образец за други подобни работи на други места в Германия(60). Но новите влияния вече действали. Преди всичко вече бил познат законодателно ориентираният правен свят на Рим, който трябва да е оказал своето въздействие независимо от несъгласието по отношение на ролята на обичая. На второ място и на практика може би с по-голяма важност бил фактът, че новите европейски кралства били вече по-силни и по-самоуверени от тези през Ранното средновековие и поради това поемали по-големи отговорности. «Кралете не само се нуждаели често да пренебрегват обичаите, за да повишават данъците и да увеличават армията — пише Сюзън Рейнолдс, — но с нарастването на населението и управлението трябвало да става по-сложно, като били нужни повече закони и съответно тяхното изпълнение. Поради това законодателството станало по-често и по-забележимо като такова.»(61) Дори още по времето на германския император Фридрих Барбароса (1152–1190 г.) неговата съдебна служба обявила, че «има две неща, според които се управлява нашата империя: божествените закони на императорите (leges sanctae imperatorum) и добрите обичаи на нашите предшественици и прадеди (usus bonus predecessorum et patrum nostrorum)»(62).

Но законодателството, което сега започнало да играе по-голяма роля в правния живот, не било смятано като продукт единствено на кралската воля. Също както през по-ранната епоха, в съответствие с германската традиция се приемало, че новостите в управлението изискват съгласието на народа или на някакъв орган, избран да говори от негово име, така че сега също в процеса на правене на нови закони или промяна на старите се очаквало да се правят консултации и дори нещо като консенсус. Както се видя, идеята за правене на закони по волята на принца не била приемана и рядко била дори разглеждана. Вече към 1187 г. или там някъде английската книга по право, наречена «Гланвил» (Glanvill) била обявила, че законите, дори и неписани, се смятат за обнародвани, ако се отнасят до регулиране на спорни въпроси и носят авторитета на принца, след като той се е съветвал с най-важните си хора (proceres)(63). Summa de legibus, съставена в Нормандия в средата на XIII век, прави разлика между обичай и закони. Последните не са просто одобрени от принца, а са conservate («възприети, получени») от народа(64). Брактън пише, че няма нищо абсурдно в това неписаните закони на Англия да се наричат leges, след като тази категория принадлежи на «всичко, което е било определено и одобрено предварително с авторитета на краля или принца въз основа на съветите и съгласието на видните хора и общата подкрепа на обществото (reipublicae communi sponsione)(65). Във Франция Боманоар търсил произхода на управлението от едно предполагаемо състояние на всеобщи борби, което завършва с утвърждаването на крал, като му отдава правото да прави закони за своите поданици (commandements et establissements). Но както видяхме, тези закони трябвало не само да бъдат направени за общото благо — и за разумна цел, — но също par grant conseil, т. е. след консултиране със съвета на видните хора на кралството(66). В Испания кралят на Кастилия Алфонсо X (1252–1284 г.) обнародвал книга със закони, наречена Siete Partidas, която формално забранявала принцът да прави нови закони без съгласието на народа. Какво е можело да означава това, се подсказва от признанието на краля пред Кортесите на Барселона през 1283 г., че «ако ние или нашите наследници биха искали да направят някаква обща конституция или писани закони в Каталуня, ние ще сторим това с одобрението и съгласието на прелатите, бароните, рицарите и гражданите на Каталуня или на по-голямата част или по-разумните от тези, свикани (в Кортесите)»(67). В Германия едно имперско събрание във Вормс през 1231–1232 г. било запитано: «Дали някой от принцовете на страната може да прави конституции или нови закони без съгласието на по-добрите или на по-важните хора на страната? Със съгласието на принцовете отговорът на този въпрос бил дефиниран така: че нито принцовете, нито някой друг могат да правят конституции или нови закони, освен ако по-добрите или по-важни хора на страната са дали мнението си»(68).

Двамата Карлайл пишат за доказателство, че това е било «характерно за цялата средновековна традиция. Принцът или кралят са тези, които издават или обнародват закони, и без тяхната власт това не може да бъде направено. Но за да бъде тяхното действие легитимно, те трябва да се консултират с големите или мъдрите мъже на нацията. А също и хората или цялата общност имат своето място, защото те трябва да възприемат или съблюдават закона»(69).

Тези концепции са корените на европейската парламентарна традиция.

Естествено право

Доктрината, че човешкото право и действия трябва да са в съответствие с вечното висше право, след като оцеляла от времето на Класическата античност до ранносредновековния и християнския свят и след като там тя била подсилена от един отделен поток от специфично християнско учение, изградено около Десетте Божи заповеди и Евангелията, претърпяла през XII и XIII век забележително развитие, свързано по-специално с Тома Аквински.

Decretum на Грациан — сборник от съгласувани църковни закони и впоследствие основа за Codex Iuris Canonici, публикуван малко след 1139 г., различавал божественото или естественото от човешкото право, но, както трудовете на първите църковни отци, свързвал това естествено право с Декалога и с Христовата заповед за любов към ближния: «Законът на природата е това, което се съдържа в Закона и Евангелието, според които на всеки е заповядано да прави на другите това, което би желал да бъде правено спрямо него, и му е забранено да върши спрямо другите това, което не би желал да се върши спрямо него»(70). Това естествено право

«предшества, както по отношение на времето, така и по отношение на ранга, всички неща. Защото каквото и да бъде прието като обичай или предписано в писмен вид, ако противоречи на естественото право, трябва да се смята за нищожно и невалидно... Така църковните и светските закони, ако се покаже, че противоречат на естественото право, трябва да бъдат изцяло отхвърлени (penitus sunt excludendae)»(71).

През следващия век под влияние на Аристотел, чиито трудове точно по това време започнали да стават известни на Запад, тази концепция за естественото право, основана върху откровението, започнала да отстъпва на концепцията, свързана с човешкия разум и с това, което е познаваемо от него. Така Вилхелм от Оксер (умрял ок. 1231 г.), утвърждавайки човешката способност да разпознава доброто и злото и Божията воля, направил разума критерий за естественото право: то е това, което естественият разум, без голяма или даже каквато и да било нужда от разсъждения, ни казва какво трябва да правим (id quod naturalis ratio sine omni deliberatione aut sine magna dictat esse faciendum)(72). По подобен начин Александър от Халес (умрял 1245 г.) виждал човешкия разум като основа за разпознаване на естественото право, като също приемал, че някои от неговите части може да бъдат адаптирани, за да се съобразят с действителните условия(73). А св. Бонавентура (умрял 1274 г.), възпроизвеждайки една стоическа тема, писал, че това, което естественият разум диктува, се нарича естествено право(74). Затова през XIII век на естественото право се гледа като на право на правилния разум, което съвпада с библейския закон, но не е породено от него. И «зародишът на основаната върху природата етика, възникнал от древната философия, започва да съществува съвместно с християнския морал и да формира своя собствена автономна област»(75).

Постижението, състоящо се в създаване на пълен и организиран синтез на естественото право, което е продукт на разума, от една страна, и християнската доктрина, от друга, принадлежи на св. Тома Аквински. Неговият принос към правната теория, вече споменат по други поводи, е най-оригинален в областта на естественото право. Той лежи както върху класически, така и върху християнски основи, за които сега трябва да бъде дадено някакво пояснение.

Първо, св. Тома възприел от Аристотел и древната философия постановката за Бог като висше добро и причина за всички неща, които съществуват. Те имат идеален потенциал и «участват» в доброто до степента, в която този потенциал е реализиран. Резултат от това е редът в природата. Но тъй като редът е продукт на разума, трябва да се приеме съществуването на един трансцендентен разум зад творението. Като измерение на принципа на реда в творението съществува също принципът на подчинението, като например подчинение на индивида на колектива или на частичните спрямо общите цели. Цялото творение — включващо йерархията, вървяща надолу от Бога, през ангелите и след това през хората до животните — действа съобразно с принципа на подчинението(76).

Идеята на стоиците за вечния универсален закон е представена от св. Тома като външен аспект на Божията съвършена мъдрост, тоест неговата мъдрост, приложена към творението. Законът е това, което главно идва от Божия разум, от идеалните форми в божествения интелект и е първият действащ принцип на творението. Този вечен закон се получава — така да се каже, «се взима» — в света чрез две различни средства: частично чрез свръхестествено откровение (lex divina) — тук специфично християнската доктрина е присадена от древния класически източник, което, формулирано от църквата, се превръща в позитивно право, и частично чрез естественото право (lex naturalis), което се разпознава като такова от рационалната човешка природа и става обща норма на поведение:

«И така [рационалните същества] имат известен дял в самия божествен разум, откъдето добиват естествена склонност към подобаващи действия и цели. [Псалмопевецът казва] «Светлината на Твоя образ, о, Господи, е изписана върху нас»: сякаш светлината на естествения разум, чрез който различаваме доброто от злото и който е естественият закон, не е нищо друго освен отпечатъкът на божествената светлина в нас. Така че, ясно е, че естественият закон не е нищо друго освен участието на вечния закон в рационалните същества»(77).

Човешкият разум,

«изхождайки от предписанията на естествения закон... трябва да премине към по-конкретни позиции. А такива конкретни позиции, до които се достига чрез усилията на разума, се наричат човешки закони, при условие че са спазени другите условия, необходими за правото(78)... Човешкият закон има качеството на закон само доколкото действа според правилния разум. В това отношение е ясно, че той се поражда от вечния закон. А доколкото се отклонява от разума, той се нарича несправедлив закон и има качеството не на закон, а на извращениe»(79).

Предписанията на естественото право са свързани с естествените човешки наклонности, които за св. Тома включват естествената склонност към добро. От тази изходна точка може да бъде разработена рационалната основа за човешките закони, например ценности като самосъхранение, възпроизвеждане и отглеждане на деца, желание за религиозна истина, склонност към сдружаване с други в организирано общество. Правила, породени от първичните предписания на естественото право (от които само едно, а именно: прави добро и избягвай злото, е от най-висок ранг), св. Тома нарича вторично естествено право. Те включват това, което римляните наричали ius gentium, и като пример св. Тома дава «нормите, направляващи покупката и продажбата и други подобни дейности, които са необходими за социалното общуване. Те произтичат от естественото право, защото по природа човек е социално животно»(80). С прилагането на естественото право във все повече и повече конкретни условия — с неговата прогресираща конкретизация, както би могъл да я нарече Келзен — то става променливо и поддаващо се на изключения. Местните условия или променените условия може да оправдаят добавки към него или обратното(81). Колкото и да е невъзможно да се систематизират в подробности неговите предписания, остава принципът, че човешко право, което му противоречи, не е никакво право, а унищожаване на правото (iam non erit lex, sed legis corruptio)(82).

През Средните векове концепцията на естественото право била използвана като неутрален арсенал, от който можели да използват оръжия и двете страни във всеки спор — като например между папата и императора или по-късно между папството и реформаторите. Но едно поколение след св. Тома възникнала съвсем различна доктрина за източника на човешките задължения, свързана по-специално с двама францисканци — шотландеца Йоан Дънс Скот (1265–1308 г.) и англичанина Уилям от Окам (1290–1349 г.). Тази доктрина се основавала на Божията воля, израз на неговата безкрайна доброта, която била обвързваща за човешките същества не поради някаква предполагаема природна съобразност или поради някаква друга обективна причина, а просто защото това била неговата воля. Но от това следвали изводи, които положително не са били мислени от един благочестив францисканец. За Окам, пише X. Ромен,

«едно действие е добро не защото е в съответствие със същностната природа на човека, в която е отразена Божията концепция за човека в неговата същност и потенциал, а защото Бог желае така. Божията воля би могла по същия начин да пожелае и да предпише обратното на това действие... Така Законът е Воля, чиста Воля, с никаква основа в природата на нещата»(83).

«Естественото право, добавя А. П. Д’Антрев, (по този начин) престава да бъде мостът между Бога и човека. То не дава никакъв признак за осъществяването на вечен и неотменим ред.»(84) Но чрез откъсването на идеята за правото от моралните императиви, съдържащи се в природата, и приобщаването му към идеята за висшата воля, която не може да бъде оспорвана (макар и в този случай да е волята на безкрайно добрия Бог), изглежда, че се подготвя интелектуална пътека към идеята за волята въобще и не конкретно свързана с тази на Бога, като достатъчна база за правното дължимо. Това се сочи от съвременните автори като един от интелектуалните корени на светския позитивизъм и на постановката — толкова деструктивна в нейните съвременни прояви, — че волята на държавата прави законите.

Един друг и много различен продукт от идеите на Уилям от Окам според Мишел Вилей е появата на концепцията за естествените права на индивида. Тя възникнала във връзка със спора за бедността на францисканците и как тя да не бъде в противоречие със значителния размер на собствеността, която всъщност притежавал орденът. Папата признал на ордена правото да притежава собственост, положение, на което Окам възразявал, тълкувайки собствеността на францисканците като необходима само за употреба. Когато папата отговорил, че тази употреба е всъщност право (ius), Окам се заел да разграничи понятията ius и usus, което дало на представата за «право» по-субективен нюанс, отколкото бил придаван на донякъде деперсонализираното римско понятие, изразено с ius. Това било началото на една тенденция, за която, както пише Вилей, «индивидът... става център на интереса за правната наука, вследствие на което тя се стреми да опише неговите правни атрибути, степента на неговите свободи и индивидуалните му права»(85).

Равенство

Теорията, че по принцип всички човешки същества са равни — като деца на Бога — е така широко разпространена всред авторите от разцвета на Средновековието, както и всред техните предшественици. Иво от Шартр (умрял 1116 г.) я използва в подкрепа на правилото, че ако една свободна жена съзнателно взема за мъж роб, бракът трябва да се смята за валиден, защото «ние всички имаме един Отец на небето»(86). Decretum на Грациан съдържа канон, който добавя към това: «И всички хора, богати и бедни, свободни и роби, ще трябва да плащат еднакво за себе си и за своите души»(87). В същата епоха глосаторите изразявали същия принцип, макар и по-скоро от гледна точка на възроденото класическо римско право, отколкото от тази на християнската доктрина. Булгарий говори за «закона на природата, по който всички хора са равни»(88), а Плацентиний казва, че «наблюдението на природата» показва равенството на всички(89). Компилациите на германското обичайно право от XIII век Sachsenspiegel и Schwabenspiegel също признават първоначалното равенство на хората. Същото правят Брактън в Англия и Боманоар във Франция(90). Но всички тези авторитети разглеждат темата преди всичко за да оправдаят или обяснят противоречието между принципа на човешкото равенство и робовладелската институция, или политическото подчинение, видимо навсякъде около тях. Несъответствието на частната собственост и нейното неравномерно разпределение с теорията за човешкото равенство все още било очевидно през този период, макар че през разцвета на Средновековието се стигнало до примирение с частната собственост, което църковните отци никога не направили. Също така има позовавания на това, което днес би могло да бъде наречено законодателна справедливост, в предписанията на св. Тома за справедливо разпределение на задълженията в държавата и в тези на Боманоар, отнасящи се до налагането на данъци, пропорционално на средствата, които притежават подлежащите на облагане.

Подобно третиране в специалния контекст на наказателното право от този период обаче не намира своето място, така както е днес. Св. Тома съзнава и приема значението на ранга в наказателното право във връзка с ударите, нанесени от или срещу управник. Но той не допуска различното третиране на два индивида, престъпници в еднаква степен, поради различното им положение в обществото. Макар че, от друга страна, появата на широко разделени класи по негово време водела на практика до дискриминация от този вид. «Проблемът на юриста — пише Дж. X. Мънди — вече не бил толкова да се направи наказанието съответно на престъплението, колкото да съответства на статуса и средствата на престъпника. Поради това той се обръщал към книгите си, за да открие римската разлика между honestiores и по-скромните хора.»(91) Магистратът Алберт от Гандино мислел, че разликата трябва да се ориентира към това дали наказанието, което определя законът, е парично или телесно: «В първия случай богатите трябва да бъдат наказвани по-сурово, (докато при бедните) наказанието трябва да бъде ограничено и намалено... Във втория случай бедните трябва да бъдат наказвани по-сурово»(92).

По-известно било диференцирането, което давало на (многобройните) лица с ранг на духовници неприкосновеност — чиито граници били понякога остро оспорвани(93) — по отношение на съдене от светски трибунали и правото с тях да се занимават само църковните власти, които като правило им налагали по-малки наказания. Наистина отчасти поради несъгласие с варварските наказания, налагани от светските съдилища — които църковните автори постоянно критикували — църквата защитавала толкова силно своята привилегия в тази област(94).

От друга страна, през този период били направени подобрения в прилагането на наказателното право, които постепенно го правели по-рационално и по-равно за всички. Възникнала съпротива срещу старите методи като съд чрез битка или изтезание. «Атаките срещу старите начини за доказване и ефективното прилагане на правото били поддържани от тези институции, които притежавали силно чувство за личната отговорност на индивида и неговото гражданство или членство», пише Дж. X. Мънди. «Тези институции не само били против протекцията на всеизвестни нарушители от страна на фамилията или поради местни интереси, но също били убедени в предимствата, които дава изравняването на правата и задълженията на всички членове или граждани, освен изключенията, разрешени на лица в замяна на специални функции или услуги.»(95)

По-специално три институции — робството, политическото подчинение и частната собственост — създавали специални проблеми във връзка с доктрината за човешкото равенство и изискват отделно разглеждане.

Робството

През целия период робството било все още част от обикновения живот. Наистина към XII век то отмряло в Северна Европа (освен в Англия), преминавайки в статус на крепостничество, при което селянинът бил обвързан със земята, която обработвал предимно в полза на своя господар, но поне бил свободен от това да бъде купуван и продаван. Но в Южна Европа то останало разпространено. Робите били внасяни в Италия, Испания и Португалия от Северна Африка и Близкия изток. Теорията на правото от този период не можела да пренебрегне това крещящо противоречие с доктрината за човешкото равенство. Както църковните юристи, така и светските били съгласни, че това не е част от закона на природата, а е изникнало от правото на народите (ius gentium). Църковните юристи казвали, че грехът, а не природата е в неговите корени. «Произходът на робството трябвало да се търси не в някаква присъща и естествена особеност в човешката природа, а във факта, че грехът, така както е бил покварил човешката природа, така също е объркал всички естествени отношения в човешкото общество.»(96) Църквата, макар и нейното влияние да сторило много за облекчаване на съдбата на много роби и допринесло в крайна сметка за изчезването на робството, в този период често сама притежавала роби(97). Светските източници са по-близко до реалността в обяснението на явлението. Боманоар посочва като причина за робството вземането на военнопленници, самопродаването в робство за облекчаване на мизерията и неспособността на хората да противостоят на по-силните, които ги поробват(98). Sachsenspiegel обяснява явлението също с несправедливото насилие(99).

Но св. Тома Аквински звучи по съвсем друг начин. При заимстването на учението на Аристотел в християнската теология и етика той възприел също и едно леко обяснение на робството като отклонение от естествения ред, в смисъл че някои хора и без това са родени с робска нагласа. Това предполага две нива на «естественост»: на първичното ниво то сигурно не е естествено, но според неговите последици в определени случаи може да се приеме за такова:

«[Кое е естествено правилно или кое е естествено справедливо, може да се разбере, когато се гледа връзката между две неща], не абсолютно... Ако се изхожда от голата природа на случая, няма причина този човек вместо онзи да бъде роб. Само когато се гледа прагматично на неговите резултати, както се казва в «Политика» [на Аристотел], е изгодно за един човек да бъде управляван от друг, който е по-мъдър. И изгодно за втория, затова, че ползва услугите на първия»(100).

Последователите на св. Тома Птолемей от Лука и Егидий Колона (също наричан Гилес от Рим) възприели съвсем открито доктрината на Аристотел. Първият писал, че всред хората, както и при другите неща, ще има по-силни и по-слаби варианти и така «се приема, че някои ще бъдат по природа пълни роби. След това, случва се, че някои са по природа слабоумни и такива е правилно да бъдат поставяни на някаква работа като слуги, след като те не могат да използват разума си, и това трябва да бъде наречено справедливо и естествено»(101). Вторият описва естествения роб като някой, който е физически силен, но умствено слаб. Той естествено ще живее под управлението на друг (и дори може да не разбере, че е управляван)(102).

Политическо подчинение

По отношение на политическото подчинение съществува любопитна размяна на гледните точки. Тук светският юрист е този, който звучи идеализиращо, а теологът е този, който е по-реалистичен. Боманоар, пишейки около 1280 г., смятал, че при първоначалното състояние на природата всички хора били свободни и с еднаква степен на свобода (franc et d’une meisme franchise), но след като станало очевидно, при положение че всеки се мисли за толкова голям господар, колкото всеки друг, че няма надежда да се живее в мир, те избрали крал за свой общ господар(103). Св. Тома писал малко по-рано и не споделял идеята за първоначално политическо равенство (като нещо отделно от първоначалната естествена свобода). Подчинението (dominium), пише той, се проявява в две форми. Тази на индивидуалното робство е несъвместима с човешкото първично състояние на невинност и възниква само вследствие на неговата греховност, но същото не е непременно вярно за гражданското управление и оттам за политическото подчинение:

«Подчинението (dominium) може да се разбира по два начина. В единия смисъл то се разбира като съответстващо на робството и този, на който е подчинен друг като роб, се нарича dominus. Dominium се разбира по друг начин, когато се отнася до подчинените по какъвто и да е начин, така че този, който упражнява гражданска власт и който управлява свободни хора, може да бъде наречен dominus. Dominium в първия смисъл, според който един човек е подчинен на друг, не би могъл да съществува при състоянието на невинност на човека, но в другия смисъл би могъл. Причината е, че робът се различава от свободния човек по това, че свободният човек има своя собствена сфера и цел на съществуване, докато робът живее според волята на друг (ordinatur ad alium)... и заради неговото удобство»(104).

Причините за това, че чисто гражданското подчинение би могло да бъде съвместимо с човешката природа на същество, имащо склонност към гражданско съществуване, са изцяло практически, както бяха вече цитирани(105). А такива причини също така премахват противоречието между политическото подчинение и естествения закон за равенството.

Собственост

Decretum на Грациан (ок. 1140 г.) повтаря раннохристиянското мнение, че богатството на земята било по природа обща собственост на цялото човечество и че частната собственост е една от последиците на грехопадението. Възхвалява се комунизмът, идеализиран от Платон, а възникването на понятията «мое» и «твое», сега вписани в обичая и разпоредбите, се приписва на човешката порочност (per iniquitatem alius hoc dixit esse suum, et alius istud)(106). Ho философията на епохата бързо започнала да приема частната собственост, или, както казва Феликс Флюкигер, «да премахне вредата от нея»(107). Един ранен коментатор на Грациан, Руфиний, епископ на Асизи, писал (ок. 1157 г.), че естественото право съдържа не само заповеди и забрани, но също и това, което той нарича demonstrationes, указания за морални предпочитания, които са почти задължителни, и дава като пример идеала за общността на собствеността; но продължителната употреба и законите са разрушили индивидуалната собственост, която не бива да се разглежда като основана на порочност, а по-скоро като безобидна (irreprehensibile)(108). Авторите от XIII век следват същата линия. Вилхелм от Оксер (умрял около 1231 г.) и Александър от Халес (умрял 1245 г.) смятали, че частната собственост може да бъде обоснована чрез естественото право, като първият посочвал, че институцията на частната собственост се предполага от заповедта «не кради». Този аргумент се среща също при Азо (умрял преди 1235 г.) и Акурзий, съставителя на Glossa ordinaria (умрял ок. 1263 г.), макар че светските адвокати от тази епоха не са единодушни по отношение на статуса на частната собственост във връзка с ius naturale(109).

Едва при св. Тома Аквински срещаме първата обстойна обосновка на частната собственост, наистина не нейното обяснение с естественото право (той продължава традицията то да се свързва по-скоро с общата собственост), а нейното легитимно създаване от позитивното човешко право в допълнение на закона на природата(110). В един пасаж той казва, че естествено правилното или естествено справедливото може да бъде оценено както абсолютно (както е в репродуктивната биология), така и по отношение на последиците. Той взема като пример притежаването на собственост: «разгледано само по себе си, няма причина тази нива да принадлежи на този човек, а не на онзи; но когато се вземе предвид нейното обработване и мирно използване, тогава, както показва Философа (Аристотел), подхожда тя да бъде притежавана от това, а не от онова лице»(111). По-нататък той развива тази теза, припомняйки отново Аристотел(112).

«По отношение на материалните неща има две съображения, които трябва да се разгледат. Първо, за придобиването и разпореждането с частната собственост: в това отношение тя е допустима. Също така тя е необходима за човешкия живот поради три причини. Първо, защото всеки се интересува повече да придобие това, което засяга само него, отколкото от общите дела на всички или много други: защото всеки, отбягвайки допълнителен труд, остава общата задача на следващия; както виждаме, когато има твърде много длъжностни лица. Второ, защото човешките дела се вършат по по-подреден начин, когато всеки има да върши своя собствена работа: би се получило пълно объркване, ако всеки се опиташе да върши всичко. Трето, защото това води до по-спокойно състояние на човека; при условие, че всеки е доволен от положението си. Така виждаме, че споровете възникват най-често всред тези, които притежават нещо съвместно и общо.»(113)

Но той добавя моралното предписание, че хората не бива да държат материалните неща като свои собствени, а за обща полза, като всеки ги споделя с готовност с другите, когато те се нуждаят; и че спешна необходимост може да оправдае това, което иначе би било кражба(114).

През този период от време на време се отбелязва специалната връзка между труда и богатството и усилието, необходимо за производството, като оправдаващо собствеността. Св. Тома, изглежда, се позовава на това, когато говори за култивирането на земеделските земи, споменато по-горе. Същото прави и Йоан от Париж, който писал през първите години на XIV век. Отхвърляйки папските претенции за прекомерни права на владение, които биха оправдали налагането на данъци, той твърди, че собствеността на миряните е била придобита чрез техния собствен труд и усърдие, чрез които те получават истински права над благата(115).

Именно в такъв контекст се засилва мнението в полза на легитимността на собствеността и, като логическо следствие, срещу произволната експроприация. Принцът, писал в края на XIII век авторът по гражданско право Одофрид, е господар на това, което съдържа неговото владение, не в смисъл на собственост, а само в смисъл, че той е негов защитник (nоn quoad proprietatem sed quoad protectionem)(116). Уилям от Окам също отразява мнението, че

«императорът не е господар на всички светски неща... по такъв начин, че е законно или възможно да се разполага с всички тези неща според желанието си. Но той в известен смисъл е господар на всички неща дотолкова, доколкото при недостатъци той може да приложи властта си в обща полза винаги, когато прецени, че това трябва да бъде предпочетено пред интереса на индивидите... [Той не може да върши това произволно, а само] въз основа на вината на собственика или с основателна причина, например за общественото благо»(117).

Юристите по гражданско право обикновено наблягали на това, че дори когато обществената потребност оправдава експроприацията, трябва да се плаща компенсация. Макар че някои мислели, че когато експроприационната мярка се разпределя върху всички поравно, не се налага компенсация, а само когато бремето ляга върху един-единствен индивид(118). Очевидно е практическото значение на тази доктрина за ограничаването на експроприацията при конфликти по повод облагането с данъци.

Справедливост

Един труд, който вероятно е от самото начало на XII век и поради това принадлежи на първото поколение, изучаващи преоткритото римско право, е така нареченият Pеtri exceptiones legum Romanorum. В пролога на това съчинение авторът се заема да «стъпче под краката си» всичко в законите, което нарушава принципа на справедливостта (aequitati contrarium). По-нататък той казва, че предписанията на закона трябва да бъдат спазвани, «освен ако се появи някое съображение, което да подскаже необходимостта от смесване на някоя модификация с това, което той казва». Такова съображение, оправдаващо един съдия да адаптира строгия закон, трябва да се основава на най-висши обществени или частни интереси(119). Много подобни изрази се появяват в епохата на глосаторите, но не е ясно дали справедливостта, която те имат предвид, е нещо, което съдията трябва да отчита при обстоятелствата на конкретен казус, или е по-скоро нещо вече добре установено като модифициращ фактор, т. е. самата тя като част от правото. Булгарий в средата на XII век пише, че съдията трябва да дава като пример правилото, че «според стриктния закон сделките трябва да бъдат потвърждавани. Все пак справедливостта диференцира казусите: някои сделки не бива да бъдат налагани, като тези, сключени чрез измама, принуда, насилие или тези, сключени с неправоспособни лица»(120). Тук Булгарий представя модифициращи елементи, вече утвърдени в римското право от претора, като не дава свои собствени предположения за свободно действаща юридическа справедливост(121).

Едва при св. Тома Аквински намираме по-чиста теория. Приемайки доктрината на Аристотел за правдата като модификация на стриктния закон с цел да отдаде справедливост там, където немодифицираният закон би бил несправедлив, св. Тома казва, че не винаги трябва да осъждаме според писания закон, защото

«осъждането трябва да се формира според индивидуалния случай, както изяснява Аристотел... Законите се записват, за да покажат смисъла и намеренията на законодателя. Все пак понякога се случва така, че ако той присъстваше, би отсъдил различно... Законите, които са правилно създадени, се оказват лоши, когато тяхното спазване би означавало нарушаване на естественото право. В такива случаи правото трябва да бъде раздавано не според буквата на закона, а според принципа на справедливостта, тъй като това е, към което се е стремял законодателят... [Ако законодателят е можел да предвиди такива казуси], той вероятно е щял да предвиди закон за тях»(122).

В един друг пасаж св. Тома прави по същество същата бележка, макар и свързана по-скоро с нуждите на обществения интерес, отколкото със справедливостта по отношение на индивида. Когато спешните обществени нужди са такива, че стриктното спазване на даден закон би било пагубно, би трябвало той да не се прилага. Макар че, казва той, индивидът не бива сам да преценява това (така че да се чувства в правото си да пренебрегва закона), освен когато няма време да се отнесе въпросът до «принцовете, които в такива случаи имат власт да се отклоняват от писаните закони»(123).

Наказателно право и наказание

Св. Тома е този, който предлага достатъчно пълна теоретична схема, посочвайки подходящия обхват на наказателното право, легитимността на наказанието и неговото предназначение и значението, което трябва да се отдава на намерението на нарушителя или на липсата на такова. Обхватът на наказателното право трябва да се определя, като се има предвид «състоянието на хората, които ще бъдат подложени на него», като това състояние варира в много голяма степен:

«Човешкото право се създава от името на много хора, мнозинството от които са далеч несъвършени в добродетелта. Поради тази причина човешкото право не забранява всеки порок, от който се въздържат добродетелните хора, а само по-тежките пороци, от които може да се въздържи мнозинството, и особено тези пороци, които са вредни за другите и които, ако не бъдат забранени, биха направили невъзможно съществуването на човешкото общество: като убийство, кражба и други подобни, които са забранени от човешкото право»(124).

Този акцент на елемента «вреда за другите» се появява в друг пасаж в по-кратка форма, където св. Тома извежда закона срещу убийство от предписанията на естественото право — «Не вреди на никой човек»(125). Ще се види, че тази теоретическа база на наказанието, макар че св. Тома не я обявява подчертано като единствено легитимната, не се простира достатъчно надалече, за да покрие наказанието за морално низки постъпки, които не представляват посегателство спрямо другите — едно любопитно предвестяване на възгледите на Дж. С. Мил, изказани през XIX век.

В рамките, в които наказателното право функционира легитимно, за св. Тома неговото действие е главно репресивно и възпиращо. Има нещо и от поправящия ефект на наказанието или на заплахата от него върху действителния или потенциалния престъпник. По всички тези начини невинните се чувстват по-сигурни(126). Има някои млади хора, казва той, които, бидейки добродетелни, се нуждаят само от родителски напътствия, но:

«има други с престъпни наклонности или предразположени към порок, които трудно се напътстват с думи. Такива е необходимо да бъдат въздържани от лоши действия чрез сила или страх (per vim et metum), така че след като те престанат да вършат зло, се осигурява спокоен живот на останалата общност. Така те самите са насърчавани по силата на навика доброволно да вършат това, което някога са правили само поради страх, и по този начин да бъдат добродетелни. Такава дисциплина, която принуждава под страх от наказание, е дисциплината на закона»(127).

«Степента на наказанието трябва да бъде пропорционална на нарушението, макар че това може да не предполага точна еквивалентност, защото един поданик да удари своя управник, е по-сериозно, отколкото обратното, и поради това не се отплаща адекватно чрез нанасяне на удар в замяна.»(128)

Едно наказание е неприемливо, освен ако не е свързано с морално нарушение, иначе то е несправедливо. Също така душевното състояние на престъпника има значение за степента на неговото наказание. Главното съображение срещу всякакво механично съответствие на възмездието с природата на нарушението, казва св. Тома, «изглежда, че лежи в разликата между неволното и съзнателното действие. Този, който извършва неволно действие, търпи по-лекото наказание... Нарушението се увеличава, когато действието е съзнателно, и в съответствие с това се третира като по-съществено нещо. Поради това то изисква по-голямо наказание като отплата»(129). В един друг контекст той казва, че «това, което човек върши поради незнание, го върши случайно и поради това както човешкият, така и божественият закон трябва да отчитат въпроса за незнанието при отсъждането дали някои неща са наказуеми или простими»(130).

Международният правен ред

През разцвета на Средновековието не е съществувала някаква доктрина за международно право. Независимо от това през този период съществува практическо развитие, което предразполага европейското мислене към идеята за правен ред, надхвърлящ отделните държави, и допринася за неговата поява в по-късно време. Например възраждането на международната търговия, което започнало през Ранното средновековие, се ускорило през епохата на кръстоносните походи и обусловило развитието на правила в областта на морското право, които периодично били събирани в сборници. Свитъците от Олерон, решения, дадени през XII век от морския съд в Олерон, разположен на френския атлантически бряг, били широко признати по бреговете на Западна Европа и Балтийско море и били включени в английската «Черна книга на адмиралтейството», части от която водят началото си още от XII и XIII век. Също така Consolato del Mare, сборник, направен в Барселона в XIV век, станал всеобщо признат в средиземноморския свят (и останал такъв чак до XIX век)(131). Други примери представляват периодичната поява на папата или на някой крал като арбитър в спорове между принцове, които не били подчинени на обикновената юрисдикция(132); сключването на договори, най-често с търговски характер, между крале или между градове; а така също и разпространяващия се обичай, свързан главно с италианските градове-държави, да се поставят постоянни консулски представители в други юрисдикции(133).

В областта на теорията за появата на международната правна система допринесли както авторите на теорията на правото, така и теолозите. Най-известният от коментаторите — Бартолус от Саксоферато, възприел идеи от римската хипотеза за една-единствена империя. Средновековният император би могъл да бъде по титла dominus totius mundi и rех universalis, но той признава, че де факто в света има известен брой независими кралства и княжества, които «не признават по-висшестоящи», полагайки по този начин основите за една система, изградена от независими териториално обособени държави. Неговият ученик и последовател Балдус де Убалдис затвърдил този преход в мисленето, като обявил, че всеки крал «е император на своята собствена територия» (rex in regno suo imperator regni sui), като по този начин направил възможно прилагането спрямо управниците на народите на доктрини, които римски юристи, били създали първоначално единствено за императора(134).

Техният по-млад съвременник, францисканецът Уилям от Окам, също допринесъл за определянето в теорията на това, което отдавна било видно в практиката, а именно съвместното съществуване и еднаквия статус на множество политически единици. Занимавайки се от гледна точка на опонент на папските претенции с преминаването на имперската титла от римляните в гърците и от тях във франките и в крайна сметка в германците, той пише, че тази титла би могла да бъде предавана от целия човешки род (universitas mortalium) и че римляните като такива не са имали специални привилегии над «всички други нации» (plus quam caeterae nationes). Папата не притежава повече дадена от Бога власт над императора и неговата империя, отколкото «над други крале и техните кралства». Имперската титла, след като не е дадена от Бога, би могла да бъде отказана със съгласието на народа, в името на когото е била дадена. Но също така тя може да бъде отнета от този народ от останалата част на човечеството, в случай че този народ има вина или поради разумна причина (pro culpa Romanorum et ex causa rationabili)(135).

Накрая заслужава да се спомене, че във връзка с това е концепцията за «справедливата война», която принадлежи специално на този период. Мириадите доктрини по този въпрос нямат място тук. Но една постоянна тема всред авторите е, че за да бъде една война справедлива, тя трябва (освен другите условия) да бъде водена от власт, която няма висшестояща над себе си, т. е. суверенна държава в съвременния смисъл(136). Мотивът за това изискване през XII и XIII век бил да се ограничат локалните войни и разбойничеството всред местните главатари. Това трябва да е допринесло както за представата за множественост на суверенните държави — след като са необходими двама, за да има битка, — така и за идеята за висшестоящ ред, който ги обвързва всичките, тъй като доктрините за «справедлива война» съдържат много други елементи.

Ренесанс и Реформация (1350–1600 г.)

Нито началото, нито краят на периода, разглеждан в тази глава, са отбелязани с повратни дати. Това Късно средновековие — ако се допусне този израз да включва след петнайсети век(1) още един — съдържа две събития, които определят по решителен начин интелектуалния живот по-късно, а именно възстановяването на гръко-римската традиция в изкуството и литературата и разрушаването на старото католическо единство на Западна Европа в резултат на Протестантската реформация. И двете събития елиминирали факторите, които съществували в някаква форма от времето, когато Западната римска империя паднала и варварските християнски кралства заели нейното място. Те довели до възникването на факторите, от които на свой ред се родил съвременният свят: преминаването към светски обществен начин на живот и еманципирането на миряните по отношение на духовната власт. Естествено тези черти на новата епоха намерили израз в нейната правна теория, както и навсякъде другаде.

Най-очевидната характеристика на външната история през този период е бързото развитие към националната държава, управлявана от национални крале с непозната дотогава мощ, заличаващи независимостта на градовете и други по-малки единици(2). Германия и Италия били важни изключения: в първата положението на императора западнало само до една представителна роля, като реалната му власт отразявала само тази на Хабсбургската династия, която монополизирала имперската титла след 1438 г., но никога не се установила като чисто германска власт и не създала германска национална държава; в Италия (макар тук също по-големите сили като Тоскана и Венеция да потискали независимостта на градовете) появата на националната държава била предотвратена от разделянето на страната между местните сили, папската територия и южните кралства Неапол и Сицилия, наред с постоянните конфликти на чуждите сили на италианска почва(3). Но на запад, в Англия, Франция и Испания, възниквали кралства от нов вид. Изискванията, поставени пред Англия и Франция в резултат на Стогодишната война (1337–1453 г.) между тях(4), предизвикали и у нападащите, и у защитаващите се патриотична реакция в полза на кралската власт и в средата на XV век националните(5) кралства били далеч по-силни отпреди. Те също така били авторитарни до голяма степен, като техни най-известни представители са английските монарси Хенрих VIII (1509–1547 г.) и Елизабет I (1558–1603 г.)(6) и френските крале Луи XI (1461–1483 г.) и Франсоа I (1515–1547 г.); общоприето е да се смята последният за основател на абсолютната френска монархия. В Испания бракът между Фердинанд Арагонски и Изабела Кастилска през 1469 г. създал успешния съюз, от който възникнали мощна испанска държава и империя, чиято най-забележителна фигура е суровият Филип II (1556–1598 г.), един от водачите на контрареформацията, водач на злощастната Армада (1588 г.) и потисник на протестантска Холандия(7). Холандия като цяло (обхващаща територията на съвременна Холандия и Белгия) преминала в резултат на последователни бракове и наследяване от нейния бивш древен владетел Бургундския дук към Хабсбургския император Карл V (бащата на Филип). Филип, нежелаейки да толерира разпространението по неговите земи на реформираната религия, провокирал седемте северни и предимно протестантски провинции към продължителен бунт, който започнал през 1566 г. и продължил до края на века. От тези седем провинции и в резултат на тяхното успешно в крайна сметка отхвърляне на властта на Испания възникнало не кралство(8), но все пак една много важна национална държава в лицето на Датската република, велика световна сила през следващата епоха поради материалното си могъщество, но и поради не по-малките й успехи в сферата на интелекта.

Докато в Западна Европа духът на Римската империя, съществуващ запазен на германска земя, бил засенчен от модела на тези нови силни национални държави, на Изток неговият автентичен вариант — империята на византийските владетели — приключил своето съществуване през 1453 г., когато столицата Константинопол била окончателно завладяна от турците. Този народ, чийто далечен произход води началото си от Централна Азия, отдавна атакувал Източната империя и успял да си проправи път към Балканите. До 1550 г. те успели да завладеят териториите, на които сега се намират съвременна Гърция, България, Румъния и Южна Югославия, да не говорим за Източното Средиземноморие, в което турските кораби се движели надлъж и нашир. Тяхната обсада на Малта (1566 г.) не успяла, а също така били победени в голямата морска битка при Лепанто през 1571 г. от обединените флоти на Испания, Венеция и папата. В продължение на още един век те останали важен фактор в европейската политика. Икономическите и социалните черти на приключващото Средновековие оставили в тогавашното съзнание следи не по-малко значими, отколкото чисто политическите. В края на XIV век експанзията, започнала през XII и XIII век, спряла за известно време и Западна Европа преживяла рецесия. Това се дължало отчасти на развихрянето на бубонната чума. «Черната смърт» била пренасяна от плъховете по корабите, достигащи Южна Европа от Източното Средиземноморие. Първите епидемии били в Сицилия и Генуа през 1348 г., но тя бързо се преместила на север (достигайки Ирландия в 1349 г.). Оценено е, че чумата е унищожила една трета от населението на Европа, обезлюдила цели райони и градове, унищожила индустрията и причинила запустяването на големи площи земеделска земя. Но войните, особено Стогодишната война, която периодично съсипвала Франция и понякога ангажирала Фландрия и Испания, изиграли голяма роля за икономическия упадък. Такава роля изиграл и ендемичният бандитизъм, често работа на освободени наемни войници, които тероризирали области на Германия, Италия и Франция. Приема се, че тази икономическа рецесия в нейния земеделски аспект е предизвикала появата на система за наследяване, основана на първородството (която никога не е била присъща на древноримското или древногерманското право). В някои райони се затвърдил принципът на предаване на земята без разделяне на най-големия син, тъй като последователното разделяне на земята между няколко синове създавало по-ниско ефективни условия за производство, непоносими при тежко икономическо състояние. Обезземлените по-млади синове често си изкарвали прехраната като наемни войници(9).

През XV век икономическата активност отново набрала сила. Изоставените земи отново станали обработваеми. Започнало да се увеличава населението, градовете се разраснали, съживила се търговията и индустрията. Но лошите времена — особено тежки за по-бедните хора — довели до поредица от предимно селски бунтове, от които най-забележителни са Жакерията във Франция през 1358 г. и въстанията, водени в Англия от Уот Тайлър в 1381 г. и Джак Кейд(10) през 1450 г. Те били предизвикани от данъчната политика и потисничеството от страна на благородниците и (в Англия) от дълбоко ненавижданата система, според която селянинът бил задължен да изпълнява повинност в труд за своя господар. Те имали също така знаменателен егалитарен оттенък(11). Именно на тази епоха принадлежат популярните балади за героя извън закона от типа на Робин Худ. Обединяващата нишка при тях е недоволството от социалната несправедливост и одобрението на «ограбването на богатите, за да се нахранят бедните»(12). Един растящ антиклерикализъм (представен от тлъстите абати в света на Робин Худ) се изразил в противопоставяне срещу десятъка и ниския морал на духовенството и също изиграл известна роля в протореволюционните въстания на тази епоха, които били жестоко потушени(13). В началото на XVI век имало сериозни социални вълнения и на други места в Европа, особено Селската война в Германия през 1525 г. и въстанието на комунистически ориентираните анабаптисти в Холандия десет години по-късно. И двете били потушени с ужасяваща бруталност. За първото В. X. X. Грийн пише, че «мирът и редът били възстановени за сметка на продължаването на социалната и икономическата несправедливост»(14).

През Ранното средновековие имало много малко технологически промени. В областта на военното дело (където необходимостта често ускорява изобретенията) една армия от късната Римска империя би могла да противостои на еквивалентната сила на кръстоносците от XIII век на приблизително равни начала. В края на Средновековието се появили технически нововъведения с огромна важност. Напредъкът на изкуството на навигацията частично бил стимулиран от желанието да се заобиколи венецианският монопол над сухоземните пътища към Изтока и неговите ценни подправки, като се открие достъп по море. Това свързало света с Европа от края на XV век и дало грамаден тласък на нейната икономика. Португалците заобиколили нос Добра надежда през 1488 г. и достигнали Индия по този път през 1498 г. Също така през 1492 г. генуезецът Христофор Колумб, на служба на Изабела Кастилска, пресякъл Атлантика и открил това, което той смятал за път към Индия от обратната страна, а именно Новия свят на Америка. През 1520 г. Магелан направил околосветско пътешествие по море. Тези постижения дали възможност двете иберийски кралства да изградят обширни империи, португалците в Далечния изток и Бразилия, испанците в останалата част на Южна и Централна Африка и в южните части на Северна Америка. Богатствата, които тези необятни територии започнали да доставят през океаните, имали огромно въздействие върху европейските събития.

През XIV век за първи път бил широко използван барутът за оръдия (от двете воюващи страни в Стогодишната война). В средата на XV век било направено изобретение, което имало още по-мощно въздействие върху човешките дела — печатането с подвижни букви. Тази чудесна техника, приписвана на Йохан Гутенберг от Майнц, била решаваща за приближаването на литературата и науката — и по този начин — идеите, до обикновените хора. Това било особено съществено за историята на Протестантската реформация, тъй като дало възможност повечето от грамотните хора да притежават фамилна Библия и така направило достъпно Божието слово (решаващ момент в протестантското послание) без посредничеството на свещеник, който да интерпретира редките и скъпи ръкописни екземпляри. През XVI век било поставено важно начало на научната революция (която се разгърнала напълно едва през XVII век), когато след 1540 г. древните идеи за Вселената били отхвърлени от ново поколение астрономи, най-вече Коперник, последван от датчанина Тихо Брахе и германеца Йохан Кеплер, които разчитали на наблюдението, а не на старите авторитети, и насочили своята наука по пътя на откритията, който продължава и сега.

Тези интелектуални пионери, вярващи на телескопи и математика вместо на библейската книга «Битие» и на Аристотел, се изправили срещу враждебността на църквата(15), която в края на Средновековието преминавала през най-голямата криза от своето основаване; наистина именно тази криза предизвиква края на Средновековието. Отхвърлянето на традиционните авторитети не било причина за кризата, макар че духът на интелектуална самостоятелност бил неин важен аспект и симптом. Църквата имала проблеми още от началото на XIV век, когато папството, по това време под диктата на френските крале, се преместило от Рим в Авиньон във Франция, където останало около 70 години. Григорий XI се завърнал в Рим през 1377 г. и умрял на следващата година. Въпросът за неговия наследник предизвикал толкова остри чувства между про- и антифренските партии, че се създало хаотично положение, при което се появили едновременно двама, а по-късно и трима съперничещи си папи. Тази така наречена Велика схизма продължила половин век — до големия скандал на християнството. Вкусът към земните блага и безскрупулността, които проявявала сега папската институция, заедно с възмущението от нарушенията на духовенството станали причина за появата на фигурите на бунтари като Джон Уиклиф (ок. 1330–1384 г.) в Англия и Ян Хус (ок. 1372–1415 г.) в Бохемия. Тези предтечи на Реформацията не само подлагали на съмнение някои области на религиозната ортодоксия, но отхвърляли властта на папата и го обявили за антихрист. И двамата били обвинени в ерес на общия църковен събор, който се състоял в Констанц през 1414 г. Уиклиф бил осъден посмъртно; Хус — в нарушение на пропуска, гарантиращ му неприкосновеност, с който пътувал до съвета — бил изгорен на кладата. Този съвет бил свикан от императора, за да се излекува Великата схизма, и действително успял да направи това. Но така нареченото консилиарно движение, което искало да установи властта на тези съвети над папската (съдържайки по този начин демократичен елемент), въпреки съветите в Констанц и в Базел през 1431 г. не успяло да постигне реформи в управлението на църквата и религиозната практика — и преди всичко в нормите на папството, за които един век по-късно настоявал Лутер, постигайки революционен ефект.

Консолидацията на националните кралства, откриването на нови земи и нови технологии, възникването на недоволство в самата църква срещу средновековното папство и неговите претенции да владее човешките умове: това са изключително важни характеристики на историческите условия през XIV и XV век. Може би още по-важни и по-сложно втъкани в основата на другите фактори са пробуждането на нов вид светски интелект и на нов интерес към цивилизацията на класическата Гръко-римска античност. Това пробуждане или «повторно раждане», ако преведем буквално думата «ренесанс», която се употребява за тази епоха от 30–те години на XVIII век(16) не може да бъде точно датирано или обяснено. То е може би в известна степен ендогенно, проявявайки се спонтанно в няколко изключителни духове на италианския XIV век като поетите Данте и Петрарка и художника Джото. Наистина и по-рано през Средните векове е имало интелектуални скокове напред (макар и на много по-скромно ниво) — през IX век на Каролингите и отново през XII век с преоткриването на Аристотел и на «Дигести». Но интелектуалното и артистично обновление, което започва в началото на XIV век и достига пълен разцвет в средата на ХV е силно свързано с едно далеч по-голямо и по-широко разгърнато повторно запознаване с класическата и особено с гръцката култура. То било значително подпомогнато от миграцията на Запад на учени от обкръжената Византийска империя, където гръцкият все още бил говорим език и все още се четяла древната гръцка литература. Първите плодове на това културно оплодяване се появили в градовете на Северна и Средна Италия, където нарастващото благоденствие създало условия за съществуването на класа, разполагаща със свободно време, която ценяла интелекта и имала възможности да задоволява интересите си към образование и към античната цивилизация. Страстното възвръщане към класическите норми в изкуството и литературата се разпространило бързо отвъд Алпите във Франция, Германия и Холандия. Класическият свят бил езически свят; неговата мярка бил човекът и поведението му; неговата философия му подсказвала да живее по-скоро в съгласие с природата, която разумът му позволявал да тълкува, отколкото с един персонализиран Бог и неговото откровение. Така и класическият дух, който започва да прониква в католическия свят — и който намира патрони от висок ранг, включително няколко поети, в самата църква — бил «хуманистки». Думата хуманист се използва за описване на ума и на човека, образован и възпитан в духа на наследството на Класическата античност и посветил се на нея. То сега се разкривало широко пред погледа, тъй като древните ръкописи и произведения на изкуството започнали да пълнят библиотеките и големите домове на Западна Европа. Съществен, разбира се, за хуманисткия ум, наистина по-скоро като несъзнателно следствие от неговите стремежи, бил духът на спокойна, критична, независима преценка, на интелектуална свобода и самостоятелност, който бил пълната противоположност на стария средновековен манталитет, привикнал да приема авторитета на църквата във всяка област. По този начин разпространението на хуманизма оказало мощно влияние върху зараждането на Протестантската реформация и по-специално предразположило много образовани владетели да я приемат.

Приближаването на кризата, което вече се забелязвало, би могло да се илюстрира от два аспекта в творческата биография на прочутия Еразъм Ротердамски (ок. 1469–1536 г.). Беглец от религиозния живот, той се хвърлил в изучаване на класицизма. Кореспондирал и се сприятелил с други образовани личности на своето време, писал смели сатири срещу покварата на духовенството с неговите фалшиви реликви и чудеса и абсурдни суеверни действия и станал известен в цяла Европа като главен представител на новия дух. Сред неговите приятели и кореспонденти били, от една страна, Томас Мор(17), лорд-канцлер на Англия, обезглавен от Хенри VIII за неговата католическа вяра, а от друга — Мартин Лутер, чието страстно въставане срещу скандалите на църквата и откъсване в крайна сметка от римското лоно той не можел да одобри и сподели. Чрез своята вярност към католицизма, която никога не изоставил окончателно, той останал обвързан с Католическото средновековие, но с хуманистическите си възгледи той гледал към една бъдеща Европа, освободена от духовно и в крайна сметка от интелектуално попечителство.

Тази еманципация имала различни корени и приела различни форми в отделни страни. Важен фактор за бунта срещу Рим, който се надигнал из цяла Северна Европа(18), била силата на новите национални кралства, които не търпели намесата на папството и неговите финансови претенции и насърчавали основаването на национални църкви. Това било решаващо преди всичко за Англия и скандинавските кралства, но княжествата на Германия също имали управници, чийто стремеж да елиминират външната намеса ги карало да ограничават ролята на Рим. Всъщност именно в Германия проповядвала най-великата фигура на Реформацията, нейният същински баща Мартин Лутер (1483–1546 г.), монах от Августинския орден от Ерфурт, чиято страстна кампания за църковни реформи се насочила първо срещу скандала с индулгенциите(19). Приблизително по същото време се появили и други значими и известни фигури — по-специално Жан Калвин (1509–1564 г.), чиято сурова, мрачна и нетолерантна църква разпространила своите идеи от Женева в Швейцария, където той живял и управлявал през втората половина на живота си, до неговата родна страна, Холандия, Шотландия(20) и Северна Америка(21). Протестантството, както общо се наричат различните видове теологии и църковни организации, които възникнали в началото на XVI век и по-късно, се проявило с много големи вътрешни различия и взаимна нетърпимост, почти толкова остри, както при средновековната католическа църква, а понякога и колкото нея. Неговите разновидности обаче безспорно били свързани с обща нишка не само поради отхвърлянето на папската власт, но също и поради твърдата убеденост в пълната зависимост на индивида от Бога и неговото безпомощно излагане на съдбата, която Бог му е отредил и която никаква намеса на свещеници и светии не би могла да промени. Заслужава мимоходом да се отбележи — защото това има значение за някои страни на правната теория в по-късно време, — че общата психологична и социологична връзка между етноса на протестантството с неговия акцент върху пряката връзка и отговорност на индивида пред Бога и раждането на съвременната капиталистическа инициатива се смята със сигурност установена(22); зависимостта, грубо казано, се предполага, че лежи в идеята, че Божията благосклонност, неговият «избор» даден индивид да бъде спасен, е видна в материалното му благосъстояние тук на земята. Това преминава неусетно в идеята, че Божията благосклонност е насочена към всякакви усилия, които би направил индивидът, за да допринесе за това благосъстояние: Бог помага на тези, които сами си помагат.

Старата католическа Европа не се подчинила леко на разрушаването на старото единство, нито пък папското достойнство — на това открито незачитане. Още по времето на Лутер и Калвин била организирана енергична съпротива — тази «контрареформация» (оглавявана от Ордена на йезуитите, основан през 1540 г.) спряла разпространението на протестантството и възвърнала към католическата църква големи области, които преди това били загубени за нея, и преди всичко Полша. Тридентският събор (1545–1563 г.) установил реформи в църковната дисциплина и практика, за които се предполагало, че ще върнат разбунтувалите се в лоното на църквата. На много места тези продължителни вълнения в живота на Европа били изключително жестоки: те предизвикали гражданска война във Франция, продължително и ужасно въстание в Холандия, взаимни преследвания в Англия, бунтове в Ирландия и Бохемия. Едва с Вестфалския мир, с който през 1648 г. приключила войната, съсипваща Германия и останалата част на Централна Европа в продължение на тридесет години, бил установен като постоянен религиозният облик на континента.

Държавата в теорията на Късното средновековие

През епохата преди още Реформацията да приключи с юношеската възраст на независимата национална държава и да разклати завинаги ранносредновековната представа за унитарно християнско общество, конфликтът за статуса на независимите кралства и тяхното противопоставяне vis-a-vis срещу папската власт приключило. Въпросът за природата на държавата и управлението не се разисквал, така както в началото на XIV век Марсилий от Падуа просто защитавал нейната легитимност. Отива се по-дълбоко от това, като се разглежда отново темата, изразена ясно за първи път в края на XI век от Манеголд от Лаутенбах, а именно основаването на светско управление в резултат на някакво споразумение. В края на XIV век Джон Уиклиф приписва въвеждането на гражданско управление (civile dominium) на това, което той нарича ritus gentium (което, изглежда, означава приетия ред на всички нации) и неговата принудителна сила към обичая и споразумението, подкрепени от рационалното одобрение на народа: наистина достатъчно неясно послание, което едва се разчита на изключително грубия му латински(23). В началото на XV век германският кардинал Николай Кузански е по-конкретен. Той пише приблизително по времето на Базелския събор (1431 г.), когато поддържал консилиарното движение, и наистина приписва институцията на управлението в крайна сметка на Бога, но въведена в действие чрез «изборно съгласие за спонтанно подчинение». Цялата власт се поражда само от споразумението и общото съгласие на поданиците: «Защото след като по природа хората са равни по свобода и сила, не може да бъде предадена истинска и редовна обща власт в ръцете на един-единствен човек, който по природа е само равен на тях, освен чрез избора и съгласието на всички останали»(24).

Няколко десетилетия по-късно, около 1477 г., датският духовник Весел от Гронинген пише, че задължението на поданика да се подчинява на управника не е абсолютно, а по-скоро има характер на договорно задължение към него (magis est pacti cum prelato); и ако управникът игнорира своята страна на договора, поданикът също вече не е обвързан с него(25). Приблизително по същото време английският юрист сър Джон Фортескю в «Управление на Англия» си представя първоначалното диво състояние на човечеството, от което обаче, когато нравите се омекотили и добродетелта нараснала, възникнали «големи общности», «желаещи да бъдат обединени и превърнати в политическо тяло, наречено кралство, и да имат водач, който да ги управлява»; те избрали крал в един процес, който той нарича «инкорпориране и институция на обединяването им в кралство»(26). В началото на XVI век италианецът Мариус Саламоний си представял държавата (civitas) като вид гражданско партньорство, civilis quaedam societas (думата societas представлявала техническия римски израз за делово партньорство, формирано с консенсус), което се осъществява чрез взаимно съгласие (pactiones)(27).

В Испания през XVI век се появява един късен разцвет на схоластичната мисъл в трудовете на няколко юристи — духовници, които имат голямо значение (както ще се види) в историята на международното право и естествените права. Те също представят държавата като продукт на взаимно съгласие за даване на власт на даден управник. Франсиско де Витория (ок. 1485–1546 г.), най-ранният от тях, се доближава до Аристотел и св. Тома, представяйки държавата не като следствие от акт на човешката воля, а като естествен органичен растеж, основан на човешкия инстинкт да се сдружава, предоставящ му очевидни материални преимущества като солидарност в защитата срещу неговите врагове и възможността за голямо разнообразие на занаятите в рамките на общността(28). Луис де Молина (1535–1600 г.), от друга страна, признавайки божествения произход на държавната власт, писал, че хората се събират по своя собствена свободна воля, за да формират държавата; и макар че самите те не са създали нейната власт, този доброволен съюз е необходимо условие, без което тя не би могла да се материализира(29). Франсиско де Суарес (1548–1617 г.) също виждал акта на асоциирането като съзнателен, а не просто инстинктивен: хората по общо съгласие, пише той, са се събрали в едно политическо тяло за взаимопомощ при постигането на една политическа цел с общо управление(30). При Суарес обаче е подчертано двустранното задължение (както при Манеголд), обвързващо както управника, така и управляваните: съществува договор между крал и народ, според който, докато кралят изпълнява своите задължения, хората не могат да отхвърлят верността си към него; но ако той се превърне в тиран, той нарушава условието, според което е бил приет за управник, и може да бъде свален (а в редки случаи даже убит)(31). Подобно основание за убийството на тирана дава през 1599 г. йезуитът Хуан де Мариана (1536–1624 г.), който също поддържа представата, че държавният ред е дошъл да замени първоначалното самотно дивашко състояние на човека, след като хората са се обвързали във взаимно партньорство и се съгласили да се подчиняват на човек с изключителни добродетели(32).

В Англия през 1594 г. англиканецът Ричард Нукър публикувал своите «Закони на църковната политика», «проводник, чрез който голяма част от политическата теория на континента достигнала Англия»(33), в които се приписва на държавата договорен произход, а не основан на естествения инстинкт. «За да се отстранят всички тези взаимни неправди, щети и злини», от които хората страдали в своето примитивно състояние, пише той,

«нямало друг начин освен единствено чрез компромис и съгласие помежду им, чрез определяне на някаква форма на правителство и чрез подчинението им на него; тези, които получили властта да управляват, осигурявали мир, спокойствие и щастливо съществуване на останалите. Без това съгласие нямало причина един човек да се заеме да бъде господар или съдник на друг; защото макар че има, според мнението на някои много велики и разумни хора, един вид естествено право в благородните, мъдрите и добродетелните да управляват тези, които са с нагласа за подчинение, то за изпълняването на това право и за да има по-мирно съгласие от двете страни изглеждало необходимо одобрението на тези, които са управлявани.»(34)

В литературата на XIV и XV век, пише Дж. У. Гоф (а той би могъл да добави и XVI век, както показват горните примери(35),

«е ясно, че въпреки сместа от аристотелианство [т. е. идеята, че държавата произтича от естествения човешки асоциативен инстинкт] средновековната традиция за договорния произход била твърде силна, за да бъде преодоляна. Човекът е естествено политически ориентиран — това била често повтаряна догма, но тя била оставяна на заден план, докато ударението се слагало на доброволния произход на държавата в един определен (договорен) акт на подчинение»(36).

Договорната традиция се запазила през XVII век, когато намерила своите най-известни представители, въпреки присъщите логически трудности за обосноваването й, по-специално проблема за това как е възможно един първоначален договор за управление да обвързва неродените поколения по времето, когато се прави.

Въпреки че краят на Средните векове добавил малко или нищо към теорията за основите на държавата, държавата се появява в този период с по-ясно очертан профил и по-голям ръст. Това частично се дължи на твърдението на Марсилий, че тя има своя собствена сфера, независима от църквата; но също и поради доктрините на характерната ренесансова фигура на Николо Макиавели (1469–1527 г.). Той бил флорентински републиканец, принуден да отиде в изгнание, когато диктатурата на Медичите била възстановена през 1512 г., но също така бил и италиански патриот, който по-късно насърчил същите Медичи да водят национална борба за изгонването на чуждите сили от италианска земя. Политическите интереси при него били свързани с обществените добродетели на най-добрите епохи на езическата Класическа античност, за които мислел, че не са нито същите, нито дори съвместими с добродетелите, които вдъхновявали християнското общество. Поради неговото предпочитание към морала на Древна Атина и Рим и открито приемане на класическата република като модел на идеалната държава за сметка на християнската общност, името му станало нарицателно за безскрупулно държавничество със съветите, които давал на управниците в своята известна книга «Владетелят» (1513 г.). Методите, които препоръчвал, не се отличавали с някаква нечувана порочност и всъщност били познати от съвременния италиански живот, но в по-късните епохи те скандализирали с хладния, морално неутрален начин, по който ги излагал. Значението на този труд за историята на правната теория — както и на неговите «Размишления...» върху политически въпроси, подсказвани от повествованието на римския историк Ливий, — лежи в неговото открито издигане на държавата, на нейните интереси и ефикасното й управление толкова високо, че те се оказват единствените ценности. Няма никакви претенции легитимността на действията на управлението да произтича от тяхното съответствие с Божия закон, естественото право или друг такъв трансцендентен стандарт. И макар че, както ще видим, Макиавели предпочитал форма на управление, при която управниците са подчинени на законите, това за него не е съществено изискване — интересът на държавата може легитимно да изисква тяхното нарушение — и той не заявява това с благочестивия акцент, който му придава Брактън например. Така че Макиавели е значителна фигура, автор на онзи интелектуален подход (несъмнено без да го осъзнава повече, отколкото неговите приемници), който довежда през Хобс и Русо до тоталитарната държава на XX век(37).

Източникът на валидност на закона

Както видяхме, през Късното средновековие старата германска идея за ограничена монархия оцеляла в голяма степен: новият закон изисква съгласието на управляваните, изразено по един или друг начин, и не може да произтича единствено от волята на краля. В Англия, Испания, Франция и някои части на Германия се проявили елементи на нещо като парламентарни правителства, изразители на желанията на народа, действащи успоредно с кралската институция. Демократичният принцип намерил израз също и в правилата на новите религиозни ордени. Марсилий от Падуа желаел да подчини властта на папата на общите съвети в главното управление на църквата. В началото на XV век неговото желание било въплътено в така нареченото консилиарно движение, което имало известен успех в излекуването на църковната схизма. И все пак в края на XIV век общата европейска тенденция към институциализирано разделяне на управлението между краля и съветите отслабнала, очевидно защото острите конфликти и войни, характерни за епохата, изисквали авторитарно управление(38). Поради това, вероятно неслучайно, в областта на теорията към края на Средновековието тенденцията в развитието на доктрината се променила. Наред с традиционните постановки за неабсолютния характер на кралската власт и за задължението на монарха да търси в някаква форма съгласието на управляваните преди обявяването на нов закон се чували гласове, които или изразявали тази идея в отслабена или модифицирана форма, или обявявали открито абсолютното право на краля да законодателства, така както Улпиан обявявал това по отношение на римския император.

По-старият възглед все още бил застъпван от Николай Кузански (1401–1464 г.). Този германски теолог в своята De concordantia catholica цитира максимата quod omnes tangit, ab omnibus approbari debet (това, което засяга всеки, би трябвало да бъде одобрено от всеки); изработването на закон (legis latio) би трябвало да се осъществява от всички тези, които законът ще обвързва, или от по-голямата част от тях(39). Във Франция същата идея се появява в различни форми в трактата на Жан Жерсон (1363–1429 г.): един закон няма сила, освен ако не е одобрен чрез практиката на тези, които ще живеят според него (moribus utentium)(40). В Англия сър Джон Фортескю, описвайки смесената форма на английската конституция, заявява, че английските крале не могат да правят закони без одобрението на трите съсловия на тяхното кралство(41). В Испания Кортесите на Кастилия и Леон многократно утвърждават принципа, че законът не е просто продукт на кралската воля, а изисква също одобрението на видните хора и градовете(42). В края на XVI век същото писали и испанските йезуити Молина и Суарес(43). Тази идея се появява и в анонимния, но влиятелен хугенотски трактат от 1579 г., наречен Vindiciae contra tyrannos(44).

През същата епоха се чуват и други гласове, и то такива, които предвещават онзи вид управление, характерен за началото на модерна Европа. Наистина някои от тях не засягат пряко въпроса за законодателството, но все пак те представят позицията на управниците в термините на властта по-абсолютна, отколкото я е представял който и да било от времето на папа Григорий Велики (освен някои от ранните автори по гражданско право), и поради това в противоречие с общия германски възглед от средновековна Европа, отреждащ съществена роля на съгласието на народа. В края на XIV век Джон Уиклиф учел, че светският управник не е отговорен пред своите поданици, на които от Бога е определено да му се подчиняват, дори ако е тираничен(45). Енеас Силвий Пиколомини (1405–1464 г.), хуманист и писател, избран за папа (Пий II) през 1458 г., писал трактат върху възникването и властта на римската имперска институция (1446 г.), в който представя императора като овластен както да създава, така и да отменя закони, без да отбелязва никаква необходимост да се осигури съгласието на някой друг(46); в своята була Execrabilis от 1460 г. той заклеймява като еретично всяко обжалване на папско решение, отправено към общ църковен събор. Мартин Лутер на млади години, по време на Селската война призовавал към най-безжалостно потушаване на бунта на потиснатите и отчаяни нещастници. Той поддържал становището, че светската власт има божествен произход, а светските управници имат свещеното право да изискват безпрекословно подчинение и съпротивата срещу тях е безусловно неоправдана, колкото и лошо да се държат самите управници(47).

Най-важното и влиятелно обявяване на правото на кралете направил френският юрист Жан Боден (1530–1596 г.), проповедник на онзи абсолютизъм, който по това време рязко демонстрирала френската кралска институция. В своя известен труд De la république (1576 г.) той представя идеята, че една държава трябва да съдържа суверенна власт, наистина суверенна във всяка област на позитивното право и подчинена само на Божия закон, закона на природата и закона на нациите. Последните подчинености са само абстрактни, а суверенът според Боден е на практика абсолютен и неограничен от каквато и да е необходимост да осигурява съгласието на другите. Той обяснява тази своя позиция с произхода на държавата, основан на силата, на насилието, което променило свободното състояние на хората в природата до подчинено положение. И наистина самата дума гражданин предполага човек, който е подчинен на суверенното управление на друг. Възгледът, наследен от Аристотел, че гражданството предполага правото да се участва в публичните съвети и в управлението на държавата според Боден е сериозна грешка. Напротив, «първата и най-важната черта на суверенност (maiestas) е възможността да се дават закони на гражданите, поединично и на групи, и нещо повече, това трябва да се прави без необходимостта от съгласие на по-високопоставени, равни или по-нископоставени(48)». Той смята, че във Франция в действителност

«върховната власт на владетеля блести ярко, когато хората и съсловията смирено му носят своите жалби; те нямат никаква власт да му заповядват или да му забраняват нещо, нито тяхното одобрение има някакво значение; владетелят предписва всичко според собствената си воля и преценка и каквото и да постанови или заповяда, има силата на закон. Мнението на тези, които смятат, че той е обвързан с властта на народа — възглед, който се среща често в книгите, — трябва да бъде пренебрегнато, щом като дава оръжие на бунтарски настроени хора за техните революционни проекти и води до смут в живота на държавата»(49).

Други автори също от края на XVI век — френски, английски и шотландски — писали в подобен дух. Пръв сред шотландците е техният крал, Джеймс VI, който станал английския Джеймс I през 1603 г. и чиито възгледи за кралското свещено право имали толкова фатално влияние върху династията на Стюартите, на която той поставил началото. Ако не с други качества, той блестял със значителната си интелектуална издигнатост. През 1598 г. написал трактат «Истинското право на свободните монархии», в който приписвал кралската власт в Шотландия на нейното първоначално завладяване(50),

«[откъдето] следва по необходимост, че кралете са Авторите и Създателите на законите, а не законите — на кралете... Законите са желани от неговите поданици и се правят от него с тяхното одобрение и според техните съвети. Защото макар и кралят да прави закони и разпоредби, които според него не бива да се обявяват без съветите на парламента или съсловията, никакъв парламент няма властта да прави каквито и да са закони, без неговият скиптър да бъде поставен върху тях, за да им даде силата на Закон»(51).

Господство на правото

През XIV, XV и XVI век се възраждат доктрини като споменатите по-горе, които се отклоняват от старата средновековна идея, че за правенето на нов закон е необходимо в някаква форма съгласието на управляваните и вместо това обявяват претенциите на абсолютната монархия като съзнателна или несъзнателна реакция на социалните вълнения и религиозните войни. Авторите на тези доктрини омаловажават или изцяло отричат идеята, че владетелят е задължен да спазва законите на своята страна. Разбира се, познати са изказвания за това колко праведно е управникът да разглежда себе си като подчинен на законите, разбирани в средновековното общество като обичайните закони на народа, и за това, че най-щастливата държава е тази, в която преобладават такива условия. Жан Жерсон посочва, че кралят не може да убие никой човек освен по законна процедура (iuris ordine), т. е. никой, който не е бил обвинен, призован и осъден(52); че кралят на Франция се подчинява на юрисдикцията parlement(53), който сам е установил(54); и че принцът и прелатът, макар и да е казано, че са освободени от обвързващата сила на закона (solutus legibus), би трябвало да си позволят да бъдат ръководени от закона, който сами са въвели, за пример на своите поданици и от почит към Бога(55). Английският съдия Фортескю набляга върху това, че кралят не може да погазва закона, доколкото съдиите трябва да решават според закона, дори ако кралят им заповядва да постъпват другояче(56). Няколко години преди времето, когато писал Фортескю, въстаниците, водени от Джак Кейд, искали да се отърват от лошите кралски съветници, които «го наставлявали с такива идеи, според които нашият Върховен Господар (кралят) е над своите закони... и може да ги прави и нарушава, както му хареса»(57). Германецът Николай Кузански, който, както видяхме, твърдял, че цялата власт произтича от народа (в условията на консилиарното движение), представял образа на Христос като образец за управниците в това отношение и казвал, че «Христос бил подчинен на Закона; Той не дошъл да го премахне, а да го изпълни»(58). Дори Макиавели в своите «Размишления за Ливий» казва, че според него Франция е щастлива държава, защото народът й знаел, че неговият крал при никакви обстоятелства няма да наруши законите:

«Това кралство повече от всяко друго живее според и в съгласие със закона и реда. И този закон и ред се поддържат преди всичко от parlements, особено този на Париж. Този parlement подновява законите, когато е необходимо, и отсъжда дори срещу владетеля на кралството, като би осъдил и самия крал»(59).

Съвременникът на Макиавели Балтасаре Кастилионе, автор на една известна книга за това как трябва да се държат придворните, също мислел, че добрият владетел трябва да уважава закона(60). Школата на испанските юристи-теолози от XVI век («късните схоластици», както понякога ги наричат поради тяхното придържане към методите на Късното средновековие и св. Тома) поддържали същото мнение. Споменатият вече Витория съвсем ясно заявявал, че законът обвързва краля. Кралските декрети, писал той, имат същата сила, както ако са били създадени от целия народ, но също както създаденият от народа закон би обвързал краля (който сам е част от народа), така също той е обвързан дори от своите собствени закони(61). Също и Суарес мислел, че кралят е обвързан да спазва своите собствени закони; макар че признавал, че кралят не подлежи на принуда в това отношение, смятал, че може да бъде оправдана дори принуда със сила срещу него, ако той се изроди в тиран(62). От френските юристи хуманисти (които ще бъдат представени формално накратко) специално Кюжас и Донел отхвърляли идеята, че максимата princeps legibus solutus предполага правото на управника да действа срещу законите; макар че точният смисъл на неговото подчинение спрямо тях, било то правно или само морално, се изказва по различен начин(63).

Също както по въпроса за правото на законодателство, тук също могат да се чуят и други гласове. Споменатият вече Енеас Силвий мислел, че макар да е «добре казано» (quamvis pulchrum est dicere), че императорът е подчинен на законите, това не може да се поддържа сериозно (non asserendum), след като всъщност той е над закона (cum sit solutus)(64). Така мислел по-късно и специалистът по гражданско право Жазон дьо Майно (1435–1519 г.) и цитирал големия авторитет Балдус де Убалдис в своя подкрепа; владетелят бил напълно в правото си да издава заповеди в противоречие със закона, при условие, че включвал формалната фраза nоn obstante («въпреки [че обикновеният закон предписва другояче]»(65). Германско-швейцарският хуманист Улрих Засий (1461–1535 г.) твърдял категорично, че съвременният управник разполагал с властта на римски император — огромна (immensa) и неограничавана от законите(66). Известният френски хуманист Гийом Бюде (1464–1540 г.) в своя коментар върху Юстиниановите «Дигести» обяснява обстойно — правейки между другото аналогията с абсолютната власт на бащата над неговите деца, — че управникът е освободен от задълженията на закона, макар че той може да се откаже от тази своя привилегия и приемайки духа на гражданин (civili animo), може да приеме юрисдикцията на парламента, повдигната срещу него(67). Мартин Лутер в своя труд «За светската власт» (1523 г.) потвърждава абсолютната власт на управника, определен от Бога да пази добрите и да наказва злосторниците. Дори законът, пише той, не е над неговата светска власт, след като владетелят, подобно на Соломон, може да търси преки напътствия от Бога: едно положение, в което започва да става очевидна психологическата връзка между волунтаризма на Окам, приет открито от Лутер, и политическия абсолютизъм(68). Естествено Жан Боден мислел, че в същността на монархията е суверенът да не бъде обвързан със законите(69). Дори и този пръв апостол на абсолютизма обаче допускал, че едно кралство трябва да бъде управлявано «доколкото е възможно» от закони, а не от произволната воля на управника(70). Подобно на Боден или може би познавайки писаното от него, крал Джеймс VI Шотландски говорел съвсем ясно за кралските права и за подобаващия начин, по който той трябва да ги упражнява:

«Един справедлив владетел няма да отнеме живота на когото и да било от своите поданици без ясен закон: и все пак същите закони, посредством които той би направил това, са направени от него или неговите предшественици. Така че властта произтича винаги от него... Кралят е над закона, като едновременно е автор на закона и този, който прилага силата; все пак един добър крал не само ще се радва да управлява своите поданици според закона, но дори ще се придържа в своите действия към принципа, че негов главен закон е здравето на общността. [Кралят има право да раздава и отменя решения(71), но] един добър крал, макар че е над закона, ще ограничи и подчини своите действия, за да даде добър пример на своите поданици [макар че прави това] по своя собствена свободна воля, а не като поданик»(72).

Развитие на правото в Късното средновековие

През тези векове се определил характерът на по-късната правна система на Европа, преди всичко тогава се появили наченките на голямото разделяне на двете големи семейства в цивилизования правен свят: на «гражданското право» и това на «общото право». Същинска основа на разделянето била проникването на юрисдикциите на континентална Европа(73) от римското право, ius civile според собствения език на римляните. За разлика от континентална Европа римското право не успяло да проникне трайно в английската юридическа професия, която неизменно се опирала върху местните традиционни правила. Те били еднотипно прилагани в цялото кралство от едно-единствено съдийско тяло и поради това били наричани като цяло «общо право».

При дадената английска употреба на термина би изглеждало объркващо, че на континента също възникнало ius commune или «общо право». Но континенталното ius commune е съвсем различно. То не означава както в Англия една единна и изчерпателна система, прилагана от единно съдопроизводство, а по-скоро тези части от възстановеното римско право, които в различна степен и форми и по различно време били вградени в местните системи и прилагани от местните съдилища успоредно с по-старите закони, произхождащи от германското обичайно право или ранното средновековно законодателство(74). Това възстановено, «научно» римско право — «научно, защото било култивирано от нов тип юристи по църковно и гражданско право с университетско образование — играело по-голяма роля в областта на задълженията (приблизително това, което английските юристи наричат контракт и деликт), собствеността, процедурата и общите принципи, отколкото в областта на семейното и наследственото право, където имали превес древните правила. Това обобщение е много грубо и не предава големите различия, които съществуват в степента и формата на възприемане на римската юридическа материя между отделните кралства и области. Може да се каже, че римският елемент повече или по-малко навсякъде — от Бретан до Полша и от Хамбург до Палермо — бил съставна част на местните системи и предоставял един вид концептуален общ език за юристи от различни нации, давайки им възможност да разбират взаимно своите формулировки(75). Това развитие не се осъществило в Англия, което означава, че английските юристи били изключени от този общ език. Така била положена основата на взаимното чувство на отчужденост между английското общо право и това, което може да бъде наречено общо право от римски стил.

Германското развитие през тези векове се нуждае от специално пояснение. Тук, както видяхме, били създадени писани закони на местното право, по-специално Sachsenspiegel. Придържането към местната традиция било толкова силно, че създало културна бариера пред новото възприемане на римското право, по-трудна за преодоляване, отколкото където и да е другаде в Италия, Франция или Испания. Наистина би могло да се каже, че континенталното ius commune в смисъла, даден по-горе, се формирало първоначално без германско участие. Но изведнъж в края на XV век Германия «приела» римското право. Положително духът на Ренесанса с неговия ентусиазъм по отношение на всичко римско, вече дълбоко вкоренен в Германия, изиграл известна роля за това. Но главната причина за внезапното и масирано приемане(76), изглежда, е политически условна: в отсъствието (за разлика от Франция) на силна централна монархия и раздробяването на огромната страна на множество княжества, свободни градове и т. н., точно по времето, когато експлозивно нараснали германските промишлени и търговски предприятия и градската цивилизация, която го пораждала. Съществувал болезнен контраст между тромавите германски правила и процедури, спазвани от древните местни съдилища, всяко от които било различно от другите, и ясните, прости и разбираеми правила и процедури с римски произход, спазвани от църковните съдилища. Император Максимилиан I предприел един опит: ако не да наложи единна юрисдикция в цяла Германия (което би било невъзможно за такава слаба власт), то поне да предложи по-строен модел, като реконструирал през 1495 г. стария имперски съд с ново наименование Reichskammergeright, «съд за имперската камара» (съвет). Половината от съдиите в него трябвало да бъдат юристи с университетско образование (т. е. по римско право) и това изискване скоро обхванало на практика всички членове на съда. Макар че собствената му власт била много ограничена, трибуналът насърчил появата на други, също толкова «римски» и поради това по-задоволителни за страните в съдебните дела. Нещо повече, германските съдилища давали за мнение много от своите дела на юридическите факултети в най-близките университети. Факултетите, естествено, състоящи се от специалисти по римско право, влели римския начин на виждане и вършене на нещата в германската практика. Този начин на приемане на римското право в Германия, макар и закъснял, бил далеч по-дълбок, отколкото където и да е другаде. Наистина съвременният немски граждански кодекс, обнародван 400 години по-късно, но плод на същата четиривековна традиция, в някои от своите части е най-чистата римска кодификация на света.

Докато тази еволюция протичала в Германия през XVI век, нещо съвсем ново ставало (предимно) във Франция. За първи път на север от Алпите Ренесансът се проявил тук и също тук хладният критичен ренесансов дух се разпространил всред френските учени. Някои от тях, водени от примера на известни италиански учени като Лоренцо Вала или Полициан, сега започнали да прилагат техниките на филологическата и историческата критика към текстовете на римското право, най-вече, разбира се, към «Дигестите». С други думи вместо да разглеждат този древен материал като неизтощим източник, който представя правни доктрини за всякаква цел (така както правели ранните италиански специалисти по гражданско право), те гледали на него, първо, като на сборник от текстове, вероятно пълни с грешки, които са се натрупали през дългите векове на ръкописно предаване, отделно от съзнателните и неотбелязвани промени, направени от Юстиниановата комисия по кодифицирането. Тези грешки е трябвало да бъдат разкрити със средствата на научното изследване на езика и на научната история, която оформили ренесансовите учени, за да бъде възстановен оригиналният вид на текстовете. Второ, те гледали на римските текстове като на органичен материал от напластяванията на онази епоха и общество, в които били съставени, и поради това извор на безценни данни за древния римски свят, който ги очаровал така дълбоко. Изследванията, осъществявани от апостолите на тази така наречена «хуманистична» юриспруденция, били положително далеч от историческата юриспруденция на XIX век, емоционално заредена с чувства към природата и националността. Те представяли един подход към античната цивилизация, подобен по дух, макар и различен по средствата с археологическата страст, обхванала толкова много хуманисти, които правели разкопки на древните развалини, дешифрирали древни надписи и събирали древни монети и скулптури(77). Във всеки случай техният принос към правната наука бил огромен. За първи път правото било изследвано като явление, а не с оглед да се управлява кралство, да се убеждава съд или да се оборва политически противник. Най-ранният от тези пионери бил Миланезе Андреа Алчато или Алкиатус (1492–1550 г.), професор по гражданско право в Авиньон. Споменатият вече Улрих Засий, професор във Фрайбург и член на кръга около Еразъм в Базел, споделял стремежа на Алкиатус да възстанови оригиналните класически текстове изпод по-късните наслоения. Повечето от останалите били французи (също така повечето от тях били хугеноти, с други думи френски последователи на реформацията на Калвин, които били задължени да напуснат страната си и да преподават в чужбина). Най-известни са имената на Гийом Бюде, който се интересувал от гръцкото влияние върху римското право и от факторите, които обуславят правните промени; Жак Кюжас (1522–1590 г.), специализирал се в откриването на грешките в класическите текстове; и Хуго Доно или Донелус (1527–1591 г.), който повече от останалите се интересувал от доброто подреждане на римските текстове и от възможността да бъдат използвани като основа на една съвременна работна система(78).

Природата и назначението на правото

Както се изясни, почти всички автори, които дават определение на правото през предходните епохи, го представят по същество в императивна формула. Този въпрос заслужава внимание, защото според съвременната представа подобна формулировка не е в състояние да опише адекватно явлението. В това отношение краят на Средновековието не е по-различен от предходните векове. В Англия сър Джон Фортескю (1394–1476 г.), следвайки коментара на Акурзий, за който стана дума в предишната глава, отново нарича правото «свещена санкция», заповядваща нещата, които са правилни, и забраняваща обратните на тях (iubens honesta et prohibens contraria)(79). Испанският юрист теолог Доменико Де Сото (1494–1560 г.) говори за «принудителната» сила на правото (vis coerciva)(80). Неговият съотечественик йезуитът Хуан Мариана (1536–1624 г.) развива по същество същата формула като на Фортескю, но в една по-пълна дефиниция: «Защото правото е разум, освободен от всякаква страст (omni perturbatione vacua), произлизащ от Божия ум (a mente divina hausta), приписващ нещата, които са правилни и похвални, и забраняващ обратните на тях (honesta et salutaria prescribens, prohibensque contraria)(81). Английският теолог Ричард Хукър написал «Закони на църковната политика» приблизително по същото време и в същата степен обръща внимание на задължителния аспект на правото. Той смята, че поради страх от властта на произвола хората са били «принудени да приемат закони, в които всички могат да видят предварително своите задължения и да знаят наказанията за тяхното престъпване... Законите не само учат кое е добро, но те го налагат, те съдържат в себе си известна принудителна сила»(82). Както католическа, така и протестантска Европа в края на XVI век виждали правото по същия начин, както през разцвета на Средновековието и преди това — главно в императивната форма на заповеди и забрани. Все още не се забелязвал никакъв признак на неудобство от очевидната трудност да се вместят в тази рамка «правните норми за признаване» или «оправомощаващи норми», макар че, разбира се, такива норми съществували.

Късното средновековие наложило допълнителни и отново традиционни изисквания за валидността на един закон. Изобщо той трябва да съответства на Божия и на природния закон (както ще се види по-късно). Законът трябва да бъде справедлив и английският юрист Кристофър Сейнт Джърман (ок. 1460–1540 г.) направо заема критериите за законодателна справедливост от св. Тома:

«Един човешки закон се нарича справедлив според стандарта на неговата цел, неговия автор и неговата форма (ex fine, ex authore et ex forma). Неговата цел: когато той е направен за общо добро. Неговият автор: когато той не надхвърля властта на този, който го е създал. Неговата форма: когато неговото бреме е разпределено върху поданиците в подходяща пропорция с оглед на общото добро. А когато неговото бреме се разпределя върху хората по несправедлив начин, дори ако целта му е общото добро, той не ги обвързва по съвест»(83).

Неговият съвременник френският хуманист юристът Франсоа Конон (умрял 1551 г.) смятал, че един несправедлив закон въобще не е закон(84). Представителят на следващото поколение Донелус също подчертавал значението на закона за общото добро (utilitas publica): закон, който може да му навреди, не бива да се прилага от съдиите(85). В началото на XVII век английският главен прокурор сър Едуард Коук препоръчвал в практиката си съдилищата да третират като невалидни закони, които били «против общата справедливост или разум, или не могат да бъдат изпълнявани». Макар че никой не е открил случай, в който точно това наистина да е било направено, неговото изявление свидетелства за постоянството на средновековната доктрина за моралните критерии за валидност на законите(86).

Обичай и законодателство

При някои късни средновековни автори се появява още един критерий за валидност на закона — както било всред техните предшественици — в контекста на връзката между правото и обичая. Както стана ясно, Ранното средновековие се придържало към германската идея, че по същността си правото е обичай — онези традиционни обреди на народа, предшестващи появата на краля, който сам е обвързан с тези обреди не по-малко от останалите хора. Едва от XIII век статутното право — установяването на нови позитивни правни норми — започва да играе значителна роля в отговор на нуждите на държавата. Дори тогава по-демократично настроените интерпретатори на Улпиан и на lex regia все още виждали народа — автор на обичая — като източник на остатъчна и решаваща власт, по-висша от кралската. В края на Средновековието спектърът на мненията се разширява — в едната крайност са мненията, че дори и позитивните статутни актове, за да бъдат валидни, трябва да съответстват на обичайните норми, а в другата обичаят е понижен повече или по-малко до маргиналното положение, което той заема днес. Безспорно съществувала една система, в която обичаят в древния смисъл на понятието се радвал на специално институционализирано положение. Това, разбира се, била английската система, за която Сейнт Джърмън говори, че различните обичаи, спазвани в Англия, са една от основите на английското право: «Това са обичаите, които основателно се наричат общо право... и от тези общи обичаи и други принципи и максими възниква по-голямата част от правото на Англия»(87). В края на XVI век Хукър отразява общото мнение, че — дори тогава — често се приема, че статутното право само обявява и конкретизира това, което винаги е било право(88).

Във Франция повечето хуманисти придавали висок статус на обичая. Конон приписвал равна власт на закона и на обичая, които били подчинени на принципа, че правна норма с по-късен произход ще има по-голяма тежест от по-ранната(89). Донелус излагал подобна доктрина(90). Други двама автори обаче поставят обичая много по-високо. Първият — съвременникът на Конон — Франсоа Дюарен, изразявал ясно мнението, че обичаят може да отмени писания закон, в смисъл че ако законът не се прилагал, а е станала обичайна друга практика, това в действителност отменя закона. Той цитира мнението на св. Августин, че писаните закони се потвърждават (само) чрез спазването им от тези, които живеят според тях(91). Едно поколение по-късно другият — Жак Кюжас, смятан за най-големия от френските хуманисти, изразявал същата позиция:

«Един обичай, основан върху добрите съображения, заедно с общия интерес и изтичането на продължително време в негласно и неписано съгласие всред общността заедно с авторитета на съдебните решения могат да въздействат за отмяната на писания закон, чийто смисъл е изчезнал или е по-несъществен, или с по-малка полза за държавата... Неприлагането на писания закон остава в сила единствено обичая, който по този начин придобива силата на закон... И никакъв писан закон не ни обвързва, освен ако не е получил подкрепата на обичая»(92).

Съвременникът на Кюжас Боден, апостолът на абсолютизма, имал радикално различни възгледи за връзката на обичая със законодателството (което за него било, разбира се, дело на абсолютния законодател). Силата на писания закон е много по-голяма от тази на обичая:

«защото обичаите се отменят от писаните закони, а не писаните закони от обичаите; макар че е във властта на управника да възвърне към употреба писаните закони, които са излезли от употреба. Обичаят не може да установява нито наказания, нито награди; това е функция на писаните закони... Обичаят има несигурна валидност и дължи продължителността на своето съществуване на желанието на управника (да го толерира); ако той му даде своето ясно изразено одобрение, го превръща на практика в писан закон»(93).

Естествено право

В края на Средновековието се появила концепцията за трансцендентното естествено право не просто във вида, който й е дал св. Тома. За някои философи тя носи също така характера, който е получила от волунтаризма на Уилям от Окам, тоест възгледа, че корените на обвързаността на хората не са в това, което човешкият разум приема като правилно, а просто в това, което Бог заповядва. Взаимодействието между томистите и окамистите, формулировките, направени от авторите томисти и окамисти при взаимодействието помежду им, оказали важно въздействие върху по-късната политическа и правна (и научна) теория.

Сред първите представители на тези течения бихме могли да отбележим генералът на Августинския орден Григорий от Римини, умрял през 1358 г. Той бил последовател на Окам и се опитвал да съчетае Божията воля с разума като основа за човешките задължения и мярка за човешките нарушения. Той смятал, че грехът е престъпление срещу Вечния закон (такава е дефиницията на св. Августин); но Вечният закон има два аспекта — единият насочващ, другият — императивен. Аспектът на lex indicativa просто сочи на човека кое е праведно и кое е грешно; аспектът lex imperativa заповядва на човека да изпълнява първото и да се въздържа от второто. Грехът в неговия смисъл като престъпление срещу Вечния закон е такъв само защото нарушава «насочващия» аспект; нарушение срещу този аспект би било грях, дори ако Бог не е давал съответна на това заповед. Вечният закон със сигурност е божествен разум и правилен разум, но нарушението срещу него е грях, защото той е правилен, а не защото е божествен. Ако не съществуваше такова нещо като божествен разум, или ако («една невъзможна хипотеза») не съществуваше Бог, пак би било грях нарушение срещу какъвто и да е разум, достъпен за човека(94). Както ще се види, този изразен похват: «ако Бог не съществуваше», изиграл забележителна роля в правната теория. През разглеждания в тази глава период той бил цитиран от германския теолог Габриел Биел (умрял 1495 г.), който обаче следвал Окам в това, че Бог не желаел нещо, защото то е правилно и справедливо, а то е правилно и справедливо, защото Бог го желае(95).

Един от испанските «късни схоластични» философи, юристът Фернандо де Васкес (умрял 1568 г.) предложил възглед, който макар и да води началото си от Окам, на практика лесно се вписва в схемата на св. Тома. Естественото право е правилно, пише той, защото Бог го е заповядал. Пътят, по който човешките същества могат да го възприемат, са средствата на разума, който Бог им е дал като присъщо качество. Така че, каквато и да е истината за някакво съществуване, за която нямаме никаква представа, доколкото ни засяга (и това трябва да бъде достатъчно за нас), естественото право, така както го възприемаме чрез дадения ни от Бога разум, е просто формата, в която доброто и злото (както са определени от Бога) ни се представят(96).

Тази, така да се каже, реабилитация на разума във волунтаристична рамка е развита по-нататък от съименника на Фернандо (но не негов роднина) теолога Габриел Васкес (умрял 1604 г.). Нито Божията воля, нито Божият разум, пише той, са първичната норма за добро и зло, а просто природата на нещата, включително рационалната човешка природа(97). С тази формула Бог вече не е нищо повече от един указател за това кое е правилно, а не създател на нормата; и естественото право «се освобождава от неговия божествен произход до такава степен, че вече нищо повече не се изисква за неговата пълна секуларизация»(98), такава, каквато предстояла през XVII век.

Ролята на естественото право в практическата правна система, ако не съдържа противоречие, да се изразим така, в края на Средновековието на теория била същата, както преди: ортодоксалният възглед, че човешкото право, противоречащо на природния закон, е невалидно, бил единодушно заявяван навсякъде. В Англия сър Джон Фортескю, който изрично цитира св. Тома, пише, че правото в областта, породена от закона на природата, както и от обичая на писаните закони(99), заедно с Божия закон, има върховната власт(100); и че законът на природата предхожда както обичая, така и писаните закони, които, ако му противоречат, заслужават да бъдат наричани не закони, а изопачени закони(101). Сър Фредерик Полък отбелязва, че с Реформацията в Англия старата схоластична философия и нейният език попаднали донякъде в сянка поради връзката им с Католическото средновековие(102). В епохата на Реформацията Кристофър Сейнт Джърмън, роден католик и заемащ пост при Хенрих VIII, все пак още пишел в традиционния стил за това, че естественото право е «записано в сърцето на всеки човек»; срещу това право не могат да имат предимство нито предписания, нито писани закони, нито обичаи; такива закони, ако му противоречат, са «лишени от справедливост и против справедливостта»(103).

Приблизително по това време тонът се променил, може би защото еволюцията на мисълта в Испания намерила място и всред английските юристи или може би защото, както казва сър Фредерик Полък, «приемането на закона на природата» (поради неговата връзка с църковното право) «не било нещо добро за ушите на повечето от англичаните»(104). Сейнт Джърмън пише:

«Не е характерно за тези, които са изучили правото на Англия, да съобразяват каквото е изисквано или забранено от закона на природата и каквото не; (вместо това) когато нещо се основава върху закона на природата, те казват, че разумът изисква то да бъде направено, а ако то е забранено от закона на природата, те казват, че е против разума или че разумът не допуска то да бъде направено»(105).

В края на XVI век естественото право се проявява не само в простата одежда на разума, но и без да му се придава някакъв особен приоритет пред човешкото право. Хукър в «Закони на църковното устройство» говори за «рационалния закон, който хората обикновено наричат закон на природата, имайки предвид закона, чрез който човешката природа е обвързана чрез разума си, и който поради тази причина е най-подходящо да се нарече закон на разума». Неговите принципи са «разбираеми за Разума без помощта на свръхестествено и божествено Откровение»(106).

Естествените права, аспектът на естественото право, който днес изпъква най-много, не са ясно развити. Все пак зародишът на тази идея присъства при испанските юристи-теолози, които били ужасени от това как техните сънародници потъпкват човешкото достойнство на американските туземци и от жестоката им експлоатация. Витория, първият от тази школа, отстоява естественото право дори на диваците да не бъдат поробвани или ограбвани, или нападани поради тяхното нежелание да приемат християнството. Зависимостта им от техните собствени владетели и политически общества била същата, както при християнските народи(107). Подобни възгледи изказват също Молина и Де Сото(108).

Справедливост

Както стана ясно, по времето на разцвета на Средновековието италианските цивилисти поддържали жив стария въпрос дали законът трябва да се прилага стриктно, или трябва справедливо да се нагоди към специфичните обстоятелства. Проблемите на справедливостта се намирали под силното влияние на църковните съдилища, прилагащи църковното право, но по този начин също и въвеждащи ценностите на моралната теология, по-специално задълженията на съвестта и подчиняването на моралния инстинкт, както и принципа да се гледа повече на намерението, отколкото на думата. Тези сили все още действали в края на Средновековието, по време на Реформацията и след нея. Изискванията за справедливост и съвест били общоразбираеми. Особен случай е Англия, където те родили отделна юрисдикция в рамките на същата правна система, или може би е по-добре да се каже втора правна система в едно и също кралство.

Нещо повече, френските хуманисти от XVI век съзнавали древните корени на спора. Гийом Бюде — изяснявайки едно неразбиране на Акурсийския коментар, възникнало поради слабо познаване на класическия латински — излага онези откъси от Аристотел, където става дума за трудното управление на зидарите на Лесбос. Те обясняват принципа на epieikeia като модификация на стриктното прилагане на правото, необходимостта от която се дължи на неспособността на всяка правна норма да отговори на нуждите на всеки казус. Той също така обяснил донякъде изкривената форма на гръцката дума и на произлизащия от нея латински глагол (epicaizare), който се употребявал тогава, доказвайки по този начин жизнеността и близостта на идеята. Неговият английски съвременник, юристът Кристофър Сейнт Джърмън, макар да не бил хуманист в стила на Бюде, също показва познаване на гръко-римската концепция за справедливостта в беседа между Доктор и неговия Ученик. Докторът казва:

«Аз те съветвам във всяка обща правна норма да следваш и прилагаш справедливостта — която е изцяло правото на разума; и ако постъпваш така, вярвам, че светлината на твоя фенер (тоест твоята съвест) никога няма да угасне...

Справедливостта е право, което взема предвид всички особени обстоятелства на деянието и което е също така смекчено със сладостта на милосърдието. И такава справедливост трябва винаги да бъде следвана във всеки закон на хората... И мъдрият човек казва: не бъди прекомерно законен, защото върховната законност става върховна незаконност (summa iustitia summa iniustitia fit)(109), както е казано: ако вземеш всичко, което думите на закона ти дават, ти трябва понякога да действаш против закона. Щом като постъпките и делата на хората, за които са определени законите, се случват по безкрайно различни начини, не е възможна никаква обща за всички правна норма, която да не греши в някой казус. И затова творците на законите обръщат внимание на нещата, които се случват най-често, а не на всеки отделен казус, защото не биха могли, дори и да желаят това. Ето защо понякога е добре и дори е нужно да се изостави буквата на закона и да се следва това, което разумът и справедливостта изискват, и така да се приложи принципът на справедливостта, което ще рече да се омекоти строгостта на закона. Някои хора наричат това epicaia... И така, изглежда, че принципът на справедливостта по-скоро следва намерението на закона, отколкото неговата буква»(110).

Така идеите на Аристотел и на римските оратори (summum ius summa iniuria), съхранени както от специалистите по гражданско право и хуманистите, така също и от канонистите и св. Тома, стават една от основите на доктрината на английския принцип на справедливостта.

Въпросът за това кой има право да заобикаля формалните правни норми, така сякаш суспендира закона ad hoc, възникнал естествено в контекста на обвързващата сила на закона. На него било отговорено от испанския йезуит Мариана (1536–1623 г.) в рамките на традиционното предписание към управниците да се придържат към закона. Те не могат да обръщат закона наопаки заради своите собствени цели, но «на кралете все пак е позволено, когато го изисква случаят, да търсят промени в закона, да прилагат стари закони по нов начин(111), да омекотяват тяхното прилагане (emollire) и да попълнят празнотите (supplere), ако някое действително събитие не се покрива от закона във вида, в който той съществува»(112).

Равенство

В началния период на Средновековието древното християнско учение за равенството на човешкия род е трябвало някак си да бъде примирено с видимото неравенство в живота; и в последния период на тази епоха все още може да се види как европейският ум разработва формули, за да даде логическа и морална основа на неговите три принципни аспекта.

Политическото подчинение създавало най-малко проблеми. Първо, институцията на управлението била подчертано възприета от самия Христос, последвана от св. Павел (макар че св. Павел бил първоизточникът на християнската доктрина за равенство). Още повече, че здравият разум го препоръчвал; Уиклиф смятал, че «разумът диктува всеки народ да си въздигне един владетел... както ние, англичаните, си имаме нашия благословен крал»(113). Витория цитира схващането на св. Тома, че «господството и превъзходството били въведени от човешкото право»(114). Те били обща черта на света. Човешката природа изисква общество, писал той в традиционен стил, обществото на свой ред изисква власт, защото без власт ще има само бъркотия. Протестантът Хукър също мислел така: «да се доведат нещата до първото състояние, в което са били (т. е. до примитивното състояние на човечеството) и да се премахне напълно всякакъв вид обществено управление в света, би означавало очевидно да се преобърне целият свят»(115). Наистина Хукър приписвал произхода на управлението на естественото право, което Витория не направил: «така както стои случаят с природата на човека, законът на природата изисква някакъв вид управление(116), макар че той не предписва определена форма на управление, а е оставил избора на това «като нещо произволно»(117). От друга страна, испанските теолози и юристи от тази епоха писали с неодобрение за ексцесиите на своите сънародници в Новия свят. Те подчертавали, че институцията на управлението трябва да бъде свободно приета от тези, които са й подчинени. Никой човек, пише Витория, няма право да налага закони на други, след като човек е свободен по природа(118). Фернандо Васкес, цитирайки Де Сото в същия смисъл и в контекст, отнасящ се еднакво до политическото подчинение и до робството, поддържал тезата, че според закона на природата «всички хора са равни»... Никой човек не е и никога няма да бъде законно подчинен на управлението (iurisdictio) на друг без неговото собствено желание: той може, разбира се, да стане поданик на владетел (princeps) чрез един доброволен акт на подчинение; и това е единственият легитимен начин някой човек да бъде подчинен на волята на друг(119). Естествено тази доктрина е толкова приложима към поданиците на европейските монарси, колкото и към индианците, които предимно имат предвид испанските автори. Тук също теорията за обществения договор или подобна, макар и не напълно идентична с нея теория (например формулата на Витория)(120), предоставяла елемента на предполагаемо съгласие на управляваните, колкото е трудно да се наложи на по-късните поколения едно съгласие, което било всъщност дадено от техните предшественици.

Авторите от волунтаристичната традиция, за които Божията воля била единственото достатъчно основание на това, което според вярата им Той е оторизирал, нямали нужда да обосновават светското управление с нещо толкова рационално като един подразбиращ се договор. По подобен начин в един от ранните си трудове Лутер писал, че принудителната политическа власт е израз на Божията воля на земята; голям грях е да се противопоставяш на управниците, независимо колко потисническа е властта им или какви обещания може да си нарушил; това е така, защото много хора не са добри християни и поради това предизвикват ограниченията на властта; ако беше другояче и ако всички бяха добри християни, нямаше да има нужда от владетел, войска или от самото право(121).

Според това или собственото имплицитно съгласие, или Божията заповед обясняват в достатъчна степен политическото подчинение, което модифицира естественото равенство на хората. В края на века Хукър в известна степен съчетава двата подхода: «законната власт да се правят закони, управляващи цели политически общества», писал той, е дадена от Бога или от поданиците(122).

Робство

През разглеждания в тази глава период в Западна Европа робството отмира като жива институция и като практическо нарушение на принципа на естественото човешко равенство. В домакинствата от XV век все още има много роби, обикновено от мавърски и балкански произход, най-често в южните страни — Италия, Южна Франция, Испания и Португалия. В Северна Европа, а по-късно и из целия Запад човекът със статус на несвободен, който можело да бъде купуван и продаван, изчезнал в периода приблизително между 1400 и 1500 г.; отчасти защото известна степен на свобода и независимост показала, че води до по-ефективно производство при селскостопанските и други работници, които можели да видят изгодата за себе си, произтичаща от труда им; отчасти без съмнение поради хуманното влияние на църквата, която макар и никога да не била заклеймявала открито робството и често самата била собственик на роби, все пак проповядвала като добродетел освобождаването на робите в името на човешкото равенство, което обявили най-ранните християни. И все пак докато робството изчезвало в Стария свят, в Новия то започнало ново ужасно съществуване с възобновяването на търговията с роби за работна ръка в мините, а после и за плантациите в Америка. Жестоката експлоатация на хора, която съпътствала испанската колонизация отвъд Атлантика, има непосредствен стимул за протестите срещу древната правна теория, въз основа на която робството било оправдано въпреки неговата несъвместимост с естественото равенство на всички хора.

Много преди тези събития, които се отнасят най-вече към края на XVI век, в Англия Уиклиф изказал съмнение във възможността робството да бъде съчетано с християнското учение. Макар че казах преди, пише той, че слугите трябва да се подчиняват на господарите си, «въпрос е дали господарите следват Христовото предписание, като изискват този вид подчинение»... Всеки човек естествено желае свобода, което не би било така, ако свободата не беше част от закона на природата, тоест също от Божия закон. Той цитира «златното правило» от Евангелието от Матей, че човек трябва да постъпва с другите така, както би искал да постъпват с него, и продължава: «Всеки човек по природа не желае да бъде зависим от други и поради това той също не би трябвало да обвързва своите братя (nullum confratrem suum) в робство... Никой не трябва да държи своя съсед в подчинение». Силата на тези изрази не се намалява от аргументите в обратния смисъл, които той дава след това и които не стигат до корена на проблема, а именно същественото разминаване между робството и природата, така както и оправданието на Аристотел (което Уиклиф също споменава), свързано с предполагаемата естествена нагласа на някои хора към подчинение(123).

Последното елементарно извинение на робството било вероятно широко разпространено през италианския Ренесанс. То присъства например в «Книга на придворния» на Балтасаре Кастилионе, в която се казва, че хората, склонни към физически труд, «се различават от хората, притежаващи умения в сферата на ума, толкова, колкото душата се различава от тялото... Те са по същността си роби и е по-добре за тях да се подчиняват, отколкото да заповядват». Дори Франсиско Витория, основателят на испанската «късна схоластична» школа, приема формулата на Аристотел (макар да отричал, че индианците от Новия свят може да се определят като роби по тази формула)(124). При неговия ученик Доменико Де Сото и светския юрист Фернандо Васкес в края на XVI век обаче става очевиден бунтът срещу доктрината на «Философа».

Подходът на Де Сото бил да модифицира значението на думите dominus, dominium, които в римското право и традиция означавали собственост от вида на тази, упражнявана над роб, по такъв начин, че да се приеме връзката господар — слуга, но не робството в древния смисъл. Никакъв закон, пише той, не може да отмени естественото право; а според естественото право всички хора се раждат свободни. Следователно никой закон не разрешава на човешката раса да приеме такова нещо като робството. От друга страна, нито естественото право, нито човешкото право разрешават един човек да бъде dominus на друг. Ако е така, това трябва да бъде разбрано по начин, който не противоречи на основния принцип на естествената свобода; и той дава условията, при които в тези рамки може да бъде допуснат dominium:

«Един човек, който по природа е господар, не може да се възползва от тези, които са по природа слуги, като че ли те са предмети, единствено за свое собствено удоволствие; напротив, той трябва да ги възпитава в добродетел(125) като хора свободни и sui iuris. Също и неговите слуги не са задължени да му служат така, като че ли са негова собственост (mancipia)(126), а по-скоро трябва да му отдават честна служба — освен, разбира се, ако не са били наети от него за пари»(127).

Фернандо Васкес разнищва подробно Аристотел. Оплаквайки се от откритото отричане на естественото право в действащата практика по негово време, той писал в предговора към своята книга:

«Кой може да понесе дързостта — да не кажем непростимото безочие — на Аристотел, когато той казва в първата книга на своята «Политика», че хората със слаб интелект би трябвало да се смятат за родени да бъдат роби или да служат на хора по-мъдри?... Какво престъпление сме извършили ние, глупците? Нас ни е създал Бог, а не тези умници... Твърде много наши сънародници следват тази неблагочестива доктрина на Аристотел. И положително много по-верен и по-достоен възглед е този на добросъвестните и авторитетни юристи, които пишат, че робите са били направени такива само от правните системи на хората (iure gentium), докато според закона на природата те са продължили да бъдат свободни»(128).

Вече бе цитиран един друг пасаж от същата книга, отнасящ се до човешкото равенство и подчинението въобще(129).

Собственост

Институцията на частната собственост намерила теоретично оправдание още по време на първите църковни отци; но интересно е да се отбележи колко дълго нейният статус в християнското общество изглеждал несигурен (нейното пълно приемане от католическата църква като част от естественото право, даващо на хората естествено право на частна собственост върху «външни блага», дошло едва в края на XIX век)(130) и колко упорита е идеята, че състоянието на първоначалния човешки род бил един невинен комунизъм и че дори сега той е едно оптимално състояние, към което човекът се стреми. Социалните смутове в края на XIV и през XV век били до голяма степен провокирани от потискането на бедните от богатите и поради това злоупотребата със собственост била естествена прицелна точка за един ранен реформатор като Уиклиф, който в своите оксфордски лекции през 1376 г. учел, че частната собственост е следствие от греха: тъй като Христос и апостолите не са имали собственост, не би трябвало да има и духовенството, чиято алчност особено предизвиквала неговия гняв; само праведно поведение би могло да оправдае собствеността (както всъщност и управлението). Двеста години по-късно Фернандо Васкес цитира римския поет Макробий, който описва първоначалната златна епоха, когато било противозаконно да се белязва земя за себе си или да се отделя с огради; Васкес също мислел, че някога всички народи живеели без крале и закони и ползвали общо земните блага, без собственост и притежание на отделните индивиди, без никакви договори или търговия (те били ненужни по времето на невинността)(131). Такъв е в известен смисъл и идеалът на Томас Мор (1478–1535 г.), убит по времето на Хенри VIII за неговата вярност към католицизма. Неговият пътешественик Рафаел Хитлодей описва света-мечта Утопия като държава, в която «всичко е в голямо изобилие, макар да е установено равенство... [за разлика от страните] където всеки нарича своя частна собственост всичко, което случайно му попадне». Тази алчност за собственост е причината за оскъдицата. И той е убеден, че «разпределянето на средствата по еднакво справедлив начин и благополучието в живота на смъртните люде е възможно само при пълно преминаване [т. е. на частната собственост]»(132). Но Мор, който се представя (просто като «Юриста») като събеседник на Хитлодей, е достатъчно практичен човек, за да види наистина подобно на Аристотел и св. Тома какъв е проблемът: «защото по какъв начин например би се получило изобилие от продукти и предмети, ако всеки се отклонява от работа? Нали сметката за личната печалба няма да подтиква никого към нея, а пък надеждата за изгода от чуждия труд го прави ленив?»(133) — друг начин да се каже, че общата работа не е работа на никого. Така че човешката природа, на чийто алтруизъм и гражданско чувство не може да се залага като на правило, налага да се живее в един различен свят, колкото и носталгично да се поглежда към Утопия.

Испанският съвременник на Мор Доменико Де Сото, далеч от мисълта, че естественото право изисква обща собственост, допуснал повече или по-малко обратното, макар че и неговото съображение било ексцентрично. Liberality, споделянето на собственото богатство с по-нуждаещите се, зависело от съществуването на частната собственост; това била най-лошата от човешките добродетели и ако нищо не принадлежало индивидуално на никого, а всичко се притежавало общо, вече нямало да има място за неговото съществуване. В съответствие с това, пише той, «утвърждаването на правотата на частната собственост е толкова обосновано, че нейното отричане би било еретично»(134). Последният от голямата генерация испански теолози-юристи Суарес клони повече към реалистичната традиция. Той поддържал становището, че естественото право не съдържало някакви специални изисквания по отношение на общата или частната собственост; «предимствата, които показват, че разделянето на собствеността е по-подходящо за човешката природа и падението на човека, доказват не че това деление на собствеността е нещо предписано от естественото право, а просто че то е по-подходящо за съществуващите условия и състоянието на човечеството»(135). Оттук до издигането на частната собственост като елемент на естественото право в доктрината на католическата църква има все още дълъг път.

Наказателно право и наказание

В сравнение с предхождащите, разглежданата епоха не показва напредък по отношение на научния интерес към теорията на престъплението или ценностите, които се преследват при потискане на престъплението. Де Сото и Молина поне придават някаква теоретична форма на наказателното право, като го свързват със закона на природата и необходимостта той да се допълни от позитивното човешко право. Една от основните функции на политическия орган за Де Сото е «възпирането на дързостта на злосторниците»(136); но естественото право, което, както изглежда, според него поражда тази функция, «не може да принуждава чрез наказания» и, разбира се «такива наказания са необходими за човека в неговото състояние на грехопадение, така че работата на владетеля е да прилага наказателни закони»(137). Молина приписва на естественото право принципа, че злосторниците трябва да бъдат наказвани от публичната власт, така че да бъдат запазени мирът, справедливостта и общото добро на общността(138). Подразбира се, че това става или чрез премахване на самите злосторници от сцената, или като те или други бъдат възпирани от повторно деяние или подражание. От друга страна, той смята, че не влиза в естественото право това крадците да бъдат обесвани или бити, защото естественото право се запазва достатъчно, ако те бъдат наказвани по друг начин.

По това време се появяват някои възгледи върху правилния подход на наказателното право, които си заслужава да се споменат, макар че те са изключително далеч от характера на дебатите през XIX и XX век (т. е. да се наказват всички отклонения от добродетелта) за податливото на изкушение човечество; противообществените пороци — както, разбира се, и престъпленията срещу Бога — трябва да бъдат забранени на първо място. «Ако всички нарушения на добродетелта се наказваха — пише Молина, — човешката раса би била твърде потискана, а съдилищата и затворите не биха били в състояние да наказват или държат всички престъпници.»(139) Томас Мор препоръчва хуманно съответствие между наказанието и престъплението; най-малкото не възразява на тези думи на пътувалия до Утопия Хитлодей:

«... според мене съвършено несправедливо е да се отнема живот заради отнемане на пари... защо да не се нарича с основание това висше право висша несправедливост. Що се отнася до наредбите и законите, те не трябва да бъдат като тези на Манлий, та и за най- малкото нарушение да се вади меч, нито пък да бъдат толкова подобни на стоическите, за да смятат всички нарушения толкова еднакви и да приемат, че няма разлика между престъпленията, когато някой убие човек и като му задигне парите»(140).

Въпросът за съзнателния елемент в нарушението и значението му за наказанието и неговата степен се разглежда накратко от Хукър в «Закони на църковното управление». Може да съществува, казва той, непълно желание да се извърши нарушение — както когато извършителят е жертва на принуда или лудост, или е дете — и «при тези съображения едно злодеяние става по-просто от друго» в степен, свързана с «крайната необходимост», т. е. принудата, въздействаща върху волята или трудността да се избегне нанасянето на вреда. Но тук има важна квалификация; правонарушението според него не е извинимо, ако «тази необходимост или трудност произтича от нас самите» и в тази връзка той припомня закона, приписван на Питак, който удвоявал наказанието за нарушения, извършени в пияно състояние; това не би било разумно, ако се измерваше само с тежестта на правонарушението, но би могло да се защитава като подходящо за общото добро. В общи линии обаче връзката между намерението и вината е проста: «защото кой не знае, че умишлено нанесената вреда е естествено по-малко простима и поради това заслужава по-строго наказание?»(141).

Международно право

Сравнително ясна концепция за правна система, регулираща отношенията между държавите, се появява едва към края на разглеждания период, т. е. XVI век и особено в неговия край. Вече казахме, че сред първите, които намеквали за нещо като международен правен ред, били св. Августин и св. Исидор от Севиля. Практиката, главно в областта на морските и търговските обичаи и използването на пратеници и посланици, предразполагала към разработване на по-подробни схеми. Но едва през XVI век — отново при испанските «късни схоластици» от «златния век» на тяхната страна — се появяват наченките на доктрина по тази тема, която скоро след това, в началото на XVII век, Гроций ще превърне в система. Не е случайно, че това става през XVI век. На първо място, срещата на Испания със старинните народи на Новия свят създала проблеми пред християнския дух, което ускорило появата на известен род идеи за правата на народите. Второ, именно през този век в Европа за първи път се появил напълно развит модел на ясно определени и мощни суверенни държави. Потенциалът на европейските нации за развитие в тази посока бил потиснат през По-ранното Средновековие от идеята за християнското единство под властта на папата и императора. Дори през голямата част от XV век, по думите на един авторитет в тази област, европейските държави не били достатъчно зрели вътрешно, за да имат ясно изразено външно действие(142). Промяната настъпила в края на този век. Много автори дори определят дата — 1494 г., годината на френското нахлуване в Италия и началото на продължителната борба с Испания за надмощие там. От този момент «нациите се изявяват като напълно изградени личности» (особено Испания, Франция и Англия, съответно по времето на Фердинанд, Луи XI и Хенри VII) и се ражда истинска международна система; система в смисъл на постоянни интензивни контакти между страните, на които се налага да се съобразяват една с друга по всяко време(143). Най-характерната черта на тази нова Европа била бързото разпространяване на практиката (възникнала в италианските градове-държави) да се държат постоянни посолства в чуждите кралски дворове, вместо само да бъдат изпращани по изключителни поводи. По този начин новите условия както в Европа, така и отвъд Атлантика, създали основите, върху които щяло да бъде изградено едно ново право на народите.

Изразът «право на народите» е, разбира се, заимстван от римското право ius gentium; но ius gentium не означавало нито за римляните, нито за средновековните юристи международно право в нашия смисъл. Тази нова употреба на старата фраза е признак за това колко постепенно и първоначално само полусъзнателно възникнало понятието за международно право в днешния му смисъл. Когато Витория писал за правото (тук правото на испанците) да пътуват, да търгуват мирно, да се заселват, като част от ius gentium, той очевидно е имал предвид, че тези основни дейности са законни в очите на цялото човечество. Когато той писал, че индианците от Новия свят имат истинска собственост върху своята земя, че тя не е на разположение на императора или папата и не може да бъде ограбвана от тях, дори и заради тяхното неверие или отказ да чуят християнското слово(144), че те имат легитимни владетели, също както и християните(145), че не трябва да бъдат наказвани заради предполагаемите им грехове срещу природата(146) и че да се води война срещу тях е допустимо само по справедлива причина(147), очевидно е обявявал правата на народите, които другите народи трябва да уважават. Тук, доколкото придава такива заключения на ius gentium, той разширява границите на израза далеч отвъд класическото му значение. Също така в своите лекции през 1532 г. той използва новия израз ius inter gentes; и макар че това не означава непременно «правото между, т. е. регулиращо отношенията на нациите помежду им» (по-вероятно това не означава нищо повече от «правото между всички народи»), неговото изследване на една почти нова концептуална територия е станало причина той да бъде приеман за основател на международното право, във всеки случай водещия пионер преди Гроций.

Алберико Джентили (1552–1608 г.), който бил «рядка птица» — италиански протестант (той намерил убежище в Англия, където бил професор по гражданско право в Оксфорд в катедра, основана от краля), е също един от пионерите. Той бил първият автор на трактат по специалния въпрос за посолствата, De legationibus (1585 г.) и публикувал книга върху законите за водене на война, De iure belli (1598 г.) въз основа на лекциите, изнасяни първоначално в годините на Армадата (1588 г.). Тя съдържала важни анализи на мирните договори, обявявайки например принципа, че те са обвързващи, дори когато са наложени по принуда, и понятието за така наречената клауза rebus sic stantibus. Самото заглавие на труда предполага нормативен ред, задължаващ и двете воюващи сили. Едва в самия край на века и началото на следващия се появява в писмен вид идеята за правен ред, на който са подчинени държавите. Ричард Хукър в първата книга на «Закони на църковното управление» (1594 г.) вижда един «трети вид право, което засяга държавните органи на различните страни, водещи търговия помежду си»; то съдържа първични норми, отнасящи се до такива неща като закони за посолствата, правата на чужденците и свободната търговия, но също и «вторични» норми, които са валидни при нарушаване на обикновените отношения, с други думи законите за водене на война. Тези закони, пише той, се основават върху природата и разума и върху факта, че «ние желаем (ако беше възможно) да имаме един вид общност и разбирателство дори с цялото човечество»(148). Но най-ясна основа на доктрината била поставена от йезуита Суарес. В една фраза, която не може да бъде погрешно разбрана (както може би е фразата на Витория ius inter gentes), той говори за ius quod omnes populi et gentes variae inter se servare debent, «законът, който всички народи и различни нации трябва да спазват помежду си»(149). Той не бил част от естественото право, а от човешкото право; той се установявал посредством употреба и обичай; той бил неписан. Основата му той описва, както следва:

«Няма значение на колко отделни народи и кралства може да е разделена човешката раса, тя винаги има известно единство, не просто като вид, а дори и като политическо и морално единство, което е обусловено от естественото предписание за взаимна любов и милосърдие, което важи и спрямо чужденците, дори чужденците от която и да е нация. Независимо колко една суверенна държава, общност или кралство са само за себе си съвършени общества на собствените си членове, всяка от тях също, в известен смисъл, от гледна точка на човешката раса е член на универсалната общност; защото отделните държави не са толкова самостоятелни, че никога да не изискват някаква взаимна помощ, асоцииране и контакти... Поради това те се нуждаят от някакво право, което да насочва и привежда в подходящ ред този вид контакти и асоцииране... и така известни специфични закони би могло да бъдат въведени чрез обичайната практика на нациите»(150).

Трудът, съдържащ тези думи, бил публикуван през 1611 г. Както той, така и другите трудове на испанската школа били известни на Гроций, който няколко години по-късно щял да облече в система идеите, поднесени на света от неговите предшественици в голата форма на теория.

Седемнадесети век

Осемнадесети век, по-близък до нас по времето и далеч по-зрим поради неговата архитектура, всред която все още живеем, поражда повече и по-живописни образи, отколкото XVII век. Сред тях се открояват революциите в Америка и особено във Франция. Светът вече никога не бил същият след събитията през 1789 г.; и затова половинвековният период след падането на Бастилията е наречен например в заглавието на една от книгите на историка Е. Дж. Хобсбаум век на революциите. Но тези революции не били приготвени набързо. Специфичната политическа конюнктура, която запалила огъня от двете страни на Атлантика през 1776 и 1789 г., би могла да бъде избягната; би могло тези дати да останат неизвестни. Но събитията, с които са свързани те, така както се развили нещата, имали интелектуална, както и политическа история и посоката, в която западната мисъл отдавна се стремяла, щяла рано или късно да предизвика радикална промяна в състоянието на старите монархии и системи на управление. Именно през XVII век повече отколкото през всеки друг преди били казани и извършени нещата, които, оценени впоследствие, правят събитията от XVIII век неизбежни; ако не непременно точно във формата, в която те са се случили, то в същността им; ако не непременно точно през тези години, то в момент, който във всеки случай е нямало да се забави дълго.

В началото на века Европа още не е преодоляла шока и възторга на Реформацията. В Англия през целия век оставал страхът на католиците пред заплахата да бъдат унищожени от силите на протестантството; външната заплаха от Испания за контрареформация отпаднала при Кинсейл през 1601 г. (също тогава настъпил краят на древния Келтски орден в Ирландия); но чувството за опасност отвътре останало не без причина. «Барутният заговор» на Гай Фокс през 1605 г. бил истински, макар и «Попският заговор» от 1679 г. да не бил, страхът, че католическият крал Джеймс II ще възстанови своята религия като религия на Англия, довел до неговото детрониране и официалното закрепване на протестантските наследници на трона през 1700 г. В Ирландия конфликтите поради национална омраза били още по-ужасни поради добавената към нея религиозна омраза. Въстанието от 1641 г., в което били избити хиляди протестантски заселници, довело до жестокото отмъщение на Кромуел в края на десетилетието, но си остава и до ден днешен водещ елемент в протестантската Зала на римските ужаси в Ълстър. Ирландската католическа подкрепа за Джеймс II довела след Бойн (1690 г.) и Огрим (1691 г.) до преминаването на много ирландски офицери на служба на католическите сили в Европа и поставила в страната началото на епохата на наказателните закони. Във Франция религиозните войни от XVI век били приключили с Нантския едикт (1598 г.), гарантиращ толерантност спрямо хугенотите, дело на Анри IV (1589–1610 г.), който, след като бил протестант, приел католицизма, за да получи подкрепа при наследяването на трона. Луи XIV (1643–1715 г.), едновременно образец на абсолютен монарх и войнстващ католик, анулирал Нантския едикт през 1685 г., предизвиквайки емиграцията на хугенотите към всички съседни страни, които били готови да ги приемат (техните нови отечества получават голяма изгода от това, а резултатът е обединяването на Франция). За Германия векът бил изпълнен с бедствия, произтичащи от религиозни конфликти. Опитът на протестантските благородници на Бохемия да поставят протестант на трона на страната — преврат, който, ако беше успял, би довел до протестантско мнозинство в колегията на седемте курфюрсти и вероятно преминаване на императорската корона на Германия в протестантски ръце — станал повод за избухването на ужасната Трийсетгодишна война (1618–1648 г.), все още жива в народната памет на Централна Европа, която оставила Германия в развалини и ангажирала на определен етап практически всяка европейска сила. Вестфалският мирен договор, с който конфликтът приключил, ознаменувал края на значимостта на имперската титла, останала след това само като едно украшение на Хабсбургския двор, и окончателното установяване на старите и реформираните религии в съответните им зони на влияние. Той ознаменувал също и окончателното признаване на независимостта на Северна Нидерландия от Испанската корона; като съединени провинции, тази протестантска Нидерландия преживяла в XVII век епоха на военна и търговска (и артистична) слава. На север скандинавските кралства, на юг страните от Пиренейския и Апенинския полуостров се придържали без много сътресения съответно към новите и старите религии. Из Европа огньовете на религиозния фанатизъм догаряли; и макар в края на века Европа да била много далеч от леката плуралистична толерантност, характерна за континента днес, приближаващата епоха на разума и просвещението щяла да ги изгаси повече или по-малко напълно, повече или по-малко навсякъде.

В чисто политически аспект XVII век бил век на упадък за Испания — никой от нейните крале след Филип II нямал неговата енергия и способности. Завладяването на Португалия (от 1580 до 1640 г.) прибавило огромната португалска империя към владенията й, но фаталното й нашествие срещу холандците ги предизвикало да предприемат контраатака в световен мащаб. В началото на века те заграбили богатите португалски колонии в Югоизточна Азия, които запазили до завладяването им от японците през 1942 г. през Втората световна война. Те плячкосвали испанските кораби, идващи от Новия свят; те били известно време най-голямата морска сила на Европа. Испанската държава, обременена от стари структури на управление и от една аристокрация, невероятно многобройна, но твърде горда, за да върши полезна работа, била обременена от натиска на новата епоха и постепенно отстъпила на Франция позицията на най-мощна държава в Европа. С потушаването на борбите на Фрондата — представляващи по същество опити на местната власт и местните интереси да се наложат срещу националната власт на короната в Париж — френската кралска власт достигнала с помощта на служители като кардиналите Ришельо и Мазарини и преди всичко на продължителното управление на Луи XIV положението на символ на аристократичен блясък. Луи XIV в своя ненаситен апетит за военна слава и експанзия ангажирал своята страна в дълга и изтощителна серия от войни, които погълнали повечето от плодовете на таланта на неговите многобройни(1) поданици и на индустрията. Данъчната политика е трябвало да поддържа неговата величествена кариера, която се е затвърждавала точно тогава, и заедно със системата на изключителните привилегии допринесла решително за избухването на революцията 70 години след неговата смърт. Той се намесвал безмилостно в делата на своите съседи, поддържайки Джеймс II Английски в неговата борба с протестантските поданици и предоставяйки военна помощ преди всичко с опитен офицерски корпус от най-страшната европейска армия през време на ирландската кампания на Джеймс. Когато Джеймс избягал от Ирландия, потърсил убежище при Луи и живял до своята смърт в изгнание около Париж, в дворец до Жермен ан Лайе, осигурен от Луи. В същото време епохата на Луи XIV била характерна не само с военната и дипломатическата активност, а също и с постижения в науката и изкуствата, които спечелили за Франция, за нейния език и обичаи престиж в целия свят, незатъмнен чак до XX век.

Що се отнася до Германия и Италия, през XVII век тези големи културни области останали само географски понятия. В Германия Трийсетгодишната война приключила през 1648 г. с пълна разруха; през останалата част на века нейните многобройни държавици се възстановявали много бавно — търговията и промишлеността се съвземали малко по малко, а университетите, чиято дейност войната в повечето случаи прекъснала, отново започнали да отварят вратите си. Италия, чиито протестантски реформатори не предприели практически никакви атаки срещу хомогенната католическа култура и където нямало никакви религиозни войни, била разделена на по-малко политически независими единици, отколкото Германия (практически половината от полуострова, южното кралство на Неапол и Сицилия, била под управлението на испанските Хабсбурги през целия век); но възникването на съзнание за италианска националност и появата на единна италианска държава били все още далеч в бъдещето.

В Англия XVII век бил епоха на революция с кардинално значение за историята на политическата и правната теория. Самото начало на династията на Стюартите — управлението на Джеймс I, който наследил английския трон след смъртта на Елизабет през 1603 г. — било съпроводено с конфликт между короната и поданиците по въпроса за произхода и природата на кралската власт и правото на короната да се отказва от прилагането на закона и да действа независимо от него. По време на управлението на неговия син Чарлс V (1625–1649 г.) взаимно непримиримите доктрини за източника и границите на кралските правомощия и за господството на правото поставили началото на спор между краля и парламента, който приключил с екзекуцията на краля. Последвалите периоди на републиката на Кромуел (1649–1660 г.) и на възстановената монархия, Чарлс II (1660–1685 г.) и Джеймс II (1685–1688 г.), не допринесли за хармоничното разрешение на тези различия. Упоритостта и нечувствителността на Джеймс по отношение на протестантските му поданици и по-специално поставянето на католици на важни длъжности предизвикало неговото детрониране и (според тогавашните правила за наследяване незаконна) смяна с протестанта Вилхелм Орански и неговата съпруга Мери, дъщерята на Джеймс, която била протестантка, като двойка суверени. Тази «Славна революция» от 1688 г. в не по-малка степен от размириците на Гражданската война през 40–те години на века се разгърнала в конфликт между правната и политическата теория. Това, което победило в резултат на революцията, било съвкупност от принципи за господството на правото, фундаменталните права на човека и за демократичната в същността си основа на политическата власт. Тези доктрини били пренесени веднага в Америка, където станали интелектуалното оръжие на въстаналите колонисти един век по-късно, и във Франция, където те също създали стимул за прогресивната и в крайна сметка революционна мисъл. Ирландският опит в условията, които последвали войните на Уилям и договора от Лимерик, бил тежък. Наследството от религиозна и политическа свобода, макар и първоначално да не било дадено на ирландския народ, в крайна сметка станало реалност за него в една по-просветена епоха, и понякога в американска или френска одежда, понякога одеждата на общото право, преминало в XX век в институциите на независимата ирландска държава.

Политическата революция през XVII век се ограничила в рамките на Англия (и като съпътстваща националното освобождение в Холандия). Навсякъде обаче това бил век на научна революция. Началото било положено през предишния век в областта на астрономията. Последвала една по-обща трансформация на научната мисъл, негласно вдъхновена от странната за средновековния човек идея, че във всяка област на знанието могат да бъдат направени безгранични открития и безгранични подобрения в условията на човешкия живот. Това не хармонирало добре с онези универсални и несъмнени истини, които претендирала да наложи средновековната църква, а отхвърлянето на папския авторитет общо за всички форми на реформираната религия било важно условие за началото на съвременната наука. Свободното задаване на въпроси предполагало отхвърлянето не само на църковния, но и на всеки друг авторитет, дори този на Аристотел, най-уважавания от древните езически философи. Вместо авторитета се приемали доказателствата на изследването и експеримента. Решително влияние в тази посока имала книгата на английския юрист и философ(2) Франсис Бейкън (1561–1626 г.) Novum organum scientiarum (1620) главно поради нейния анализ и акцентиране върху индуктивния метод на разсъждения, при който се използва наблюдението на известен брой индивидуални случаи, за да се открие общият случай (вместо метода на дедукцията, според който се използва едно общо твърдение като правило за конкретните случаи). Векът бил свидетел на революции в астрономията (Галилей), физиологията (Харвей, откривателят на кръвообращението), физиката (Нютон) и математиката (Нютон и Лайбниц създали диференциалното и интегралното смятане приблизително по едно и също време през 70–те години на века, без да познават взаимно работата си). Ентусиазмът, предизвикан от подобен напредък, довел в няколко страни до създаването на научни дружества, независими от университетите; постоянната кореспонденция между техните членове допринесла за още нови открития и изобретения. Условията на всекидневния живот се подобрили. Подобрените медицински знания сложили край на епидемиите, които периодично унищожавали голяма част от европейското население (последната епидемия в Англия била през 1665–1666 г.). Подобрите методи на земеделие допринесли за увеличаването на населението и бързото нарастване на големите градове. Древните проблеми, пише философът Р. Г. Колингуд за научната революция на XVII век, е можело изведнъж

«да бъдат формулирани по нов начин, във форма, която с двойното оръжие на експеримента и математиката позволявала да бъдат решени. Това, което се наричало Природа... вече нямало тайни за човека; само гатанки, които той вече научил да разгадава. Или по-точно, Природата вече не била Сфинкс, който задава гатанки на човека. Човекът бил този, който задавал въпроси сега, а Природата давала отговорите на въпросите, след като той я подлагал на разпит»(3).

Основата на държавата и управлението

Както видяхме, през XVI век произходът на организираното общество обикновено бил търсен в някакъв вид споразумение между неговите членове или, ако използваме краткия израз, който по-късно станал обичаен, в «обществения договор». През XVII век повече от когато и да било особено в Англия теорията за обществения договор играела централна роля в конституционния конфликт; именно този век родил нейните най-видни представители Томас Хобс и Джон Лок. Тази теория се изявява в различни формулировки: понякога тя не предлага нищо повече от описание на това как индивиди, преди несвързани с никакви граждански връзки, се събират, за да основат някакъв вид общество, което по-късно германските теоретици нарекли «договор за обединение». Понякога се добавя като допълнителен елемент още една страна, когато тези индивиди се споразумяват не само да основат общност, но също и да конструират управляващо тяло или да определят управник, с който се разменят по-нататъшни обещания: управникът обещава справедливост и защита на новите поданици, които на свой ред обещават подчинение в замяна и при условие, че те наистина получават тези най-важни ценности на доброто управление. Същите теоретици наричали това «договор за подчинение». В двете форми на обществен договор може да се види един демократичен или ориентиран към народа принцип, чиито корени са очевидно в старата германска традиция, макар че (както стана ясно) той не е напълно непознат на гръко-римския свят.

И в двете форми, макар и повече във формата на «договор за подчинение», теорията за обществения контракт не била в съответствие с някои други древни представи. Наистина тя би могла да бъде поставена в хармония с теорията на Аристотел (и на Тома Аквински), че човешкото същество е склонно по природа към гражданско съществуване, като се каже, че след като човешкият инстинкт е политически, той намира реализация чрез механизма на договора. Тя била обаче в пълно противоречие с теократичния възглед за управлението, който виждал кралете назначени по Божия воля, а техните поданици — задължени по същата воля да им се подчиняват. С други думи според този възглед управлението е от Бога, а не човешко изобретение. Джеймс I, крал на Англия (1603–1625 г.), в своята книга «Истински закон за свободните монархии», писана няколко години по-рано (когато е бил крал само на Шотландия), споменава теорията за договора за подчинение във форма, която изисква всеки определен крал да сключи сделка с полагането на клетва при коронацията си, и макар че признава, че един крал трябва да се държи достойно, отхвърля заключението, че неговото лошо поведение освобождава поданиците му от подчинение:

«Защото, казват те, има взаимно съглашение и обвързващ договор и клетва между краля и народа, от която следва, че ако едната страна на договора се наруши от страна на краля, хората вече не са задължени да спазват своята страна, а са освободени от клетвата си. Защото (казват те) един договор между две страни според всеки закон освобождава едната страна, ако другата го наруши. Що се отнася до този предполагаем договор, направен при коронацията на един крал, макар че аз отричам тогава да се прави такъв договор, особено съдържащ такава дразнеща клауза, каквато те твърдят, че съществува, все пак аз признавам, че един крал при своята коронация или при поемането на своето кралство съзнателно обещава на своя народ да изпълнява достойно и с чест длъжността, дадена му от Бога. Но ако приемем, чe след това той наруши своето обещание към тях, което е непростително, въпросът е кой би трябвало да бъде съдията за това нарушение...».

«... Защото всеки, който и най-малко познава правото, знае, че никой не може да се освободи от един договор само защото мисли, че другата страна го е нарушила; първо трябва да имa безпристрастен съд, иначе самоосвобождаващата се страна прави от себе си съдия на собственото си дело. Положително няма нищо правилно в това «глупавото множество, когато му скимне да се отегчи от подчинението, да отхвърли бремето на управлението, с което Бог го о натоварил, и да съди и наказва този, от когото би трябвало да бъде съдено и наказвано.»(4)

Мисълта на Джеймс за това някой да прави от себе си съдия на собственото си дело (както щели да направят членовете на Камарата на общините през 1649 г., когато дали под съд неговия син Чарлс I) била уместна, макар и да не се стига до корена на идеята за договор за подчинение. Вероятно дори за авторитети с по-малко пряк интерес към божествените права на кралете цялата теория на договора, в случай че се представи като напълно достатъчен корен на правото да се управлява, звучала неприемливо рационалистично, дори нечестиво. Каноните на Англиканската църква, издадени през 1606 г., подчертано отричали, че легитимността на държавата зависи от това дали народът приема един управник:

«Ако някой твърди, че хората първоначално, въобще без добро образование и обноски, сa тичали нагоре-надолу из горите и полята като диви същества, почивайки в пещери и леговища, и не са признавали никакво превъзходство един над друг, докато били научени от опита на необходимостта от управление; и че след това те са избрали някои от тях да управляват другите, давайки им за това сила и власт; и че в резултат на това цялата гражданска власт и юрисдикция първоначално е произтичала от народа и безпорядъчното множество; или че са все още в тях, или произтичат по естествен път от тях в резултат на тяхното съгласие, а не са Божия разпоредба, първоначално идваща от Него и зависеща от него; той много се заблуждава»(5).

Все пак дори и всред най-благочестивите хора договорният модел бил привлекателен. Той послужил на първите английски заселници, които доплавали до Северна Америка с «Мейфлауър» през 1620 г., да установят там една нова общност, свободна от ограниченията, които поставяла властта на Англиканската църква на тяхното богослужение в Англия:

«В името на Бога, амин (гласял Контрактът на Мейфлауър). Ние, чиито имена са писани по-долу, верните поданици на нашия почитан суверенен господар крал Джеймс... тези, които присъстват, тържествено и взаимно пред лицето на Бога и един пред друг се споразумяха и обединиха в политическо и гражданско тяло за нашия по-добър ред и запазване... и по силата на което да подобрят и оформят такива справедливи и общи закони, укази, актове, конституции и служби от време на време, както би се преценило, че е най-необходимо и удобно за общото добро на Колонията, на която ние обещаваме дължимото подчинение и послушание»(6).

На противоположния край на религиозния спектър на Европа след Реформацията — в католическа Испания, през същия период, откриваме договорната теория, изразена повече или по-малко точно, във формата, в която крал Джеймс я е отхвърлял, а именно като конституционна сделка между краля и поданиците. Клетвата, положена пред короната от членовете на Кортесите (парламента) на Арагон, гласи: «ние, които сме толкова добри, колкото и ти, даваме клетва на тебе, който си не по-добър от нас, като владетел и наследник на нашето кралство, при условие, че ти запазиш нашите традиционни конституционни права (fueros) и свободи, и ако ти не го направиш, ние ще сторим същото»(7).

Първите големи теоретици на века, испанският йезуит Франсиско Суарес и холандският протестантски учен и дипломат Хуго Гроций, отразяват със своите собствени варианти договорните формулировки, разпространени през тяхната епоха. Суарес в своята книга De legibus ас Deo legislatore (1612 г.) ясно приписва човешкото управление на съгласието и споразумението на хората. Хората се обединяват в политическо тяло по своя съзнателна воля и общо съгласие; тогава те могат да предадат своята власт на една-единствена личност или дори на друга държава; ако те приемат първоначално един крал, тогава този крал ще предаде своята власт на наследниците си при същите условия, при които той самият я е получил от народа. Не е вярно, че Бог е определил непосредствено кралете; наистина той може по изключение да е постъпил така при поставянето на Саул и Давид, но не като правило; макар че, както е нормално, хората учредяват управляваща власт за себе си, може да се каже, че Бог е пожелал и разрешил това да бъде така(8).

«Тези, които първи са се обединили в държава, са сключили помежду си договор да образуват от самостоятелни части едно постоянно и безсмъртно общество... То е образувано доброволно; затова правото му върху неговите части трябва да се съобрази с тази първична воля...»(9)

Би могло да се каже, че Гроций стига наполовина до позицията на крал Джеймс, като казва, че след като народът е избрал своята форма на управление или управник, той не е свободен да променя намеренията си; той използва аналогията с брака, който става неразтрогваем, макар и в него да е встъпено доброволно чрез договор.

Малко по-младият, но много по-дълголетен съвременник на Гроций, англичанинът Томас Хобс (1588–1679 г.), първи предлага напълно разработена конструкция за предполагаемата договорна основа на държавата и предполагаемите мотиви, които са довели до нея. Според Хобс (писал в епохата на Гражданската война в Англия) първото предписание на закон на природата (в смисъл на най-належащ императивен инстинкт, заложен в човека от природата) е самосъхранението. При първичното състояние на човека индивидът, сам и неподпомаган от никакво сдружение, бил потенциална плячка на всички други, което означавало, че инстинктът за самосъхранение се чувствал като постоянно опасение и животът на този първобитен човек бил според прочутата фраза на Хобс «самотен, беден, отвратителен, скотски и кратък»(10). Винаги във война със своите съседи, човек не можел да се радва нито на сигурност, нито на елементарните удобства на живота и бил лишен от всички предимства на организираната и мирна икономика. Хората в крайна сметка измислили средство за избавление от това непоносимо състояние — както казва Канонът от 1606 г., те били «научени на управление от опита и необходимостта» — а именно общото отказване от тяхната дивашка и опасна независимост в интерес на управлението на един от тях, който сега щял да гарантира сигурността на всички. Формата на обществен договор на Хобс е форма на подчинение и това подчинение било на суверен, чието име (и заглавие на книгата на Хобс) е станало пословично за управник на абсолютистка държава — «Левиатан»(11). Книгата се появила през 1651 г. по време на републиката на Кромуел (някои подозирали, че тя е предназначена да поласкае военната диктатура на Кромуел). Той пише за своите хипотетични първобитни хора:

«Такава обща власт, която да бъде способна да защитава хората от нашествията на чужденци и от вредите, които си причиняват едни на други, и така да им осигури безопасност, за да могат да се прехранват с труда си и с плодовете на земята и да живеят в доволство, може да бъде установена само като цялата им власт и сила бъде съсредоточена в един човек или събрание, което с мнозинството на гласовете си може да свежда всичките им воли до една воля. С други думи такава обща власт може да бъде създадена, ако хората определят един човек или събрание за свой представител; ако всеки се смята за доверител по отношение на всичко, което представителят върши или кара другите да вършат с цел за запазване на общия мир и сигурност и се признава за отговорен за това; ако всеки подчинява своята воля и съждения на волята и съжденията на представителя. Това е нещо повече от съгласие или хармония. То е истинско единство, осъществено в едно лице чрез спогодба, която всеки е сключил с всеки друг по такъв начин, като че всеки е казал на всеки друг: аз упълномощавам тоя човек или това събрание и му предавам правото си да ме управлява при условие, че ти също ще му предадеш правото си и ще одобряваш всичките му действия. Ако това бъде осъществено, множеството от хора, обединени в едно лице, се нарича държава, на латински — civitas. Така се ражда тоя велик Левиатан или, по-точно (ако говорим по-почтително), тоя смъртен бог, на когото ние всички дължим своя мир или защита под властта на безсмъртния Бог. Поради пълномощията, които му е дал всеки отделен човек в държавата, тоя човек или събрание разполага с такава голяма съсредоточена в него сила и власт, че като използува страха, който те вдъхват, тоя човек или това събрание може да насочва волята на всички към мир в страната и към взаимна помощ, когато се явят врагове отвън. В тоя човек или събрание се заключава същността на държавата, която, ако искаме да я определим, е: едно лице, за действията на което голямо множество хора носят отговорност по силата на взаимен сключен между тях договор с цел това лице да използува силата и средствата на всички тях така, както смята за целесъобразно за техния мир и обща защита.

Такъв представител се нарича суверен и за него се казва, че има върховна власт, а всеки друг е негов поданик»(12).

Хобс се позовава формално на Бог като господар на смъртния управник, но в същността си неговата държава е утилитарно изобретение на човека, който съзнателно създава за себе си структура, осигуряваща му защита. «От тази политическа и правна теория — пише Фрийдман — възниква съвременният човек, самостоятелен, индивидуалистичен, материалистичен, нерелигиозен, преследващ организирана власт.»(13) Договорът за подчинение на Хобс е анормален, защото избраният управник сам не е страна в него и поради това неговите поданици нямат никакви права да му налагат това, което произтича от договора между тях: макар че би могло да се каже, че той е обвързан с него като свободно плаващо задължение да осигурява защита, което е целта на неговото избиране; и макар че също така не е нелогично да се настоява, че управникът би трябвало да действа в рамките и според закона — една норма, препоръчвана в Средните векове, както вече видяхме, дори от «десцендентната» теория за управлението. Като цяло «Левиатан» на Хобс дава един приемлив модел на абсолютното управление, за който са дали твърде много примери по-късните епохи чак до наше време: диктатури, за които според съвременните западни понятия за минимума граждански права на индивида не може да се каже нищо, освен че те са осигурили някакъв мир, някаква сигурност, макар и техните методи да са били полицейски произвол и затворнически лагери.

Картината на Хобс за държавата, основана главно на доминираната от страх човешка природа, намерила поддръжници на континента, главно в германските университети, възстановяващи се след Трийсетгодишната война. Една много близка система се предлага от холандския философ от еврейска фамилия с иберийски произход Барух Спиноза (1632–1677 г.), който в същата степен виждал легитимността на държавата, основана на гола власт, предадена на управника по споразумение с неговите поданици поради същите причини, които постулира Хобс; макар че той също твърдял, че държавната власт трябва да се упражнява разумно, т. е. в съответствие с човешката природа, не като морален принцип, а от благоразумие.

Системата на Хобс срещнала и съпротива. Наистина, както пише Дж. У. Гоф, главното въздействие на неговото учение и това на Спиноза върху техните съвременници било да ги настрои критично(14), тъй като то не вземало под внимание моралната страна на човека и обществото, която заемала централно място във всички разглеждания на държавата и правото през Средните векове. Неговият сънародник граф Шафтсбъри посочил през 1698 г., че в картината на инстинктите, управляващи човека, Хобс «забравя да спомене Нежност, Приятелство, Общителност, Нужда от другарство и общуване, Естествена привързаност или каквото и да е от този вид»(15). Много по-влиятелен бил Самуел Пуфендорф (1632–1694 г.), професор по право в Хайделберг, а по-късно в Лунд в Швеция, най-авторитетният германски юрист на своето време. Отхвърляйки идеята, че първоначалната нагласа на човека е дивашка и че човекът е бил в състояние на война с всичките си съседи, Пуфендорф вижда хората в периода преди реформирането на политическото общество като притежаващи (до голяма степен така, както казва Аристотел) естествена склонност да се сдружават и разбиращи, че законът на природата им забранява да се нараняват едни други. Само това не обяснява появата на държавата като нещо различно от по-малките (като например племенни) групи, без обхвата от функции, които трябва да притежава дори и най-простата форма на държава; но разбирането на ползата от такава организация като държавата принудило хората да я установят, макар и само — и това е единственият пункт, по който възгледите на Пуфендорф се приближават значително до тези на Хобс — за да бъдат ограничени такива хора, които не се подчиняват на природния закон да не вредят на другите. Формата на това учреждение включва подчиняване на един управник; но за разлика от модела на Хобс това договорно създаване на държавата изисквало не само хората да обещаят подчинение, но също и техният управник да обещае защита. Поради това то е договор за подчинение в точния смисъл(16).

Най-влиятелният застъпник на теорията за обществения договор, създадена през XVII век, и с най-голямо значение за историята на XVIII век бил друг англичанин, Джон Лок (1632–1704 г.), чиито гледна точка и изводи се различавали още по-силно от тези на Хобс, отколкото възгледите на Пуфендорф, и изиграли изключително важна роля в развитието на западните идеи за човешките права и задължението на държавата да ги уважава. Основна грижа на Лок била изграждането на правна философия в подкрепа на Английската революция от 1688 г., която сложила край на династията на Стюартите с нейните претенции за божествени права и нейното отричане на една по-широка основа на властта и допринесла за едно ново споразумение за наследяване на трона в нарушение на установения за това закон. Това споразумение било предшествано от решение на Камарата на общините (28 януари 1689 г.), формулирано в чисто договорна форма: «Тъй като крал Джеймс», гласяло то,

«... е нарушил конституцията на кралството, престъпвайки първоначалния договор между крал и народ; и тъй като е нарушил фундаменталните закони, следвайки съветите на йезуитите и други злонамерени личности; и тъй като се е оттеглил от това кралство; е абдикирал от управлението; и... поради това тронът е свободен».

Нямало нищо оригинално в този език освен неговия контекст. Въпреки скептицизма на торите, които, вярвайки в предаването на короната от незапомнени времена според божественото право, отхвърляли изкуствената постановка за договор, концепцията за първоначална сделка между управника и управляваните, сега те постигнали един квазиконституционен статут. Образец на такъв тори бил сър Робърт Филмър, роялист, който по времето на Чарлс I написал трактата Patriarcha. Правото на краля на абсолютна власт според този трактат произхождало в основата си от наследственото управление на фамилията, която според автора била божествена институция. Този труд, публикуван за първи път през 1679 г., много години след смъртта на Филмър, послужил за прицел на Лок, който го унищожил със сарказъм в първия от «Два трактата за управлението» (1690 г.), като увод към втория. В него предлагал описание на държавата и управлението, което модифицирало идеята за договор, присаждайки към нея елемента на доверие в интерес на управляваните. Това поставило Лок в положението на истински интелектуален глас на революцията.

Първоначалният човек на Лок в природното си състояние напомнял повече този на Пуфендорф, отколкото на Хобсовия. Живеейки в подчинение на закона на природата, който бил достъпен за него чрез разума му, той бил задължен да не посяга на живота, свободата или собствеността на другите и от своя страна можел в предгражданското общество да си отмъщава за всяко накърняване на своите права в тези области:

«Но тъй като не може да съществува никакво политическо общество, което не притежава в себе си властта да съхранява собствеността и поради тази цел да наказва престъпленията на всички свои членове, то политическо общество може да има там и само там, където всеки един от членовете се е отказал от тази естествена власт, оставяйки я в ръцете на общността във всички случаи, при които той не е възпрепятстван да се обърне за защита към установения от общността закон... Тези, които са обединени в едно цяло и имат общ установен закон и съдилища, към които могат да се обърнат и които имат авторитета да разрешават споровете между тях и да наказват нарушителите, се намират в гражданско общество едни спрямо други»(17).

Членовете на това гражданско общество сега трябва да изберат управление за себе си, управник или управници. Вършейки това, както е при всяко друго действие, общността действа според волята на мнозинството, които имат право да «изключват другите», т. е. малцинството:

«Когато някакъв брой хора са създали чрез съгласието на всеки от тях общност, те са направили тази общност едно тяло, с власт да действа като едно тяло, което се осъществява единствено чрез волята и решението на мнозинството. Това, което задвижва всяка общност... трябва да се движи в една посока, необходимо е тялото да се движи натам, накъдето го носи по-голямата сила, която е съгласието на мнозинството»(18).

Правителството на общността, веднъж учредено, има само една функция и тя е защита на собствеността на членовете(19). В този контекст Лок не използва думата «собственост» в тесен смисъл на външни притежания. Както той обяснява няколко пъти, с нея обхваща всички легитимни интереси на поданика; «под собственост — казва той — тук и на други места трябва да се разбира собствеността, която хората притежават в своите личности, както и материални блага»(20), или, както я нарича на други места, «техния живот, свободи и имоти»(21). Тази единствена функция на управлението да защитава собствеността на поданиците в този смисъл се предава на управник или управници — тук е съществената част на доктрината на Лок; не абсолютно и неотменимо, а под формата на попечителство над общественото благо. От многото места във втория «Трактат», в които се говори за характера на управлението, основано на общественото доверие, ще бъде достатъчно да се цитира едно:

«Политическата власт е тази власт, която всеки човек е притежавал в естественото състояние и която е предал в ръцете на обществото, а по този начин и в ръцете на управниците, които обществото е издигнало за себе си с изразено или мълчаливо доверие, че тя ще се използва за благото на неговите членове и за съхраняването на тяхната собственост»(22).

От това основно приемане на управлението като вид доверие възникват няколко извода. Първо, въобще не се поставя въпросът за допускане на произволна власт в управлението:

«Макар че законодателната власт, независимо дали е поверена на един или повече хора, дали е в действие постоянно или през определени интервали, е върховната власт във всяка държава, то въпреки това: първо, тя не е, нито може да бъде абсолютно произволна по отношение на живота и богатствата на хората. След като не е нищо повече от обединената власт на всеки член от обществото, отдадена на онова лице или събрание, което е законодател, то тя не би могла да надвишава властта, която тези хора са притежавали в естествено състояние, преди да влязат в обществото и която са отдали на общността. Никой не може да прехвърли на другите повече власт, отколкото сам притежава, и никой няма абсолютна произволна власт над себе си или над другиго, за да отнема живота си или пък да лишава от живот и собственост друг човек. Човек ... понеже в естествено състояние не притежава произволна власт над живота, свободата и имуществото на другите, а притежава само толкова власт, колкото законът на природата му е дал, за да съхрани себе си и останалата част от човечеството, то в това се състои всичко, което той дава или може да предаде на държавата, а чрез това и на законодателната власт, така че законодателната власт не може да го превишава. В своите крайни предели тази власт е ограничена от публичното благо»(23).

По този начин принципът nemo dat quod non habet ce прилага широко, за да ограничи властта на всяко управление, което «няма никаква друга цел освен запазването и поради това никога не може да има право да унищожава, поробва или преднамерено да предизвиква обедняване на поданиците»(24).

Второ, ако едно управление на практика надхвърля легитимните граници на своята власт, то може да бъде отхвърлено поради нарушаване на доверието и заместено с друго от народа, който първоначално го е учредил:

«След като законодателната власт е основана върху доверие в името на изпълнението на определени цели, в народа остава върховната власт да отстрани или промени законодателната, когато той прецени, че законодателният акт противоречи на целта, за която е оказано доверие. Защото когато всяка власт, дадена с доверие за постигане на определена цел и ограничена от тази цел, открито пренебрегва или противостои на тази цел, тогава доверието трябва да бъде снето и властта да се прехвърли в ръцете на тези, които са я дали, и те наново да я дадат там, където смятат, че е най-добре за тяхната безопасност и сигурност»(25).

Други изводи, свързани с господството на правото и облагането с данъци като средство за ограничаване на собствеността, ще бъдат споменати по-долу.

Цялата теория за обществения договор създава проблеми, например трудността да се обвържат наследниците на страните в договора със задължения, които те никога не са приемали, или липсата на исторически доказателства за първоначалния договор; и те не могат да бъдат решени, без да се прибегне към нови изкуствени конструкции. Но те не отнемат на тази теория, във всеки случай във формата, дадена й от Лок, една силно осветляваща сила — да представя, макар и само като някаква алегория, нещо, съответстващо на инстинкта за подредено общество: елемента на взаимна въздържаност или споделено примирение с необходимостта да се уважава солидарността, от която всички извличат полза. Още повече, конструкцията на Лок, макар и не по-малко изкуствена от другите, предлагала в една политическа полезна форма идеала за управление за общото добро на управляваните. Този идеал, както стана ясно, бил познат още от Ранното средновековие, но веднъж обединен, така както направил с доктрината за управлението като доверие, чието нарушение би предизвикало лишаване от правото на по-нататъшно управление, Лок разчистил почвата за бъдещо демократично развитие.

«Два трактата...» на Лок първоначално били публикувани анонимно. Те предизвикали огромен интерес и били споменати от ирландския протестантски автор Уилям Молино в неговата книга «Факти за обвързването на Ирландия от издадени актове на парламента в Англия» (1698 г.) Той бил приятел и почитател на Лок и в този трактат споменал недискретно името му като автор на «Трактатите». Алюзиите на Молино за обществения договор не са свързани с конструкцията на Лок, но той енергично издигал принципа на управление със съгласието на управляваните и в техен интерес: «Върху (естественото равенство на хората) се основава това право, за което претендират всички хора да бъдат освободени от всякакво подчинение на позитивните закони, дотогава, докато по свое собствено съгласие се откажат от свободата си, като влязат в граждански общества заради общата полза на своите членове»; и той цитира Лок в подкрепа на казаното(26). Молино не бил нито революционер, нито сепаратист, но самото му умерено настояване за ирландска законодателна автономия представлявало голямо нарушение(27); ясен бил експлозивният потенциал на доктрините, които то отразявало. Вече в началото на следващия век в американските колонии Лок бил «след Библията основният авторитет, на който се облягали проповедниците, за да подкрепят своите политически учения»(28); а влиянието му във Франция през десетилетията преди революцията било не по-малко.

Основа на валидността на правото

Заключителният пасаж на току-що споменатата книга на Молино съдържа една интересна сравнителна картина на конституционния образ на Европа през време на разцвета на епохата на Луи XIV. Без да има каквато и да е справедливост в лишаването на кралство Ирландия от правото на собствена законодателна дейност,

«правата на парламента трябва да се запазят свещени и ненарушими, където и да са създадени. Този вид управление, някога толкова разпространено из цяла Европа, сега е почти изчезнало всред нациите. Владенията на нашия крал са единствените поддръжници на тази благородна готска конституция, освен малките остатъци, каквито може да се намерят в Полша»(29).

«Готската конституция» е, разбира се, «асцендентната» германска система, толкова често споменавана в предишните раздели, която, както се приема, е била донесена на територията на бившата Римска империя от настъпващите варвари през Ранното средновековие. Тя се сочи като зародиш на европейските парламентарни институции и на идеята, че всяко право изисква съгласието на тези, които ще му бъдат подчинени. Изказването на Молино, че този свят на «готска» свобода е в упадък навсякъде в Европа освен в земите под английско управление, отразява най-важния факт за века, в чийто край, пише той, управляващият принцип бил абсолютизмът — доктрина, която се простирала от Жан Боден назад до Улпиан. Ранната и скромна революция на Англия била вече отминала, а нейното готско наследство било поставено в много приемлива теоретична форма от Лок. При това Англия била изключение. Във Франция старият средновековен парламент Estates General се събрал през 1614 г. при Луи XIII. Следващото му събиране било едва през 1789 г. и то само за да обяви революцията. Напротив, в Англия една от главните линии на развитие през XVII век била утвърждаването на парламентарните права за сметка на кралските, като основните писмени паметници за теорията, свързваща действащото право със съгласието на народа, са английски.

Всред изобилната полемична литература по този въпрос в епохата на Гражданската война изпъква позицията на левелерите, крайното демократично крило на пуританите: така нареченият Народен договор (октомври 1647 г.), предложен от тях като схема за бъдещото управление на Англия, гласял: «Че властта на (избраните) представители на тази нация стои по-ниско само от властта на тези, които са ги избрали, и се разпростира, без да е необходимо съгласието или единомислието на друго лице или лица, до създаването, промяната и отмяната на закони...»(30). В дебатите по това време всред парламентаристите идеята на левелерите за всеобщо избирателно право била оспорвана от Хенри Айртън (зет на Кромуел), който твърдял, че то трябва да бъде ограничено до хора, притежаващи поземлена собственост; но по отношение на общия принцип за народно, а не деспотично законодателство, Айртън бил категоричен:

«Аз [ще] ви кажа за какво се е борил войникът на кралството. Първо, опасностите, на които се изложихме, бяха, за да бъде волята на този човек закон. Хората на това кралство трябва да имат поне това право да бъдат представени от тези, които мислят за интересите на кралството. Някои хора се биха в тази война, защото бяха непосредствено засегнати и ангажирани в нея. Други хора, които нямаха никакъв интерес освен това да използват предимствата на законите, създадени от представителите (т. е. издадени от Камарата на общините), все пак се биха (за да) имат (тези) предимства»(31).

А Камарата на общините обявила през месеца, в който се състояли съдебният процес и екзекуцията на краля,

«че народът е с Божията воля източникът на всяка справедлива власт: ... представителите на общините на Англия, събрани в парламента, бидейки избрани от и представяйки народа, притежават върховната власт в тази нация;... и което и да се обяви за закон от представителите на общините в парламента, има сила на закон; и всички хора на тази нация са обвързани от него, макар и да не е дадено съгласието и одобрението на краля и Камарата на лордовете»(32).

Конституционната основа на короната и на Камарата на лордовете, на която било посегнато по този начин, била отвоювана обратно с Реставрацията през 1660 г. Но кралят не могъл да възстанови областта, в която вече бил утвърден древният принцип за приемане на законите със съгласието на народа, изразен чрез представително тяло. Дори когато кралят католик Джеймс II се възползвал от правото да не прилага закона, което се смятало за законна прерогатива, това изиграло роля за неговото детрониране през 1688 г.

Две години след това събитие се появили «Два трактата за управлението» на Лок. Във втория трактат Лок изразява наред с другите принципи, застъпени от революцията, становището, че условие за валидността на закона е народното съгласие. Законодателството не може да бъде абсолютно или произволно, както ще се види; а в своята сфера то е «върховната власт на общността и е непроменимо в ръцете, в които веднъж вече тя го е поставила».

«Нито пък е възможно някакъв указ, независимо от кого и в каква форма е замислен и независимо каква власт го подкрепя, да притежава силата и задължителността на закон, ако той не е получил своята санкция от тази законодателна власт, която обществото е избрало и назначило. Без подобна санкция законът не би притежавал онова, което е абсолютно необходимо, за да бъде закон — съгласието на обществото, над което никой няма власт да прави закони освен чрез съгласието на неговите членове и чрез авторитета, получен от тях.»(33)

Нищо друго в Европа през този период не може да бъде сравнено с тази английска еволюция на дела и доктрини. И все пак тук-там жаравата на древната Готска конституция все още тлеела; например в Испания, където Филип II бил задължен да уважава традиционните права и привилегии(34). Е. Н. Уилямс цитира един памфлетист от 1622 г., който пише:

«... в Каталония върховната власт и юрисдикция над провинцията принадлежи не само на Негово Величество, а на Негово Величество и на трите съсловия на провинцията, които заедно притежават върховната и абсолютната власт да правят и отменят закони и да променят механизма на организация и управление на провинцията... Тези закони, които ние имаме в Каталония, са закони, договорени между краля и страната, и принцът не може вече да се отклонява от тях повече, отколкото би имал право да се отклони от един договор»(35).

Естествено право

Наред с въпроса за източника на валидността на правото по-фундаменталният проблем за връзката на правото с една по-висша или трансцендентна норма, тази на «естественото право», продължил да ангажира интереса на теоретиците на правото и политиката през този период. Още през предишния век, както стана ясно, под влияние на протестантската Реформация обсъждането на «естественото право» започнало да се освобождава от етикета на схоластичната теология и асоциациите с нея и вместо това да използва езика на «разума». През този век един вид секуларизация на естественото право послужила за основа, върху която правната теория отбелязала значителен напредък. Лок предложил като парафраза на закона на природата «разума, който е този закон»(36); той не приписвал невалидност на човешкото право, ако е в конфликт с него. Но в началото на века, по време на управлението на Джеймс I, председателят на Върховния съд Коук го прави, когато в «Делото Бонам» (1610 г.)(37) твърди, че английските съдилища имат древна юрисдикция, според която да третират като невалидни дори актове на парламента, които са срещу естествената справедливост:

«И според нашите книги в много случаи обичайното право трябва да контролира актовете на парламента и в някои случаи да ги преценява като напълно невалидни: защото когато един акт на парламента е срещу обичайното право и разума или е несъвместим с него, или не е възможно да се изпълнява, обичайното право трябва да го контролира и да отсъди такъв акт като невалиден».

Това становище (което попаднало на плодотворна почва в младите американски колонии, където дало плодове два века по-късно) било цитирано по времето на Коук от председателя на Върховния съд Хобарт в Дей срещу Савадж(38); и макар че сега се приема, че авторитетите, които цитира Коук, не поддържат неговото предложение, изглежда, че както той, така и Хобарт допускат на теория, че един писан закон, несъвместим с естествената справедливост, би могъл да се пренебрегне(39). В края на века Молино в Ирландия посочва Хобарт като авторитет, който твърди, че един законодателен акт срещу естествената справедливост и разума е невалиден(40), а през 1701 г. председателят на Върховния съд Холт нарича «много разумно и вярно» изказването, че никакъв писан закон не може да направи човек съдия по собственото му дело(41) — контекста, в който говорел Хобарт.

През XVII век обаче се появяват и първите фактически отричания на съществуването на по-висшия ред на естественото право. Франсис Бейкън е застъпник на закона на природата; но като цяло той отхвърля средновековните постановки, примесени с теология, които измествали емпиричното научно изследване и експеримента. В своя незавършен труд «Нова Атлантида» той представя правото като продукт на прости съображения за практическа полза, а не отражение на някакъв по-висш ред или нещо, което би трябвало да е в съответствие с него. «Така възниква правният позитивизъм — пише Фердрос, — който разглежда правото само като техника за реализиране на каквито и да е цели, пожелани от хората, с други думи като средство за организиране на политическата власт.»(42)

В системата на Хобс също няма и следа от по-висше право; «естественото право» в неговия «Левиатан» не е трансцендентна етическа норма; то е просто една система от максими, продиктувани от благоразумие и подсказани от наблюдението на животинското положение на човека в първоначалното природно състояние, предполагано от Хобс, и от желанието то да се подобри:

«И в резултат това е едно предписание или общо правило на Разума, че всеки човек трябва да се стреми към Мир, доколкото има надежда да го постигне; а когато не може да го постигне, може да търси помощта и преимуществата на Войната. Първата част на това Правило съдържа първия Основен Закон на Природата, който е в това, да се търси Мир и той да се поддържа. Вторият, сумата от Правото на Природата, е с всички средства, с които можем да се защитаваме.

От този Основен Закон на Природата, според който на хората се заповядва да се стремят към Мир, произтича този втори Закон; че човек трябва да желае Мир, доколкото и другите го желаят, и за собствената си защита той трябва да приеме за необходимо и да се откаже от [своето предполагаемо примитивно право при дивото природно състояние]; и да бъде доволен от толкова свобода спрямо другите хора, колкото би позволил на другите спрямо себе си»(43).

Спиноза отхвърля естественото право в древния смисъл дори по-радикално; той твърди, че:

«Всяко естествено същество има само дотолкова право от природата, доколкото има възможността да съществува и функционира... Под закона на природата аз разбирам законите или правилата на природата, според които възникват всички неща, тоест това, което е естествено възможно... Нищо не е абсолютно забранено от закона на природата, освен ако не е физически невъзможно»(44).

«Отричайки [по този начин] реалността на естественото право и непризнавайки друго задължение, освен наложеното от силата — пише Дж. У. Гоф, — [Хобс и Спиноза] са скъсали изцяло със средновековните и постренесансови представи.»(45)

Съществувало обаче и средно положение между томистичната концепция за божественото естествено право, все още живо (макар и маскирано) дори в протестантска Англия, и основаните върху разсъдъка системи на Бейкън и Хобс. Това средно положение, както видяхме, било загатнато предварително от няколко католически автори от Късното средновековие, но за първи път било обстойно разработено в система от холандския протестант Хуго де Гроот или Гроций (583–1645 г.), сочен като основател на съвременното международно право.

Гроций бил младежът-чудо на Холандския национален университет в Лайден (основан през 1575 г., по време на борбата срещу Испания, за да осигури елит от хуманисти за обединените провинции). Ангажирането му в политиката на губещата страна в един опасен конфликт го принудило да прекара голяма част от своя живот в изгнание; прочутия си труд De iure belli et pacis («За правото на войната и мира»), публикуван през 1625 г., той написал, докато живеел в Париж като дипломат на краля на Швеция. Този труд бил отчасти вдъхновен от стремежа му да намери правила, които биха могли да намалят ужасите на войната, далеч по-големи (отбелязва той) в Трийсетгодишната война в Германия тогава, отколкото дори в холандското въстание; макар че неговата система имала предвид също правото от мирно време. Много по-ранни автори, особено испанските юристи, споменати в предишния раздел, имали идеята за право, обвързващо нациите в общ правен ред. Трудът на Гроций бил първият, който поставил въпроса върху добре организирана и научна основа.

Специфично международният аспект на неговия труд ще бъде очертан по-долу. В настоящия контекст е достатъчно да се отбележи, че център и основа на труда е доктрината, сама по себе си неоригинална, за естественото право, което би било валидно дори и ако Бог не съществуваше, или ако самият Той не се интересуваше от човешките дела. Гроций, макар и протестант, не бил фанатик и желаел излекуването на раните, които били разделили християнството. В същото време този характерен завой, хипотетичното разделяне на естественото право от божественото същество (макар че той самият отричал вярата в такова разделяне и фактически приписвал естественото право на Бога като негов автор) било предназначено да препоръча неговата конструкция на един протестантски свят, отнасящ се с недоверие към всякакви доктрини, носещи полъха на средновековния католически свят на св. Тома.

Изходната точка на Гроций при разработването на това естествено право в система от използваеми принципи за взаимоотношенията на държавите (и доколкото били приложими, и на индивидите) било допускането — по-късно възприето от Пуфендорф, както видяхме, че човекът е по природа общителен:

«Измежду качествата, присъщи на човека, е стремежът му към общуване, сиреч общителност, но не от какъвто и да е вид, а стремеж към спокойно и ръководено от разума общуване със себеподобните... Ето защо твърдението, че всяко животно по природа се стреми само към своята полза, не може да бъде прието като всеобщо правило»(46).

«Поддържането на (правилата на) общежитието... което е присъщо на човешкия разум, е източник на правото в собствения смисъл. Към него се отнасят както въздържанието от чуждо имущество, така и връщането на получена чужда вещ и възстановяването на извлечена от нея полза, задължението да се изпълняват обещания, възстановяването на загуби по наша вина, а също въздаването на наказания според заслуженото.»(47)

Макар че и това право произтича от вътрешно присъщите на човека начала — и поради това му се дължи подчинение, каквото и човек да мисли за това как то е стигнало там, — то е все пак (казва той, изразявайки своята собствена увереност) с пълно основание приписвано на Бога, защото му било угодно тези начала да ни бъдат присъщи(48). И така, обобщавайки своята позиция, макар и отново без предубеждение срещу хипотезата, че Бог би могъл да не съществува, той пише, че:

«Естественото право е предписание на здравия разум, което признава едно или друго действие или за морално позорно, или за морално необходимо, в зависимост от неговото съответствие или противоречие на самата разумна природа; а следователно такова действие или е забранено, или е предписано от самия Бог, твореца на природата»(49).

Въпреки това повторно заявяване на собствените му християнски вярвания, неговата хипотеза, както и да се квалифицира, изиграла решителна роля за откъсването на доктрината за естественото право — схванато в етически смисъл, а не като производно на благоразумното желание да се излекува едно диво състояние на природата — от теологията. Известната формула на Гроций etsi daremus («дори и ако трябваше да приемем» несъществуването на Бог) била използвана по късно през този век в есета, които си поставяли целта да усъвършенстват това, което, както се приема, започнало от него, а именно едно напълно светско естествено право.

Измежду тези автори от края на XVII век Пуфендорф може да послужи като типичен пример. За него естественото право било свободно от всяка връзка с божественото откровение и било единствено продукт на разума. Моралните предписания, които следвали от прилагането на разума, имали свое собствено вътрешно обвързващо качество. Такъв особен принцип, подобен на този, който по-късно изложил Имануел Кант, бил: «Нека никой да не постъпва спрямо друг по такъв начин, че последният да може справедливо да се оплаче, че неговото равенство на правата е било нарушено»(50). По-точни правила, породени от разума и следователно от природата, били: да не се вреди на другите, а когато е нанесена вреда, да бъде направено обезщетение; да се третират другите като имащи естествено равни права поради достойнството на всички хора; да се помага на другите, доколкото е във възможностите на човека; да се изпълняват приетите задължения(51).

Естествени права

Най-значителният принос на XVII век към юриспруденцията, наред с поставянето на правото на народите на научна основа и дефинитивния израз на обществения договор като обвързващ управника и управляваните в една структура, съдържаща условие за доверие, била концепцията — до известна степен свързана с доктрината на ограниченото управление — за естествените права на индивида. Докато средновековният католически свят познавал теория на естественото право, в която главното ударение било поставено върху задълженията на човека към неговия суверен и към себеподобните му (и дори светското естествено право на Пуфендорф, както се изясни, все още се изразява във формата на обществени задължения), индивидуалистичната атмосфера на Европа след протестантската Реформация, една атмосфера, която се развивала още от времето на Окам, дала нова насока на доктрината на естественото право, като я разширила, за да обхване също и правата на човека по отношение на неговия суверен и на всеки друг. Р. X. Тоний в неговата прочута «Религията и възникването на капитализма» сочи, че социалната теория отхвърля «цялата концепция на обективна норма на икономическа справедливост» за сметка на издигането на субективните права, особено в областта на собствеността. «Законът на природата бил извикан от средновековните автори — пише той — като морално ограничение на икономическия личен интерес. Но [в седемнайсети век]... «природата» започнала да включва не божествена повеля, а човешки апетити и естествените права били използвани от индивидуализма на епохата като съображение за това, че на собствения интерес трябва да бъде дадена свобода на действие.»(52) Вярно е, че още през XVI век юристите на католическа Испания твърдели, че естествените права дори на диваците не трябва да бъдат нарушавани и ограбвани, но това било нещо друго: протест срещу жестоката експлоатация и поради това съгласно средновековната традиция (по думите на Тоний) законът на природата се използвал като морално ограничение. По-новата тенденция на развитие била такава, че комбинираното влияние на номинализма и Реформацията, доколкото и двете наблягали на изключителната важност на индивида, довело до преместване на ударението от естественото право към естествените права.

Първата стъпка в тази насока наистина била направена преди Реформацията от един от нейните предвестници Уилям от Окам (ако Вилей е прав, като му приписва най-ранната употреба на думата «право» в субективен смисъл; Ричард Тък смята, че тази употреба се среща още по-рано, както видяхме, в папската була Quia vir improbus от 1329 г.) Този, който наистина въвежда естествените права като начин на мислене, е Гроций. В труда си върху правото на собствената му страна, написан на нейния език — Inleidinghe tot de Hollandsche Rechtsgheleerdtheydt (1619–1620 г.) — той предлага по думите на Тък «първата реконструкция на една реална правна система в смисъл повече на права, отколкото на закони». Вследствие на това тя е «истинският предшественик на всички съвременни кодекси, които се градят върху различни видове права»(53). От тази позиция Гроций можел да се придвижи в такава посока в своя голям труд Dе iure belli et pacis (1625 г.), че да разглежда закона на природата по същество като указание да се запази мирът чрез респект към правата на другите; и така «правата» узурпирали цялата теория за естественото право»(54).

Гроций приписва на природата правото на самозащита(55). Също трябва да се приеме и едно естествено право да се наказват нарушителите, иначе то не би могло да се използва от държавата в резултат на престъпване от отделни лица(56). Частната собственост на материални блага Гроций разглежда по специален начин (както ще видим по-късно), но в своя ранен труд Dе iure praedae той приписва и това на естественото право(57). Действия, които човешкият живот изисква, каквито са търсенето на партньор за брак или покупка на неща от първа необходимост на справедлива цена, са предмет на естествените права(58). Такива са и правата на родителите по отношение на техните деца(59), и правото на мнозинството във всяко сдружение да налага волята си над тази на малцинството(60). Законът на природата е също източник на валидност на различните начини на придобиване(61) и лежи в основата на правата, произтичащи от обещания и договори(62). Правото на гроб, т. е. на погребване на своите мъртви, също съществува по природа(63).

Лок, макар и изразител на естествените права в Англия, не прави формален каталог по начина на Гроций. Но неговият език по необходимост предполага разработването на ценности, които да се противопоставят на кралската прерогатива. Правата на англичаните прозират в неговия разтвор за проявяване (така да се каже) като затъмнени полета, обхващащи и ограничаващи правата на короната. Лок, както ще се види, се концентрирал главно върху правото на собственост; но пътят към другите права, по-лесно определяни днес като лични или политически, минавал през неговата разширена употреба на думата «собственост», която включвала «живота, свободите и имуществото» на хората.

Теорията на собствеността

През XVII век се проявил, може би като реакция на теологията на Реформацията, силен интерес към правото на собственост както на теория, така и в практически контекст. През 1604 г. един комитет на Камарата на общините обявил по време, когато даряваните от короната монополни права били широко осъждана несправедливост, че

«всички свободни поданици са родени с право да наследяват; както своята земя, така също и свободното упражняване на производство в тези занаяти, на които са се посветили и от които живеят. Тъй като търговията е най-главният и най-богатият от всички други занаяти и с по-голям обхват и важност от всички останали, срещу естественото право и свобода на поданиците на Англия е тя да се ограничава в ръцете на малко хора»(64).

През 1609 г. Гроций, писал за правото на плячка (по повод на пленяването на португалски кораб от холандците в Югоизточна Азия), разглеждал принципа на придобиване чрез завладяване като право, чието упражняване «имитира природата». Това, което единствено е необходимо, за да направи някой собственик на нещо, което няма собственик, е да се осъществи някакъв открит акт на присвояване като например завземане на това нещо, създаване на нещо друго от него или поставяне на ограда около него(65). Макар че по-късно в De iure belli et pacis той променя донякъде позициите си, сега той приемал, че макар едностранното присвояване да е упражняване на едно право, необходимо е допълнително споразумение между хората, за да се ратифицира този инстинкт:

«[След Потопа] всичко... било неразделно общо, образувало общо достояние на цялото човечество. Отсега нататък всеки човек можел да придобие за свое ползуване всичко, което пожелае, и да потребява всичко, което го ползва. Това общо право върху ползването отначало заменяло частната собственост, тъй като никой не можел да отнеме нещо от друг, който вече е придобил нещо по този начин, без да наруши правата му... Трябва да предположим, че по общо съгласие всеки е станал собственик на това, което е успял да завладее»(66).

Със или без договорния елемент обяснението на Гроций води в крайна сметка началото си от римската доктрина за occupatio, начин на придобиване, който Гай определя(67) като даден според естественото право (naturali ratione). Във връзка с предполагаемото споразумение трябва да се отбележи схващането на Гроций, че в условия на произшествие или неотложна необходимост всяко такова споразумение се отменя негласно и природното състояние се възстановява, за да се позволи на хората да използват (а може би и да разрушат) собствеността на други(68).

В средата на века, по време на «дебатите Пътни» на парламентарната армия през 1647 г., естественото право на договаряне и наследяване, наистина стоящо в центъра на естествените права на собственост, било многократно подчертавано от Айртън. Той се противопоставял на претенциите на левелерите за общо избирателно право, необвързано с квалификация за собственост, «защото аз бих хвърлил поглед върху собствеността... Нека всеки човек сам прецени, че не трябва да се върви по пътя на отнемане на цялата собственост. Защото това е случаят на най-фундаменталната част на конституцията на кралството, защото ако я отречете, с това отнемате всичко»(69). Той говори за произхода на собствеността като Гроций (може би го е чел):

«Ако прибегнете само до закона на природата, вие нямате никакви права над тази земя или над каквото и да е друго повече от мене. Аз имам точно толкова право да взема каквото и да е за своите нужди... колкото и вие. Но (основата на всяко право между хората е, че) ние сме в договор, ние сме в споразумение и споразумението е, че това, което човек има като земя, получена по традиция от неговите деди, която според закона се пада на него... ще бъде негова собственост, която да използва и с която да разполага...»(70).

Гроций изисквал открит акт на присвояване. Но Лок се придвижил една стъпка напред. Не договорът е основа на придобиването, а аксиомата, че трудът на някого е безспорно негов собствен. Това, с което «някой е смесил труда си», като го е завладял или го е взел, е неговата законна собственост. Наистина именно за да се осигурят правата над такава първоначална собственост, се институира гражданското общество:

«Макар и земята, и всички нисши твари да са общи за всички люде, все пак всеки човек притежава собственост, включваща собствената му личност; над нея има право само той и никой друг. Може да кажем, че трудът на неговото тяло и работата на ръцете му са буквално негови. Следователно каквото и да вземе, човек извлича от състоянието, в което природата го е създала и запазила, смесва го със своя труд и го съединява с нещо свое, като по този начин го превръща в своя собственост. Понеже трудът безспорно е собственост на трудещия се, никой друг освен него няма право върху вещта, към която е присъединен труд поне в случаите, когато достатъчно количество от тези вещи и със същото качество остават общо владение на другите хора»(71).

Тази теория на собствеността, основана върху труда, се смята за най-влиятелния принос на Лок към юриспруденцията(72). Положително за разрастващата се класа на търговците и индустриалците в годините след 1700 г. тя представлявала една много приемлива постановка за естествените права; докато всред първите американски колонисти, смесващи своя труд с новоусвоената земя на един нов континент, тя дошла точно на мястото си. Това било особено вярно по отношение на един важен извод от теорията, а именно, че човек има абсолютното право над плодовете на труда си, така че никой няма правото да намалява неговите притежания, като ги облага с данъци, освен ако човекът се е съгласил това да бъде направено:

«Върховната власт не може да лишава който и да било човек от каквато и да било част от неговата собственост, без той да е дал съгласието си. Понеже съхранението на собствеността е цел на управлението и е причината, поради която хората встъпват в обществото... (и) намиращи се в обществото, притежават собственост; те имат такова право върху благата, които са техни според закона на общността, че никой няма право да посяга на тяхното имущество или на някоя негова част, без собственото им съгласие; без това не може да се твърди, че хората изобщо имат някаква собственост...

Истина е, че правителствата не могат да се поддържат без големи данъци и е разумно всеки, който се радва на част от защитата, да заплаща от своето имущество своя дял за тяхното поддържане. Но и това трябва да стане с негово съгласие, т. е. съгласието на мнозинството, което го изразява или само или чрез избрани свои представители. И ако някой претендира за властта да налага и събира данъци по силата на собствения си авторитет и без съгласието на хората, то той нарушава основополагащия закон на собствеността и поставя пречки пред целите на управлението»(73).

Върху този текст колониите по-късно могли да се обосноват в своята борба срещу управлението на Джордж III.

Тази възхвала на собствеността — която в тези откъси трябва да се разбира очевидно в тесния, а не в широкия смисъл — обаче не се свежда до теоретична харта за неограничено придобиване. В ограничението на Лок за легитимно придобиване на толкова, колкото е разумно да се използва, присъства една по-традиционна, средновековна концепция. Претенцията на други, за която се спомена в края на последния цитиран текст, се разглежда по-ясно и в следния откъс:

«На това вероятно ще се възрази, че ако събирането на желъди или други земни плодове и т. н. дава право върху тях, то всеки може да се запаси с колкото пожелае. Но това не е съвсем вярно, бих отговорил аз. Същият закон на природата, който по този начин ни дава собственост, същевременно я и ограничава. «Бог, който ни дава всичко в изобилие» (1 Тим. 6:17), изрича гласът на разума, подкрепен от вдъхновението. Но защо ни е дадено? «За наслада.» Чрез труда си човек може да установи собственост само върху такова количество, което той би могъл да използва за жизнените си нужди, преди то да стане негодно. Всичко, което е повече от това, превишава неговия дял и принадлежи на другите. Бог не е създал неща, които човек да разваля или унищожава»(74).

Господството на правото

В конституционния конфликт и конституционните дебати, които продължили през целия XVII век в Англия, идеалът за управление според познатото право бил също толкова съществен, колкото и правата на поданика, разгледани в предишния раздел. Произволното управление, упражнявано извън рамките на закона по силата на претенциите за кралската прерогатива, било в центъра на обвинението срещу Стюартите: причина за смъртта на Чарлс I и поне отчасти причина за детронирането на Джеймс II.

Джеймс I, първият крал на Англия от династията на Стюартите, признал в стила на Средните векове, че кралят трябва да управлява според закона, но изразил това само като идеал, по отношение на който неговите поданици нямат право да го принуждават. Обръщайки се към парламента в 1610 г., той обявил, че е:

«противодържавно е поданиците да обсъждат какво може да прави един крал от висотата на своята власт, а кралете са тези, които трябва по своя воля да обявят какво ще правят, ако не си навличат Божието проклятие. Аз няма да бъда доволен, ако властта ми се оспорва, но винаги ще проявявам воля разумът да присъства във всичките ми дела и да управлявам действията си според моите закони»(75).

През 1612 г. принципът за господство на правото — давайки на понятието неговото съвременно име(I) му бил заявен открито от върховния съдия Коук при една прочута конфронтация. Поводът бил една конференция на краля с някои съдии по въпроса за правата на съперничещи си църковни юрисдикции. Джеймс твърдял, че след като той е върховният съдия след Бога, би могъл да бъде арбитър между тях. Коук му се противопоставил, като казал, че такива въпроси според закона на кралството от незапомнени времена са от компетенцията на съдилищата:

«Тогава кралят каза, че мисли, че правото се основава върху разума и че той и други притежават разум, както съдиите: на което му бе отговорено от мен, че е вярно, че Бог е дарил Негово Величество с отлични познания и големи природни дарби; но Негово Величество не е изучавал законите на своето кралство Англия и дела, които се отнасят до живота, наследството, имуществото или имотите на неговите поданици, не се решават от естествения разум, а от изкуствения разум и принципа на закона, който закон е изкуство, изискващо продължително изучаване и опит, преди човек да постигне компетентност в него: и че законът е златният жезъл и мярката, с която се решават делата на поданиците; и че той е, който пази Негово Величество в безопасност и мир: от което кралят много се обиди и каза, че тогава той трябва да е подчинен на закона, което е предателство да се твърди, както той каза; на което отговорих, че Брактън е казал quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege»(76).

Джеймс преглътнал този укор (макар че няколко години по-късно той свалил Коук от длъжност за последователната му обструкция на неговите желания).

През 1641 г. един указ за премахване на съда «Стар Чеймбър» обявявал като главно нарушение на този съд това, че той не действал според обикновеното право. Неговите съдии, гласи той, «не са се придържали към положенията, залегнали в [указа от 1488 г., който учредявал съда за определени цели], а са налагали наказания, които никакъв закон не постановява, и са постановявали неща, за които не са имали власт, и са изпълнявали по-тежки наказания, отколкото определя който и да е закон». Било определено, че действията на този съд са «средство за прилагане на произволна власт и управление» и че той «си позволявал да определя имуществото и свободите на поданика в противоречие със законите на страната»(77). През 1649 г. обвинителният акт срещу Чарлс I от Камарата на общините гласял, че той, «бидейки приет за крал на Англия и получавайки ограничена власт да управлява по и според законите на страната, а не другояче», въпреки това обявил война на своя народ «поради злото намерение да издигне и задържи в себе си една неограничена и тиранична власт да управлява според собствената си воля. Четиридесет години по-късно след последните размирици на века, когато Вилхелм Орански заменил неговия син Джеймс на трона, Хартата за правата от 1688 г., която включила подходящи декларации срещу подобни нарушения, посочила противозаконността в действията на крал Джеймс. За него се казва, че «се стремил да руши... законите и свободите на това кралство» чрез пренебрегване и отмяна на законите (т. е. опитвайки се да освободи някои лица от прилагането на законите спрямо тях без съгласието на парламента); и също без съгласието на парламента да събира данъци и да поддържа армия в мирно време; и също чрез нарушаване на свободата на изборите, чрез предизвикване на процеси в съдилищата за неща, които са в компетенцията само на парламента; и чрез допускане на прекомерно големи гаранции и глоби, «и всичко това е напълно и направо противно на известните закони и постановления и свободата на тази страна»(78).

Тези документи не са нищо повече от примери, макар и много важни, за разпространената английска теория за господството на правото — възможно е да се посочат още повече(79). Достатъчно ще бъде да се приключи по тази тема с Лок, в чиято картина на управление господството на правото играе важна роля. «Всеки, който притежава законодателната или върховна власт в определена държава — пише той, — е задължен да управлява според установените постоянни закони, съобщени и известни на хората, а не чрез приготвени за случая декрети; чрез безпристрастни и честни съдии, които трябва да разрешават споровете съобразно тези закони, като прилага силата на общността в рамките на държавата само при изпълнението на такива закони...»(80) Към този принцип, два пъти повторен в резюме или парафразиран(81), се прибавят неговите възгледи срещу претенцията да се упражнява власт за освобождаването на някого от прилагането на закона. Донякъде учудващо, той се колебае да обяви, че собствените действия на управника са обвързани от закона («сега няма да разисквам дали владетелите са освободени от законите на своята страна»)(82), след като положително техните личности са свещени и не подлежат на наказанието, което законът предвижда за другите нарушители; от това, че някои случайни престъпления на владетеля останат ненаказани, няма да произтече някаква много голяма вреда(83); но той е съвсем категоричен за това, че претенцията за власт да се освобождава от действията на законите не може да има такъв ефект, че един подчинен да може да върши нещо противозаконно, като се ползва с неприкосновеност. Тази привилегия се отнася само до личността на краля:

«и не пречи да се оказва съпротива и да възникват съмнения относно тези, които несправедливо употребяват сила, дори и да претендират, че са получили нареждане от краля, което законът не е санкционирал. Това става съвсем ясно в случая, когато някой притежава заповед от краля [ако начинът на нейното изпълнение надхвърля] ограниченията на закона и ако някой ги престъпи, то кралското предписание не би могло да го извини»(84).

Същината на господството на правото се проявява в следното изречение:

«Нареждането или заповедта на всеки магистрат, в случаите, в които той не е упълномощен за това, са толкова нищожни и незначителни, както и заповедите на някое частно лице. Разликата между единия и другия се състои в това, че магистратът притежава някакви пълномощия с определени граници и цели, докато частното лице не притежава никакви. Не нареждането, а пълномощията дават право на действие, а срещу законите не може да има никакви пълномощия»(85).

Лок не отрича на управника известно право на лична преценка извън рамките на закона, ако то се упражнява за общото добро. Той обосновава това по същия начин, както системите на справедливостта (в същата степен извън обикновения закон) са били обикновено обосновавани, а именно с невъзможността да се направят пълни законови разпоредби за всички възможни бъдещи случаи:

«Понеже законодателите не са в състояние да предвидят и да създадат закони за всичко, което би било полезно за обществото, то изпълнителят на законите, имайки властта в ръцете си, притежава по силата на общия закон на природата правото на многобройните случаи, когато муниципалният закон не е дал никакви напътствия, да я използва за благото на обществото... нещо повече — в някои случаи е необходимо законите да отстъпят пред изпълнителната власт или, по-точно, пред основополагащия закон на природата и управлението, според който, доколкото е възможно, всички членове на обществото трябва да бъдат съхранени».

Така управникът може да обоснове събарянето на една къща, за да спре разпространението на пожар(86), или да предотврати изпълнението на наказанието на някой, чието деяние, макар и технически противозаконно, на практика заслужава похвала, или да помилва закононарушител(87). Следователно господството на правото на Лок е теорията с ясни основни ценности, но прилагането й в граничните случаи е разтегливо, макар и ръководейки се от идеята, че «прерогативът не е нищо друго освен властта да се твори публично благо обществено без спазване на закона»(88).

Равенство пред закона

Това отново е ценност, която в една Европа, изпълнена с привилегии, намира израз само в гласа на Английската революция. Републиканската програма, първият «Народен договор», представен от левелерите през 1647 г., съдържал принципа, че «както законите трябва да бъдат равни, така те трябва да са и добри». Това, което те имали предвид под равенство, проличава в постановката «че със съществуващите или бъдещите закони всяко лице трябва да бъде еднакво обвързано в еднаква степен и че никакво владение, имот, грамота, степен, рождение или място не предоставят освобождаване от обикновените правни процедури, на които подлежат другите»(89). Лок обединява тази концепция със своята за господарство на правото, като заявява, че първото от «задълженията, които оказаното им доверие... вменява на законодателната власт на всяка общност», е, както следва: «Тя трябва да управлява чрез провъзгласени установени закони, които да не трябва да се променят във всеки отделен случай, а да съдържат едно и също правило както за богатия, така и за бедния, както за дворцовия фаворит, така и за селянина зад плуга»(90).

Характерът на закона

Както в предходните векове — не би си заслужавало да се настоява по въпроса, освен да се покаже един ненарушен навик на мислене, много преди Бентам и Остин да дадат една официална форма на теорията за императивността на правото — всички въпроси за характера на закона са били изградени около идеята за заповед. Гроций обяснява в началото на De iure belli et pacis, че ius може да означава това, което е справедливо, или може да означава субективно право, или може да означава същото, което е lex (закон в смисъл на писан закон). В този трети смисъл то означава «норма за морални действия, ограничаващо поданика до това, което е правилно (obligans ad id quod rectum est)». Вярно е, че този израз изглежда неясен; но също така е ясно, че obligans съдържа елемента на императивност, защото Гроций прави разлика между тези норми и юридическите заключения или предписания, които са на границата на задължителност. В Англия Коук в своята Institutes се задоволява да цитира средновековната и древната дефиниция на закон, също императивна, като норма, определяща кое е правилно и забраняваща това, което не е такова(91).

Концепцията на Хобс за закон, както може да се очаква в една схема, доминирана от «Левиатан», е също императивна. В своя трактат «За гражданина» (De cive), публикуван за първи път през 1641 г., той обяснява разликата между юридическо заключение и разпореждане, като последното е «предписание, при което причината за моето подчинение зависи от волята на този, който разпорежда... Законът не е юридическо заключение, а разпореждане, и се определя така: законът е разпореждането на това лице, било то човек или съд, чието предписание съдържа в себе си съображението за подчинение»(92). В «Левиатан» той нарича закона по-кратко «думата на този, който по право може да разпорежда на другите»; в аналогичен пасаж от «Философски основи на управлението» това е изразено по-пълно: «Закон, да се изразим правилно и точно, е словото на този, който по право разпорежда на другите нещо да бъде направено или пропуснато»(93). Фигурата на суверена и неговата воля изпъкват при Хобс по начин, по който това не става при Коук или Гроций или техните предшественици. Така е и с идеята за наказанието в случай на неподчинение: «всеки граждански закон», пише Хобс в De cive, «съдържа в себе си и наказание, експлицитно или имплицитно»; имплицитното наказание е това, което не е определено, а е оставено на преценката на законодателя като «върховен разпоредител»(94). Още повече законът е този, разбиран по такъв начин, който определя кое е право, а не обратното. «Хората, които са облечени във върховна власт — четем ние, — могат да проявяват пристрастие, но не и да постъпват несправедливо или да вършат нещо противоправно в истинския смисъл на думата.»(95) Следователно понятие като «неправда» принадлежи на област от морален порядък, с която законът като такъв не се занимава.

Разискванията за характера на закона през XVII век все още били лишени от научен аспект, който следващият век прибавил. Все пак може накратко да се спомене за първите наченки на релативистично отношение, което по-късно вижда закона като продукт, зависим от своето време и от социалните условия. Свободомислещият френски хугенот в изгнание Пиер Байе (1647–1706 г.) със своята рационалистична и сравнителна критика на установената религия положил важна част от основите, на които щяло да възникне френското и европейското Просвещение, и по-конкретно представил изследване от вида, който Вико и Монтескьо оформили в началото на антропологичната юрисдикция.

Наказателно право и наказание

Това, което може да бъде наречено първата обстойна монография за наказанието, е залегнало в De iure belli et pacis на Гроций и в тази дълга глава(96) той излага първата съвременна теория за наказателната юриспруденция.

Първо, Гроций дефинира по метода на изключването правилната сфера на действие на наказателното право. Не съществува право да се наказват вътрешни действия, т. е. мисли (макар че те може да бъдат взети предвид при претеглянето на външните действия, на които са повлияли(97). Действия, които «нито пряко, нито непряко въздействат на човешкото общество или друго човешко същество», не трябва да се наказват, а да се оставят на Бога (освен ако наказанието не се налага за изправяне на нарушителя(98). Още повече че не може да има общ принцип за наказване на греха, действия, които човешката слабост не може да избегне. Хората са несъвършени и по-малко сериозните последици от тяхното несъвършенство не би трябвало да се третират като престъпления(99) — възглед, който св. Тома също поддържал, макар че Гроций не го споменава във връзка с това. Второ, макар че той определя възмездието като корена на наказанието за престъпление, той не одобрява неговото налагане само поради този мотив и възприема трите цели на Сенека: поправяне на престъпника, назидание и предпазване на други от престъпление и осигуряване на обществената безопасност чрез отстраняване на закононарушителя(100). Наказанието не бива да се налага от жертвата на престъплението или като лично отмъщение(101). Той приема за дадено, че наказанията трябва да отговарят на тежестта на нарушението(102); но също смята, че дори в рамките на този принцип наказанията трябва да бъдат свързани с очаквания ефект върху наказваните, след като «глобата, която би обременила един беден човек, няма да обремени този, който е богат; а за човек, който е позорно известен, ще нанесе незначителна вреда, докато за човек с обществено положение ще бъде сериозно»(103). Гроций приема поначало, че правото да се налага наказание на друго човешко същество се дава от естественото право; притежаването на това право от някои индивиди в най-стари времена дава произхода на правото на държавата, получено чрез отстраняването му от тези индивиди(104); това отстъпване обаче не е необратимо, тъй като правото на индивида да наказва се възстановява в условия на правен или политически вакуум, както когато хората се окажат в пустинно място(105).

Хобс също посвещава част от своя голям труд на престъпленията и наказанията. По отношение на последните той се различава от Гроций; правото на държавата да наказва не е възникнало, твърди той, от отстъпването на индивидуалните права, защото не може да се приеме, че който и да е индивид би отстъпил «на друг правото да се оказва насилие над неговата личност»: неотстъпването на суверена на първоначалното право на индивида да отмъщава за несправедливостите, извършени спрямо него, а по-скоро пълното изоставяне на това право, което по този начин засилва «позицията на суверена да върши каквото желае», е това, което обосновава претенциите на суверена да наказва(106). «Левиатан» съдържа по-малко философия от Гроций, като изключва от легитимния обхват на властта за налагане на наказания само вътрешните мисли. По принцип той не изключва по-дребните и обикновени морални прегрешения, неделими от човешката природа; макар че допуска тяхното изключване на практика, «но тъй като естественият закон е вечен, нарушението на договорите, неблагодарността, надменността и всички деяния, които противоречат на нравствеността, не могат никога да престанат да бъдат грехове»(107). Едно престъпление се дефинира само по отношение на позитивното право като «грях, който се състои в извършването с дела или думи на това, което е забранено от закона, или в неизпълнението на това, което той заповядва»(108). Що се отнася до наказанието на престъплението, то е «зло, причинено от държавната власт на тоя, който е извършил или не е извършил нещо, което от същата тая власт се смята за нарушение на закона, като това зло се причинява, за да накара хората да бъдат по-склонни към подчинение»(109). Що се отнася до точните цели на наказанието, при Хобс не съществува внимателен анализ. Той наистина казва, че «целта на наказанието не е отмъщение или това човек да си изкара яда, а поправяне на правонарушителя или на други хора чрез неговия пример»(110). Наказанията трябва да бъдат степенувани по суровост, като се отчитат степените на опасност, която представляват за обществото престъпленията(111); но погледнато от гледната точка на нарушителя, има няколко фактора, които ще извинят или във всеки случай ще смекчат нарушението(112), също фактори, които ще го утежнят, като предумишленост(113), или положението на по-голяма осведоменост; така че «по-голямо престъпление е също така противозаконното деяние, когато е извършено от някой, който си е спечелил име на мъдър човек, така че мнозина следват съветите му и подражават на действията му, отколкото същото деяние, извършено от обикновен човек»(114).

На този последен фактор се набляга от един съвсем различен автор — Лок, когато той порицава тези, които заемат правителствени постове, за надхвърлянето на дадената им от закона власт. «Правомерното притежаване на голяма власт и богатства — пише той — е толкова далеч от това да бъде оправдание [за незаконно потисничество], че то е голямо утежнение за последното»; надхвърлянето на границите на властта от страна на голям човек «[е] много по-тежко при него, тъй като се предполага при оказаното му голямо доверие, че той има много голямо знание и по-малко причини да го стори, след като вече е получил по-голям дял от останалите си братя.»(115) Това, разбира се, се отнася повече до чувството на Лок за лошо управление, отколкото до престъпленията, макар че аналогията е близка. Като цяло много кратките позовавания на Лок на криминалното поведение са свързани с неговата ограничаваща, дори минималистична картина на целта на управлението, а именно запазването на собствеността на поданиците (в смисъла, включващ техния живот и свободи, както и имотите им); неговата законодателна власт има само правото да:

«бъде власт за създаване на закони и предписване на такива наказания за тяхното нарушаванe, които да целят съхраняването на цялото и отсичат единствено такива части, които са толкова покварени, че застрашават стабилността и здравето; без това никаква суровост не е законна. И тази власт води своето начало единствено от договора, споразумението и взаимното съгласие на онези, които са създали общността»(116).

В запазването на обществото, а не във възмездието вижда също и Пуфендорф легитимната цел на наказанието; сигурността се постига чрез лишаване на престъпника от възможността да вреди повече и въздържане на другите от извършване на подобни действия(117).

През този век намират израз и други принципи на наказанието, помощни, но все пак важни. Хобс пише, че макар да трябва да се приеме, че един закон, който не определя наказанието за едно престъпление, оставя това на преценката на управника, все пак «злото, причинено за деяние, извършено преди да е имало закон, с който то да се забранява, е не закон, а враждебен акт», с други думи наказание с обратно действие е просто акт на агресия извън рамките на закона(118); същото важи за налагането на наказание, по-сурово от това, което е предвидено от закона(119). В програмата за управлението на Англия — «Скромната петиция» на левелерите от 1648 г., се съдържало искането всички хора да бъдат «освободени от това да бъдат разпитвани или наказвани за извършване на неща, за които не е бил предвиден никакъв закон»(120). Много подобни принципи за легалността на наказанието били отчитани от Камарата на лордовете през 1642 г., когато по повод на обвинението на петте члена на Камарата на лордовете, на чието арестуване от краля било попречено и срещу които тогава било отправено общо обвинение за измяна, лордовете решили да вземат предвид «дали някоя личност може да бъде задържана под арест въз основа на общо обвинение от краля или от Камарата на общините, преди то да бъде сведено до конкретни неща»(121). Необходимостта също наказанието да последва редовното отсъждане на виновност била заявена от Хобс: «санкционираното от държавата зло, причинено на някого, когато то не се предшества от присъда, не може да се смята за наказание, а само за враждебен акт, защото това, за което някой се наказва, трябва най-напред да бъде окачествено като нарушение на закона чрез издаване на съдебно решение»(122).

Правото на народите

Видяхме, че идеята за общност на народи, обвързани с право, е древна. Изразена неясно от св. Августин, съществуваща в латентна форма в средновековната търговска, а по-късно дипломатическа практика, тя започнала да се превръща в предмет на отделни трудове през XVI век след появата на европейската система на големи суверенни държави, за която се приема, че датира от началото на този век или от края на предишния. В началото на XVII век тя била поставена най-после върху пълна и систематична основа от Гроций.

Известният труд на Гроций De iure belli et pacis (1625 г.) бил замислен и написан по време, когато Трийсетгодишната война в Германия, избухнала през 1618 г., показвала ужаси, по-големи от тези по време на Холандското въстание срещу Испания. «Във войната между християните — пише той —

видях безобразия, опозоряващи дори варварите; хората се хвърляха към оръжието по най-малък повод, а често и без повод, веднъж започнали да воюват, не спазваха нито човешките, нито дори Божиите закони, сякаш някакъв закон беше освободил безумието, за да върши всевъзможни злодейства.»(123)

Неговото удивление създало емоционалното вдъхновение да предприеме работата, която, както той казва в началото на своята книга, никой още не е разглеждал задълбочено и систематично; макар че той признава труда на Джентили от предишния век и това, което дължи на него(124).

Основата на всеки ред е социалната природа на човека, която Гроций приписва на Бог. Дори и ако някой предположи, че Бог не съществуваше, все пак ще има правила и норми, произтичащи от човешката природа, които изискват подчинение. Поддържането на обществения ред е източник на всяко право; а правото всъщност се състои в изпълняване на задълженията спрямо другите в този социален контекст. Той писал:

«Както законите на всяка държава са насочени към нейната особена полза, така е било възможно да се създадат някои закони по взаимно съгласие както между отделни държави, така и между повечето от тях. Законите от този род очевидно не са в интерес на всяка отделна общност, но на по-голям брой от всички тези общности. Това право се нарича право на народите, доколкото различаваме това название от правото на природата»(125).

Това право на народите, което той свързва с основните постановки на естественото право (спазване на обещания, връщане на несправедливи придобивки, обезщетения за вреди), е в сила между държавите по тяхно взаимно съгласие. За държавите, които спазват това право, има предимства:

«Докато гражданинът, който престъпва вътрешното държавно право, нарушава основата на своето и на потомците си благополучие, така и народът, нарушаващ правото на природата и правото на народите, завинаги руши основата на своето бъдещо спокойствие. Дори когато не обещава непосредствена полза, стремежът към това, към което ни влече нашата природа, свидетелства повече за мъдрост, отколкото за глупост»(126).

Фактът, че правото на народите не носи никаква санкция за неговото прилагане, не означава, че няма никакъв ефект (и, както се видя, той определя правото като obligans, без да се прави връзка с неговото издаване по разпоредбата на висшестоящ, което за Хобс е от съществено значение), подчинението на него възнаграждава с добра съвест, одобрението на другите народи и закрилата на Бога(127). Война, признава той, понякога трябва да се води; но справедливата война трябва да бъде водена със същата скрупулност, каквато е проявена към повода за нея, и с такива методи, като че ли се упражнява правосъдие, каквото, тъй като за нещастие не съществува, е трябвало да се замести по принуда с война(128).

Това в общи линии е теорията, въз основа на която той издига множество подробни предписания, някои отнасящи се до войната, а други, тъй като не са подразделения на международното, а на муниципалното право, са възприети така, че да подсказват своето приложение по аналогия в отношенията между държавите.

Трудът на Гроций поставил началото на нова наука и в последвалия период от около век много видни юристи са писали върху правото на народите или са заемали катедри, които започнали да се създават по този нов предмет. След него през XVII век Пуфендорф е най-значителното име (той заемал в Хайделберг първата създадена някога катедра по «право на природата и на народите»). За разлика от Гроций, който отдавал на трактати и на общата практика статуса на източниците на правото на народите, Пуфендорф отхвърлял авторитета на тези източници и извеждал правото на народите само от естественото право(129).

Осемнадесети век

Общ исторически увод

Осемнадесети век е твърде близо до нашето време и когато го споменем като фраза, лесно предизвиква познати впечатления за неговото изкуство и стил на живот. Този век не е самостоятелен «период» в по-голяма степен от който и да е друг в политическата и интелектуалната история. Но през XVIII век старите европейски структури на власт и законност били разчупени непоправимо от Френската и Американската революция. Също през този век е връхната точка на интелектуалната епоха, която подготвя почвата за революция — така нареченото Просвещение, характеризиращо се с отхвърлянето на всяка духовна и интелектуална власт, с противопоставянето на господството на християнската вяра в цивилизацията, за чието оформяне тя направила толкова много.

Погледнати на чисто политическо и конституционно равнище, Британските острови били изключение всред европейските държави поради революцията от края на XVII век. Осмислянето на събитията и политическото стабилизиране погълнали целия XVIII век. Със Закона за урегулирането от 1701 г. британската корона преминала след смъртта на кралица Ана през 1714 г. в избрания крал от Хановер — германски праправнук на Джеймс I — личност, намираща се по-надолу по линията на законно наследяване (според по-стария закон), отколкото сина, оставен от Джеймс II, но изкуствено издигнат от този закон, който изключвал завинаги от короната всички лица, изповядващи католическа вяра. Избраникът, приемайки британската корона като Джордж I, бил наследен през 1727 г. от своя син Джордж II. Той от своя страна бил наследен през 1760 г. от своя млад внук Джордж III и синовете на последния, Джордж IV (1820–1830 г.) и Уилям IV (1830–1837 г.). До времето, когато тези «хановерски» крале били наследени през 1837 г. от младата Виктория, династията вече била възприета като легитимна от всички освен от отделни чудаци. Царуването на Джордж I и Джордж II било смущавано от вълненията, достигащи до бунтове през 1715 и 1745 г., предизвикани от поддръжниците на изгонените Стюарти. Също така през първата половина на века съществувало напрежение за рамките на кралските и парламентарните права и стабилизиране настъпило едва по времето на Джордж III. Именно в този неустановен период започва да възниква партийната политика в съвременния смисъл. «Вигите» представлявали широко тези, които подкрепяли революцията от 1688 г., либералните и парламентарни права и традиции, свързани с нея. «Торите» представлявали тези, които все още се чувствали лоялни към старите доктрини, признаващи по-широк обхват на кралските прерогативи, или които били все още привързани към прогонените Стюарти(1). Още за известно време след установяването на «хановерските крале» около торите се чувствала атмосфера на нелоялност, на нежелание да се приеме новият ред. Те не заемали държавни служби в течение на повече от век, но като цяло били привързани към монархията, дори и преустроена. Политическите конфликти, макар и често остри, останали безкръвни (освен в случаите на действителни въстания, като Въстанията на джакобитите или Ирландското въстание от 1798 г.). Мирната политическа опозиция спрямо короната и нейните министри станала безопасна и нормална. Фразата «опозицията на Негово Величество», която би изглеждала гротескна и подривна през XVII век, трябвало да дочака XIX век, за да бъде измислена(2), но реалността, която тя изразява, възможността за политическа враждебност към министрите на короната (текущото правителство), съществуваща наред с пълна лоялност към самата корона и държавните институции, била продукт на «хановерския» XVIII век в Англия.

В течение на този век Британия успяла да увеличи извънредно много своите задморски територии, изгонвайки французите от Индия и Северна Америка (въпреки че загубва своите собствени колонии в последната след въстанието срещу данъчната политика на метрополията през 1776 г. и конфедерирането на Съединените щати). Краят на XVIII век бил също епоха на британската индустриална революция. Повечето от нейните фази предхождали съответните фази на чуждестранните конкурентни икономики. Основана на няколко фактора, като: научната революция (макар че повечето от решителните технически успехи се дължали на изобретения на занаятчии от практиката, а не на учени); големите запаси от недостатъчно използван преди това капитал, изобилието от евтина (и често жестоко експлоатирана) работна ръка след изгонването на хората от земите в резултат на частното ограждане на общинските пасища и унищожаването на дребните работилници поради новите начини на концентрирано масово производство; природните ресурси като въглища и желязна руда и протестантската етика, тази индустриална революция издигнала Британия до икономическа ръководна роля в света.

Ирландия, изоставена след Уилямските войни от голяма част от своите стари благородници, потискани от несгодите на наказателните закони срещу католиците, била управлявана толкова зле, че дори нейното протестантско население развило чувство на ирландски патриотизъм и се възмущавало от разрушаването на ирландската индустрия в интерес на Англия. Населението й в по-голямата си част тънело в крайна мизерия, която предизвикала известното сравнение и възмущение на Джонатан Суифт. Ирландия не споделяла нищо от славата на своя завоевател. В края на века тя била погълната от Британия в съюз — мярка, продиктувана в голяма степен от независимия дух на парламента на Гратън, а по-късно и от Въстанието през 1798 г., които разтревожили британското правителство, ангажирано в борбата с революционна Франция.

Векът бил съвсем различен за революционна Франция. Той започнал с това, че управлението на Луи XIV, символът на неограничена власт и кралска слава, залязвало след серия военни неуспехи. След смъртта на Луи през 1715 г. държавата останала изтощена от безрезултатните войни, които прекомерните му амбиции наложили на неговия народ. Почти толкова продължителното управление на неговия правнук и наследник Луи XV (1715–1774 г.) било белязано с поредица от поражения, особено в задморските територии. Вътрешно кралският абсолютизъм на Луи XIV бил увековечен; средновековният френски парламент Estates General(I), който за последен път се събрал през 1614 г. при Луи XIII, бил свикан отново едва от Луи XVI през 1789 г., когато той бил преобразуван в Учредително събрание. От неговата работа щели да последват революцията и унищожаването на монархията. Този абсолютен кралски двор бил заобиколен от многобройни благородници, потомци на могъщите местни владетели, чието непокорство забавило задълго издигането на силна френска монархия, заедно с още много фамилии, получили наскоро благороднически сан заради богатството си, военни заслуги или юридически и административни способности. Тези аристократи, често отсъстващи от именията си, за да участват във великолепния двор на Луи XIV във Версай (огромният дворец там е бил построен отчасти за да улесни концентрирането им и да предотврати подривната им дейност, когато са далече), по традиция се радвали и ревниво пазели най-противните и оскърбителни привилегии и преди всичко освобождаването от данъци. Това, заедно с една подобна свобода на църквата по отношение на нейното собствено огромно богатство, означавало на съвременен език невъзможно стесняване на кръга от данъкоплатци, от който кралското правителство трябвало да изстисква приходи за поддържане на войни из цял свят. Тази хронична финансова астма, утежнена от слабото състояние на френската търговия и индустрия в сравнение с тези на Англия, била важен фактор за възникването на революцията. Заедно с чувството за национално унижение, породено от повтарящите се военни неуспехи, тя създала климата, в който най-после можели да избухнат амбициите и негодуванието на лишената от привилегии средна класа. Парадоксално е, че последната капка, която преляла чашата, бил случаят, в който френската военна намеса допринесла за британското поражение, а именно въстанието на американските колонии. То било толкова мощно и ефективно подкрепено от французите, че финансите на кралското правителство били фатално разклатени. За да се справи с последвалата криза, Луи XVI свикал Estates General през лятото на 1789 г., издигайки по този начин сцената, на която революцията щяла да се разгърне около една претенция не просто за финансови реформи, а за промяна в цялата структура на управлението и обществото.

Отвъд Пиренеите някога могъщото Испанско кралство продължило през XVIII век своя упадък, който започнал още в XVII век. Луи XIV предизвикал преминаването на испанската корона през 1700 г. в неговия внук Филип Анжуйски, който управлявал като Филип V до 1746 г.; споразумението от Утрехт през 1713 г. сложило край на европейската война, водена за този трон, и струвало на Испания нейните европейски територии: Южна Нидерландия (съвременна Белгия) заедно с италианските територии Неапол и Милано и остров Сардиния преминали към Австрия, а Сицилия преминала към Пиемонт-Савоя. Американската империя останала, но нейната продукция и търговия не компенсирала хроничните слабости на собствената икономика на Испания: твърде неплодородната почва, слабите международни връзки и една огромна класа от дребно дворянство, която (в пълен контраст с практичната английска висша класа) третирала всяко доходно занимание като унижаващо нейното достойнство. Тази испанска аристокрация подобно на френската се радвала на значителни привилегии (които не попречили на много от нейните членове да обеднеят). Испанският крал имал почти такава абсолютна власт, каквато и френският. Главният орган на управление бил Съветът на Кастилия, който изпълнявал едновременно законодателни, административни и съдебни функции. Църквата запазила огромна власт, която заедно с географската изолация на Испания, гордостта и недоверието към чужди влияния допринесла за една интелектуална стагнация през този век, уникална за Западна Eвропа.

Германия през XVIII век останала една смесица от държави и държавици. Най-големият политически комплекс и в началото на века най-значителен била управляваната от Хабсбургите Свещена римска империя. Тя се простирала далеч отвъд немски говорещите земи и имала много маджарски, славянски, италиански, румънски и белгийски поданици; но нейно ядро била древната хабсбургска територия Австрия и столицата й Виена. Към средата на века възникнала една нова германска сила, определена от съдбата да обедини в крайна сметка всички германски земи на запад и на север от Австрия в могъща държава от световна класа: Прусия — стегнато, ефикасно управлявано милитаристично кралство, изградено около равната песъчлива страна Бранденбург със столица Берлин, но включващо също територии на Рейн далеч на запад. По време на управлението на своя прочут крал Фридрих II (Велики) Прусия се издигнала до равнището на първостепенните европейски сили, способна да се изправи срещу Хабсбургската империя, руснаците и французите. Съществували значителни разлики в нивото на просперитет в различните германски райони; възстановяването от разрушенията на Тридесетгодишната война било бавно и неравномерно. В културно отношение германците от осемнадесети век, въпреки многобройните им университети и признатото им превъзходство в музиката, се чувствали засенчени от блясъка на Франция: това тягостно чувство на малоценност изиграло известна роля в интелектуалната и политическата история на германците с твърде разнообразни резултати за тях и за другите.

Италия останала през целия век политически разпокъсана и до голяма степен под чужд контрол. Папските държави в Средна Италия, републиките Генуа и Венеция на север и няколко други княжества имали собствени владетели. Неаполското кралство — с други думи цяла Южна Италия — заедно със Сицилия след 1713 г. били първо под австрийско, след това под испанско управление, а Австрия придобила също важните територии Парма и Милано. През 1737 г. могъщото някога Велико херцогство на Тоскана, владяно от династията на Медичите от Флоренция, също преминало в ръцете на австрийските Хабсбурги. От друга страна, въпреки че Италия вече не била водеща в изкуствата и науките, тя в много по-голяма степен от Испания останала в контакт с по-обхватната европейска цивилизация. Специално Неапол бил активен интелектуален център. Присъствието на Рим и на папството означавали постоянна водеща роля на Италия за културата на католическото християнство; присъствието и традицията на класическия свят чрез неговите руини и на Ренесанса чрез неговите най-великолепни паметници на изкуството и архитектурата осигурявали любовта и страстното внимание на образованите хора във всяка част на Европа и един постоянен и интимен контакт с тях.

Английските колониални заселници отвъд Атлантика, които естествено поддържали страната-майка в борбите й с французите за овладяване на Северна Америка, постепенно се отчуждили от нея поради възмущението си от данъчната й политика. Появата на компетентно местно водачество, всред което юристите играели съществена роля, осигурила необходимата степен на организация, даваща възможност да се появи съвместната Декларация за независимостта на колониите от 1776 г., последвана от успешното въоръжено въстание, Войната за независимост, в която на американските въстаници била оказана решителна помощ от Франция на Луи XVI, както и от Испания и Нидерландия. Впечатлението, което тази Американска революция направила в Европа, с нейния идеологически апарат, съчетаващ европейските идеи за осъществения договор с идеите за правата на човека, било огромно. И докато кризата на Франция от 1789 г. до голяма степен била провокирана от финансовото бреме на интервенцията в Америка, пресният американски пример за успешно въстание и идеите, които го запалили, също допринесли за духа на последвалата революция.

«Просвещението» от осемнадесети век

Погледнато в по-далечна перспектива, интелектуалното движение, което създало условията и подготвило повече от дейците и вдъхновителите на революцията, било може би по-значително за човешката история дори от нея самата: така нареченото Просвещение, израз за «века на разума», с който повече или по-малко е съизмерим осемнадесети век в областта на мисълта. То имало представители из цяла Европа, но родината му несъмнено била Франция. Дори би могло да бъде подвеждащо да се нарече Просвещението «движение»; то било по-скоро едно споделено настроение или нагласа, или отношение към света, в което доминира дълбокият скептицизъм към традиционните системи на власт или ортодоксия (особено тези на религията) и една твърда вяра в силата на човешкия разум и интелект да осъществи неограничени постижения в науката и техниката за човешкото добруване. Решителният непосредствен импулс за възникването на това настроение често се приписва на френския калвинист Пиер Бейл (1647–1706 г.), чиято дълбоко скептична книга Dictionnaire Historique et critique (1695–1697 г.) отхвърляла ортодоксални становища от всякакъв вид и настоявала за емпирично доказателство на всяко твърдение, станало нещо като светска библия за свободомислещите на Френското просвещение. Първоначалният произход на Просвещението трябва да бъде търсен много по-назад: Ренесансът, Реформацията, научната революция в епохата на Бейкън, Галилей и Нютон, емпиричната философия на Лок и Декарт, всички те били стъпки по пътя към него. Негов най-значителен и характерен паметник във Франция била «Енциклопедията», замислена и ръководена от Дидро. Този грандиозен труд, за който допринесли всички главни представители на това, което се приемало за прогресивна мисъл, бил замислен не само като огромна съкровищница с техническа информация (естествено, освободена от възгледите и интерпретациите на църковните авторитети), но също и като «антология на просветените мнения за политиката, философията и религията... Самият брой на сътрудниците гарантирал това, че тя няма да изразява тясносектанска гледна точка, а между авторите съществувало достатъчно съгласие относно един рационалистичен и емпиричен подход, за да се осигури известно единство на целта»(3). Тези «просветени» мнения представлявали това, което хората, ръководени от църквата, във Франция, Англия и другаде, наричали «атеистични» възгледи. Хората, които ги отстоявали, оказали много съществено влияние върху политическия, както и върху религиозния климат. Френският писател и политик Алексис дьо Токвил (1805–1859 г.) в своя труд «Бившият режим и революцията» описва политическата нагласа на Просвещението от осемнадесети век по следния начин:

«Френските литератори не се бъркали в ежедневните неща, както в Англия, напротив живели винаги далеч от тях, не били облечени в мъглява власт, не изпълнявали някаква функция в общество на функционери.

Те обаче не били, както по-голямата част от подобните им в Германия, напълно чужди на политиката и напълно отдадени на чистата философия и изящната словесност. Постоянно се занимавали с неща, свързани с управлението; това било, собствено казано, основното им занимание. Постоянно обсъждали произхода на обществата и примитивните им форми, изконните права на гражданите и на властта, естествените и изкуствено създадени връзки на хората помежду им, погрешността или правилността на обичаите, самите принципи на законите. Като прониквали ежедневно до същността на съвременното им обществено устройство, те внимателно изследвали структурата му и го критикували в общ план. Вярно е, че не всички правели от тези големи проблеми обект на специално и задълбочено проучване, повечето ги засягали между другото и като на шега, но всички се занимавали с тях...

Що се отнася до политическите системи на писателите, те толкова се различавали помежду си, че онзи, който се опитва да ги групира и да ги съчетае в обща теория на управлението, никога не би могъл да се справи с подобна работа.

Въпреки това, ако отстраним подробностите и стигнем до основополагащите идеи, лесно ще открием, че авторите на тези различни системи стигат до съгласие поне за едно най-общо понятие, което всеки би възприел в еднаква степен и което изглежда като предшестващо всички частни идеи и дори техен общ източник... то всички поемали от обща отправна точка, а именно: необходимо било сложните и традиционни обичаи, които управлявали съвременното им общество, да бъдат заместени с прости и елементарни правила, почерпени от разума и естествения закон... онова, което може да бъде наречено политическа философия на XVIII век, се съдържало, собствено казано, в това понятие»(4).

Тези автори, продължава да обяснява Токвил, виждали навсякъде около себе си безбройните стари аномалии, привилегии и несправедливости, от които страдала в едно или друго отношение всяка група на френското общество. Тъй като им липсвал всякакъв практически опит и при отсъствието на представителни институции, които биха могли да провеждат реформи, политически ориентираните автори на Френското просвещение мислели само за пълното изчистване на старите структури (макар и положително не посредством една бурна революция, каквато всъщност избухнала) и започване отново от самото начало, върху което да се гради този път според чисто рационални принципи. Такава била интелектуалната нагласа, изразяваща се в желание да бъдат пожертвани традиции с хилядолетна история само заради теориите на деня, която Бърк така остро атакувал, когато плодовете на тази философия станали видими след 1789 г.

Някои аспекти на мисълта на Просвещението представляват специален интерес за историята на правната теория. Самата идея, че политическите или правните институции могат да бъдат оценявани критично и тяхната пригодност да бъде поставена под въпрос, присъствала в постановката на Монтескьо, че законите са условни и по-скоро отразяват условията на живот на народите, които живеят според тях, отколкото да съответстват на една универсална норма. Както Вико малко по-рано, така и Волтер малко по-късно показали подобно релативистично отношение към човешките норми, при Волтер изострено от изгаряща омраза към тяхната честа абсурдност и жестокост. Критерият, по който те трябвало да бъдат заменени с идеални структури, бил този на разума и «естественото право» в неговата форма от осемнадесети век, както писал Токвил в току-що цитирания откъс. Това убеждение на епохата намира израз в утилитарните идеи на Бентам (макар че Бентам презирал понятието «естествено право»), в хуманитарната критика на наказателното право, започната от Бекария и надмината от Волтер, и в ентусиазма на пруския крал Фридрих Велики и австрийския император Йозеф II да съставят кодекси.

Дадените примери свидетелстват за подчертано международния характер на Просвещението, далеч надхвърлящ Франция, където неговият дух се установил за първи път. По-слабо било въздействието му на Пиренейския полуостров, изолиран от него от силите на една мощна католическа традиция. Навсякъде другаде — и в Европа, и в Америка, в която Бенджамин Франклин може да бъде оценен като първия представител на Просвещението — влиянието му било огромно. От Англо-Ирландия на Гратън до Русия на Екатерина Велика доктрините и позициите на енциклопедистите били на мода в различна степен и били познати дори и на тези, които не ги приемали. Възникнало нещо като европейско свободно масонство на интелекта от вид, непознат дотогава в светската област, забележителен пример за което била дружбата между Фридрих Велики и Волтер. Ранните трудове на Бентам били публикувани за първи път от един негов почитател във Франция. Посещенията при Волтер по време на неговото изгнание били нещо като поклонничество, предприемано от напредничави мислители от всички националности. Гибън, нерелигиозният историк на продължителния упадък на Римската империя, както и на цялото Средновековие, бил европейска знаменитост в дома си в швейцарския град Лозана. Наистина дори в чисто политическо отношение почти навсякъде се преценило, че събитията се движат към някаква необратима революция под импулса на разума, на който се противопоставяли старата несправедливост и абсурдност. Известната полемика на Бърк «Размисли за революцията във Франция» и употребата на думата «във» подсказва едно осъзнаване на факта, че навсякъде се върти едно голямо колело на историята, от което за момента само френската фаза е необходимо да привлече неговия интерес и възмущение.

Но през същия този век, известен като «век на разума», възникнал и един съвсем различен дух на «романтичното» настроение в изкуството и литературата, който оставил следи и в правната теория. Неговият разцвет принадлежи по-скоро на деветнадесети век, отколкото на осемнадесети; но негов главен основател бил един по-млад съвременник на Волтер. Това бил швейцарецът Жан-Жак Русо (1712–1778 г.), роден в Женева, но прекарал във Франция по-голямата част от живота си. Както във всички случаи, при които едно лице се определя като основател, е възможно да се посочат някои явления, подготвящи почвата на неговия светоглед — това може да бъде появата на популярния роман от началото на века в Англия. Но именно Русо безспорно е този, който установява, особено със своята спечелила огромно влияние книга «Новата Елоиза» (1761 г.), претенциите на човешките чувства срещу зачитането само на разума. Той бил първият виден бунтовник срещу формализираните, основаващи се върху класицизма и (тъй като били лесни за представяне) донякъде дехуманизираните конвенции за маниери, изкуство и литература, които свързваме с предреволюционното общество на осемнадесети век: перуката, менуета, александрийския куплет, безкрайното повторение на теми от Гръцката и Римската античност. Издигайки на тяхно място «природата» и «чувството» — под които той разбирал това, което е свежо, диво, примитивно, спонтанно, неподлежащо на чисто рационална оценка във всичко — от маниери до пейзажи, — той поставил начало на цяло естетическо движение, не изчезнало дори и до днес, което в една по-късна епоха било наречено романтично. Той докоснал една струна на границата между емоциите и интелекта: предпочитанието, което той направил модно, онова, което е свободно, израснало, а не култивирано, към спонтанното, а не изкуственото, придало един вид авторитет на първичното, непринуденото и оригиналното, но също така впрочем освобождавало нещата, които се изживявали и изразявали страстно от критиката на разума. Въздействието на всичко това върху неговата теория на правото и държавата, което в крайна сметка може да се смята за вредно, ще бъде разгледано по-долу.

Концепцията за държавата и нейното основание

През осемнайсети век била надрасната нуждата, която през предишния век очевидно все още се чувствала — да се оправдава съществуването на държавата и управлението. Дори и сега били изразявани отделни анархични мечти, особено в неконформистката Америка; англо-амeриканският радикал Том Пейн писал през 1776 г., че «правителството като дрехата е отличителен белег за загубената невинност»(5). Хобс или Лок обаче ги нямало да оправдаят тази институция със страха на хората за собствената им личност или за запазването на собствеността им.

От друга страна, сега държавата започнала да се очертава като самостоятелна същност по-ясно отпреди. Вярно е, че постепенното развитие на този процес се наблюдава още от разцвета на Средновековието; на Конфликта за инвеститурата може да се гледа като на начало на разделянето на духовната и светската власт; консолидацията на една система от национални кралства около 1500 г. и Реформацията скоро след това и едно частично отхвърляне на влиянието на Рим върху делата на кралствата също може да се разглеждат като нови стъпки в тази посока. Дори и през XVII век абстрактната идея за държавата въобще не се очертавала ясно все още, а самата употреба на думата държава в този смисъл се появява не по-рано от XVI век. Предполага се, че Луи XIV още като млад човек е произнесъл пред парламента на Париж прочутата фраза: L’Etat, c’est moi!; но това не било предназначено да бъде върховен израз на личен абсолютизъм, а било само израз на простия средновековен възглед, който не търсел никаква абстракция, по-сложна от понятието за короната, и виждал властта на управлението, съсредоточена в този, който я носи. В средата на XVIII век, изглежда, се очертала промяна в посока към понятието за една неперсонална, корпоративна единица, абстрахирана от органите и центъра на управление. Някои автори приемат, че съществен момент в това развитие е така наречената «Дипломатическа революция» от 1748 г., в която поради причини, свързани изцяло с осъзнатите интереси на участващите кралства, вместо с традициите на техните династии, Франция и Австрия за първи път се озовали в съюз без оглед на традиционното съперничество между Бурбоните и Хабсбургите.

Моделът на обществения договор в една или друга форма продължил да се използва от много автори като обяснение на основанието на държавата. Монтескьо вярвал, че в първоначалното състояние на човека, макар «страхът да би карал хората да се отбягват един друг, белезите на този страх, който е взаимен, скоро ще ги накарат да се сдружат»: следователно това е съзнателен колективен акт, за който според него би допринесъл и естественият инстинкт към общуване с други хора(6). Гражданското състояние (L’état civil: гражданско състояние) било резултат от «обединяването на всичките воли на индивидите»; отново в това той виждал един съзнателен колективен акт(7). Фридрих Велики писал на френски за политическото състояние на тогавашна Европа. Той схващал управлението като резултат от това, че народът съзнателно избира някого, който да го управлява «като баща», и към края на живота си представил произхода на «социалния пакт» от примитивното състояние на всеобщо насилие на Хобс(8). Подобни разсъждения намираме при юристи като германеца Кристиан Волф(9) и много влиятелния швейцарски автор Емерик дьо Вател(10). Австрийският професор Карл Антон фон Мартини, който играл важна роля при пионерските усилия на императрица Мария Терезия и нейния наследник Йосиф II за постигане на кодификация на законите на империята, писал за обществения договор до голяма степен в духа на Лок: той твърдял, че със своя договор за подчинение хората не се отказвали окончателно от своите права, както и с определянето на своя управник, те не му дават право да упражнява повече власт, отколкото е необходимо за постигането на обществената цел, с която е натоварен(11). Отвъд Атлантика също се чувал понякога езикът на обществения договор, макар че например в «Записки на федералистите» той е подчинен на по-простия принцип, че «устройството на Американската империя би трябвало да почива върху твърдата основа на съгласието на народа»(12); «геният на републиканската свобода» изисквал «цялата власт да произтича от народа» и също така нейното упражняване да бъде приемано като отговорност, подложена на система от внимателни проверки и контрол(13). И тук отзвукът от Лок е твърде силен, за да остане незабелязан.

Така общественият договор продължил и през този век да бъде удобен модел за обяснения или полемики. Но било невъзможно епохата на разума и просвещението да приеме като сериозна историческа хипотеза понятието за един първоначален договор като основа на държавата. Дори в началото на XVII век, както видяхме, английската църква осмивала представата за едно примитивно състояние на природата, когато хората са «тичали нагоре-надолу» като изолирани диваци. А през XVIII век атмосферата на скептицизъм около концепцията за един предполагаем договор се сгъстила. Шотландският философ Дейвид Хюм в едно есе, публикувано през същата година (1748), както Esprit des lois на Монтескьо, допускайки, че хората първоначално доброволно са изоставили своята първична свобода заради мира и реда, все пак смятал, че идеята за «пакт и споразумение, създадени специално за общо подчинение», е «далеч над разбирането на диваци»; истинската основа на управлението била по-скоро общото мълчаливо съгласие с него, което с времето довело до обичайно подчинение»(14). Нещо подобно съществува в «Коментари върху законите на Англия» на Уилям Блакстън (1765 г.), който, изглежда, представял обществения договор не като строго историческа хипотеза, а като един вид полезна алегория, хвърляща светлина върху причините за трайното съществуване на организираното общество, което ограничава със своята дисциплина личните страсти на своите членове:

«Единствените истински и естествени основи на обществото са нуждите и страховете на индивидите. Не защото можем да вярваме според някои теоретични автори, че някога е било време, когато е нямало такова нещо като общество, било то естествено или гражданско, или че поради подтика на разума и едно осъзнаване на своите нужди и слабости индивидите се срещнали на една голяма равнина, влезли в първоначален контакт и избрали най-високия мъж от присъстващите да бъде техен управник. Тази идея за действително съществувало несвързано състояние на природата била твърде безумна, за да бъде приета сериозно...».

Семействата и племената се обединявали чрез завоевания или случайно «и понякога може би в резултат на договор»:

«Но макар и обществото да не води своето формално начало от някаква спогодба на индивидите, предизвикана от техните нужди и страхове, все пак усещането им за своята слабост и несъвършенство е това, което държи човечеството заедно, което демонстрира необходимостта от този съюз и което следователно подобно на цимент е солидната и естествена основа на гражданското общество. И това е, което разбираме под първоначалния договор на обществото; който, макар и може би в нито един случай да не е бил формално изразен при първо учредяване на държава, все пак според природата и разума трябва винаги да се подразбира в самия акт на асоцииране, а именно че цялото трябва да защитава всичките си части и че всяка част трябва да се подчинява на волята на цялото...»(15).

Приблизително през същия период, когато пише Блакстън, отвъд Английския канал се появява един известен труд със заглавие, подсказващо близост до този вид традиция в теорията за обществения договор, към която принадлежи Блакстън, но чиято тежест би била нещо напълно странно за Лок или Хобс или за техните предшественици от Средните векове чак до Античността. Това било Du contract social на Русо (1762 г.). Това е в много отношения странна и противоречива книга; но в нея се очертава ясно идеята за суверенитета на народа, идея, сега естествено оцветена от нагласата против традиционните авторитети, характерна за «века на разума» (въпреки отхвърлянето на култа към разума от страна на Русо), и от съзнанието за очевидно неизлечимите пороци на ancien régime. Има значителна разлика между формата на обществен договор на Русо и тази, представена от Хобс или Лок. Далеч от това да бъде една сделка за размяна на просто подчинение за проста защита и още по-далеч от това да е резултат на доверие, което може да бъде снето, договорът на Русо предвиждал

«пълното отчуждаване на всеки член на съдружието с всичките му права в полза на цялата общност. Защото, първо — тъй като всеки се дава изцяло, условието е еднакво за всички; а щом условието е еднакво за всички, никой няма интерес да го прави тежко за другите.

Нещо повече — тъй като отчуждаването е безрезервно, съюзът е толкова съвършен, колкото изобщо може да бъде, и нито един член на съдружието няма какво повече да иска...

Така че очистим ли общественото съглашение от онова, което не е негова същност, ще видим, че то се свежда до следното: всеки един от нас влага в съдружието своята личност и цялата си мощ под върховното ръководство на общата воля; и всички ние като цяло възприемаме всеки член като неделима част от цялото.

И веднага на мястото на частната личност, на отделния договарящ, този акт на съдружие създава едно морално и колективно тяло, съставено от толкова членове, колкото гласа има общото събрание, което със същия този акт получава своето единство, своето общо аз, своя живот и воля»(16).

Ще стане ясно, че общественият договор на Русо не е просто едно обяснение на държавата, а едно оправдание за определен вид държава във форма, по-смущаваща от тази, изложена от Хобс за неговия «Левиатан». Договорът на Русо има любопитен, квазихимичен ефект. От него не произтичат нито отделна личност — суверен, нито определено събрание, ръководещо се от принципа на простото мнозинство; нещото, на което индивидът е предал изцяло своята автономия и на чиято власт сега той е подчинен, е едно мистериозно понятие, наречено «общата воля» (la volonté générale). Това е нещо, което, тъй като не е еквивалентно просто на волята на мнозинството и дори съдържа в себе си по някакъв начин реалните желания на едно очевидно несъгласно малцинство, е очевидно една абстракция, издигаща се над двете и в крайна сметка независима от тях. Лесно е да се види как една такава теория е спечелила на Русо признанието, че е оказал значително интелектуално влияние върху революцията, която той не доживял да види; и как една такава концепция, макар и изискваща първоначално един акт на вяра, лесно може да послужи на всякакъв вид тирания, която предпочита да се откаже от изборната урна. Положително авторът не е имал предвид това, но la volonté générale е един от философските предшественици на тоталитарните режими през двадесети век.

Не много далеч от картината на формиране на държавата на Русо е тази на философа Имануел Кант (1724–1804 г.), който към края на живота си писал по същността на правната теория. В един труд от 1797 г. той представя акта, чрез който един народ се конституира в държава, като първоначален договор; по силата на този договор всеки индивид се отказва от своята външна свобода, за да я приеме отново като член на общността, т. е. цялата общност, разглеждана като държава. В тази държава суверенната законодателна власт принадлежи на «обединената воля на хората» и тази власт е неограничена, тъй като доколкото волята на индивида е включена в общата воля, не може да се допуска, че някой ще извърши несправедливост спрямо себе си. Трудността, която може да предизвика такава конструкция, нараства от факта, че държавата на Кант включва като активни граждани само тези лица, които са с независимо икономическо положение; непълнолетните, жените и простите надничари не се допускат до избирателно право. От друга страна, както ще се види по-нататък, картината се облекчава от загрижеността на Кант за личната свобода и за разделянето на властите в държавата, което той смята съществено за запазване на свободата(17).

Естествено право

През целия XVIII век авторите по правни теми зачитали рутинно естественото право в една или друга форма. В шеста глава беше посочено, че започвайки с Гроций, идеята за една трансцендентна система от ценности, с които човешкото право не бива да е в конфликт, постепенно била отделена от средновековната теология, която й дала формата, и добила свое собствено светско съществуване, основано просто на разума. Тази постановка била присъща особено на XVIII век, самия «век на разума», и повечето от авторите в областта на правото през този век приемат естественото право като основано в същността си на разума. Неговото приписване на Бога или на божествено същество понякога изглежда чисто формално. Все пак древната постановка умирала трудно дори и в протестантската среда. През 1765 г. сър Уилям Блакстън (1723–1780 г.) в началото на «Коментари върху законите на Англия» писал по начин, който (както казва Фрийдман)(18) би могло да бъде използван от св. Тома и още по-рано от Цицерон: законът на природата,

«който е на възрастта на човечеството и е продиктуван от самия Бог, е, разбира се, по-задължителен от всеки друг. Той е обвързващ по цялото земно кълбо и във всички страни и във всички времена: никои човешки закони не са валидни, ако му противоречат; и тези от тях, които са валидни, получават своята сила и цялата си власт, косвено или непосредствено, от този оригинал»(19).

За нещастие, както ще се види по-нататък, Блакстън не е имал предвид това да бъде възприемано като имащо някакъв практически смисъл.

По-типичното е разумът да бъде на преден план, като Божественото начало или Създателят едва ли са нещо повече от декор към една рационалистична по същността си представа. Така Монтескьо в първата глава на «За духа на законите» (1748 г.) оспорва съществуването на някакви вечни норми, предхождащи позитивните закони на хората и познаваеми от човешкия интелект:

«Законите, създадени от хората, трябва да са били предшествани от възможността за справедливи отношения... И така, трябва да се признае, че отношенията на справедливост предшестват положителния закон, който ги установява; например, ако допуснем съществуването на някакви човешки общества, би трябвало да допуснем също така, че хората са се подчинявали на техните закони; ако разумните същества са били облагодетелствани от друго същество, те е трябвало да изпитват към него благодарност; ако едно разумно същество е създадено от друго разумно същество, то трябва да остане в зависимост от своя произход; ако едно разумно същество е причинило зло на друго разумно същество, то заслужава да му бъде причинено същото зло и така нататък».

Това разумно същество наистина «непрестанно престъпва законите, дадени от Бога». Независимо от това (продължава той в следващата глава) «законът, който, налагайки в нашето съзнание идеята за Създател, ни насочва към него, е пръв по важност... от естествените закони», макар и в различен аспект от това, което би могло да се нарече практически естествени закони, които той определя като четири на брой. Всички произтичат от рационалната интерпретация на човешкото положение в природно състояние. Отделният човек е слаб и уязвим и поради това първият естествен закон е запазването на мира. Той има физически нужди, така че втори естествен закон ще го подтикне да се погрижи за себе си. Трети закон произтича от инстинктите на любов и сексуално привличане към други хора; и четвърти, подкрепен от човешката способност да придобива знания, го насочва към обществено съществуване(20). Тази кратка и доста безинтересна схема, както ще се види, е изцяло подчинена на външна по отношение на по-оригиналните разсъждения върху човешките закони, които са направили книгата на Монтескьо известна.

Доктрината за естественото право през XVIII век отива далеч отвъд декоративното и баналното. Специално в Германия естественото право било използвано като материал — разбира се, в светския смисъл, който му бил придаден от Гроций, — от който можело да бъде оформена цялата система на държавното право, точно както Гроций извлякъл от него структурата на международното право. То също предоставяло една норма, според която било възможно да се коригират или допълват съществуващите правила (макар и това да ставало в много ограничена степен). Средата на този забележителен труд, който се разгръщал сега, били германските университети, насочени през този век към Европа. Първата катедра, официално посветена на естественото право, била на Пуфендорф в Хайделберг през предишния век, но сега такива катедри процъфтявали и през XVIII век били стандартен белег на германските научни центрове.

Най-известният представител на тази мода бил Кристиан Волф (1679–1754 г.), професор в Марбург и Хале. В годините след 1740 г. той написал един осемтомен труд, в който предлагал цяла правна система, основана върху човешката природа. Този материал заедно с една система на международното право бил преработен в Institutiones от 1752 г., трактат върху «правото на природата и на нациите, в който всички права и всички задължения са изведени от собствената природа на човека чрез една непрекъсната верига от връзки» (така гласяло дългото латинско заглавие). Тази природа, пише той, повтаряйки концепцията на Аристотел и св. Тома за entelecheia, винаги клони към собственото си съвършенство, така че първичният закон, който трябва да бъде изведен от нея, е предписанието за развитие на човешките същества към възможно най-съвършеното им състояние. В съответствие с това първото задължение на всеки човек е да се стреми към това състояние по отношение на себе си и да избягва всички действия, които биха попречили на това развитие. Той е също така задължен да подпомага усъвършенстването на своите съседи, макар че, след като неговите възможности са ограничени, това задължение трябва да идва на второ място след задължението му за самоусъвършенстване. От друга страна, задължението да не прави нищо във вреда на подобното развитие на своя съсед било абсолютно; и дори първоначално непълното, не абсолютното задължение да подпомага своя съсед би могло да се утежни в нещо абсолютно. Тези общи положения представлявали целите на човека, поставени от закона на природата; но тъй като постигането на една цел изисква достъп до подходящи средства, законът на природата също така оторизира осигуряването на такива средства. Още повече, че след като всички хора са равни по природа, от това може да се изведат определени човешки права: например свобода, сигурност, правото на самозащита. В тази теоретична рамка Волф успял да впише под една или друга форма целият обем на съвременното позитивно право; но това не означавало, че неговата система била наистина начин, по който се освещавало чрез закона на природата предписаното от законодателя. Напротив, законът на природата задължавал управника толкова, колкото и управлявания, и поданикът не дължал подчинение на управник, ако той му заповядва нещо, което законът на природата забранява; едно оправдано неподчинение би могло даже да приеме формата на активна съпротива(21).

Волф имал значително влияние върху своите съвременници, например върху Вател и неговия труд върху международното право, и върху германските юристи, които предприели първите стъпки към кодифициране на гражданското право към края на века. Най-видният от всички немски мислители от XVIII век — Кант, предложил нещо като цяло различно: не една рационалистична система, разработена от чисто теоретична изходна позиция, а едно просто универсално предписание, подсказано от моралното чувство, присъщо на човешката природа. Това е «категоричният императив», действеният аспект на моралния закон, който Кант можел да познае в себе си като част от порядък, също така реален, колкото порядъка на материалната вселена, макар и различен от него; и двата са израз на Бога. Категоричният императив бил формулиран от Кант така: «Постъпвай само според онази максима, чрез която ти можеш едновременно да гледаш тя да стане всеобщ закон»; и отново с малко по-различни думи: «Постъпвай така, като че максимата на твоята постъпка би трябвало да стане чрез волята ти всеобщ природен закон»(22). Това положително няма по-специфично съдържание от старото «златно правило» от Средните векове — постъпвай с другите така, както би желал те да постъпват с тебе — но в същия труд Кант определя своя императив в донякъде по-конкретна форма: «Действай така, че никога да не се отнасяш към човечеството както в твое лице, така и в лицето на всеки друг само като към средство, но винаги в същото време и като към цел». Както казва Фердрос, това повдига уважението към човешката личност, което става мярката за моралността на едно действие(23).

Първите европейски кодекси

Рационалистичният дух на XVIII век създал не само академични трудове върху закона на природата, но също и първите законодателни опити за кодифициране на националните правни системи в насоките, подсказани от идеала за естественото право. Най-известната и влиятелна от тези кодификации, разбира се, е френският граждански кодекс, който влязъл в сила точно в самото начало на деветнадесети век (обикновено наричан Code Napoleon поне от чужденците, макар и това да било официалното му заглавие само за няколко години(24)), но този труд бил предшестван на други места, особено в Прусия и Австрия, от усилия за привеждане в ред на едно разнородно гражданско право, наследено от Средните векове, с удивителни нюанси от местни обичаи и римски натрупвания.

Пруският Allgemeines Landrecht («Общо право на страната») от 1794 г. бил първият реално влязъл в сила национален правен кодекс. Той бил предназначен да даде мярка (макар и непълна) за еднотипност на правните системи на териториите на пруския крал, които били разпръснати от земите покрай Рейн на запад до Померания на изток, и се смята за общопризнат продукт на Просвещението или по-скоро на просветния абсолютизъм на Фридрих Велики. Фридрих, дълбоко повлиян от френските автори Волтер и Монтескьо — той имал краткотрайно, но известно приятелство с първия, писал есе върху втория и като цяло се възхищавал от френските интелектуални постижения така искрено, както презирал онези на своята собствена нация, — издал през 1780 г. указ (Cabinetts-Ordre), който оторизирал работата по кодификацията. Според този указ естественото право трябвало да има предимство над римското право, което било общоприето в Германия от шестнадесети век; само толкова римско право трябвало да бъде включено, колкото било съвместимо с това естествено право и със съществуващата конституция. В текста на кодекса, компилиран от известен брой видни юристи, ръководени от Карл Готлиб Шварез(25), се обявявало, че общите права на индивида почиват върху неговата «естествена свобода да преследва и увеличава своето собствено благополучие, без да вреди на правата на другите»(26); и била обявена за разрешена всяка дейност, която не била забранена «нито от естествените, нито от позитивните закони»(27). Частта от кодекса, която се отнасяла до наказателното право, била очевидно съставена под влиянието на принципите на Бекария за хуманност, умереност и пропорция(28). Токвил пише за кодекса като цяло, не знае «дали има нещо друго, което да характеризира по-добре самия човек и неговата епоха и да познава по-ясно взаимното им внимание»(29). Той влязъл в сила при неговия наследник, тъй като Фридрих умрял в 1786 г.

Този кодекс, макар части от него да останали в сила тук-там доста след началото на XX век, като цяло се смята за неуспешен; неговите клаузи са твърде обемисти и подробни, което отразява тогавашното схващане, че всяко възможно стечение на обстоятелствата в делата на хората може да бъде подобрено чрез рационално регулиране. Още повече че той бил само на няколко години, когато появата на историческото движение в Германия създало съмнения по отношение на цялата постановка за кодификация, изцяло основана върху разума, и когато възникнала една критична атмосфера, при която се проявили недостатъците на пруския кодекс, за да оправдаят тези съмнения.

Усилията за кодифициране, положени в Австрия, макар да започнали преди тези в Прусия, довели до кодекс със силата на закон по-късно (1811 г.), когато бил обнародван Allgemeines bürgereliche Gesetzbuch («Общ граждански кодекс»). На това движение било поставено начало при императрица Мария Терезия (1740– 1780 г.) и то било продължено с един неразумен ентусиазъм, който оставил всички неудовлетворени, от нейния син Иосиф II (1780–1790 г.), също като своя брат и наследник Францис (по това време велик дук на Тоскана), истински образец на модерен, просветен монарх-реформатор. През 1766 г. бил приготвен един проект за кодекс, Codex Theresianus, от комисия, започнала своята работа през 1753 г. Комисията публикувала в началото на работата си «Принципи на компилация», в които обяснявала, че била инструктирана да избере «най-естествените и справедливи» от съществуващите закони в твърде разнородните провинции на Хабсбургската империя и да ги допълни «според правилата на разума и естественото право». Въпреки че не стига до цялостно заместване на съществуващите правила с други, изцяло основани върху разума, това все пак показва една автоматична почит и вяра в рационално откриваемото естествено право, каквото то е представено при Кристиан Волф и други(30).

Макар че Франция е родината на Просвещението от XVIII век, ролята на естественото право и чистия разум при разработването на гражданския кодекс там била изключително скромна. Когато най-сетне той се появил през 1804 г., се оказало, че съдържа предимно елементите на старото право — т. е. комбинация от древните германски обичаи на Северна Франция, на римското право (част от него във формата, която то добило в кодексите на вестготите) и на каноническото право, като всяко от тях преобладавало в своите области — раздели на системата. Имало много малко нововъведения, а там, където се срещали, кодексът «не създал и не утвърдил цели нови теоретични системи; скъсването с предреволюционните правила и идеи било по-малко категорично, отколкото се очаквало»(31). Причината била в това, че тези, които разработили кодекса, били предимно хора над шестдесет години, които израснали и се формирали професионално много преди това през XVIII век при стария режим; за тях «писаният разум бил правото, което винаги са познавали»(32). Въпреки всичко, докато самата практика на кодифицирането била консервативна, както и в Австрия, атмосферата, в която се осъществявала, била все още наситена с вяра в доктрината за основаното върху разума естествено право. Говорителите в Националния конвент често възхвалявали закона на природата и на разума(33), докато първият параграф на проекта за граждански кодекс, публикуван през година VIII на Революцията (1799 г.), обявявал, че «съществува един универсален и неизменен закон, източник на всички позитивни закони: естественият разум и никой друг». По това време разочарованието и скептицизмът, дошли заедно с хода на революцията, вече започнали да се проявяват дори във Франция и да охлаждат стремежа към разума, който поддържал движението за кодифициране.

Англия останала недокосната от всичко това. Вярно е, че при общата ненавист към Френската революция и всичките й ужасни дела всред английските учреждения не би могло да има почва за нищо, което носи етикета на разума. Но дори преди 1789 г. — и по-късно, след като приключили Наполеоновите войни — в Англия интересът към кодифициране на общото право бил минимален. Независимо от това тази идея привличала и била страстно прокарвана през целия му живот от един от най-забележителните английски умове на епохата, Джереми Бентам, истинско «дете на Просвещението»(34). Неговата изходна позиция била много различна от тази на юристите по естествено право на континента; идеята за естественото право всъщност не означавала нищо за него. Той обаче бил възмутен от безпорядъка, липсата на разум, абсурдността, честите прояви на несправедливост от страна на законите и процедурите, които виждал навсякъде около себе си и които чувал да бъдат възхвалявани самодоволно от Блакстън в Оксфорд. Бентам виждал в кодификацията (дума, която, между другото, е измислена от него) единствения начин да се излекува английското право от неговия случаен и несигурен характер, изгоден само за адвокатите. Той желаел да го реконструира в кодифицирана форма, изчистена от лишените от смисъл неща, и да го оформи според своя водещ принцип, а именно целта да се постигне максимално щастие за максимален брой хора. Неговите усилия да се осъществи кодификация (както в Англия, така и в чужбина) не довели доникъде, докато бил жив. Но XIX век станал свидетел на триумфа на неговото фундаментално послание за реформи.

Правото на природата в действие

Заслужава си да се каже нещо за това как независимо от движението за кодифициране теорията за естественото право въздействала върху реалната правна практика. Нейният ефект не бил пренебрежимо малък, както видяхме от примерите в Германия и Англия.

В Германия, както показват съвременните изследвания(35), контрастите между съществуващото по същността си римско право и конструкциите, основани върху разума, които допълват естественото право в съвременния германски смисъл (Naturrecht), били като цяло решавани в полза на действащото право. Поради своя предимно римски произход то се ползвало от предимствата на авторитета на римското право, идващ още от Средните векове, т. е. като писмено въплъщение на самия разум (ratio scripta). Забележителен пример за това е, че германското право съдържало римското правило, когато поземлена собственост сменя собствениците си чрез продажба, новият собственик е свободен да извади арендаторите от владение, предоставено им от бившия собственик, оставяйки арендаторите само с възможността да търсят лично удовлетворение от последния. Но Naturrecht давало аргумента, че след като бившият собственик е обещал предоставянето на владение за определен срок на арендатор, в определена степен той е отстъпил своите права на собственост и не е свободен да обещава същото нещо — с други думи не е свободен да обещава пълни права на собственост, включвайки имплицитно аспектите, за които той вече е сключил сделка — на трета страна. Тук доминира римско-германското правило. Авторите по естествено право след Гроций били против римската идея (не част от класическото право, а залегнала в Corpus Iuris Civilis на Юстиниан), че при продажбата има понятие «справедлива цена» и когато е станала продажба на цена, много по-ниска от реалната стойност на обекта, продавачът би трябвало да има възможност да анулира продажбата или да настоява за повишаване на цената. Те поддържали становището, че страните трябва да са свободни да си сключват сделки, за тях принципът на свобода на сключването на договор бил присъщ на естественото право. И тук те не успели да изкоренят Юстиниановата концепция; макар че доктрината за свобода на договора, изглежда, е оказвала влияние върху съдилищата да прилагат много строги проверки по обвиненията за несправедливо ниска цена и на практика да отхвърлят повече искове, основани върху предполагаемото laesio enormis (както Юстиниан нарекъл тази ситуация); и така тук Naturrecht имало скромни постижения. Много по-съществен бил успехът на аргумента, основан върху Naturrecht, за установяване в германското право на концепцията за договорите в полза на трети страни и възможността те да бъдат налагани от тях. Този принцип, основан просто върху принципа от естественото право, че обещанията трябва да бъдат спазвани, изместил римското правило, което приличало на английските доктрини за частния характер на договорната връзка.

В Англия най-очебийното завоевание на естественото право било направено в адмиралтейската юрисдикция, по-специално така както било развито от лорд Стоуел в края на века по време на Наполеоновите войни. Правото, предписвано от този прочут съдия по морско право, било «ius gentium в най-пълния смисъл, система от правила, не просто държавни, а космополитни... право, основано върху космополитния принцип на разума, истинска жива издънка на Закона на природата»(36). Дори и в сферата на държавното право съществувало мълчаливо или маскирано прибягване към същите ценности. Търговското право, основано върху общите обичаи и практиката на търговците и оценено от тази практика като разумно, «било отрасъл на Закона на природата и постоянно било описвано като такъв»(37). През XVIII век появата на принудително задължение, неосновано на договор, но възникващо quasi ех contractu, е част от същата история; лорд Мансфийлд в «Моузес срещу Макфърлан»(38) уважил обвинението за получени пари в полза на тъжителя въз основа на това, че «ответникът при обстоятелствата на казуса е задължен от връзките с естественото право и справедливост да възстанови парите»; според Блакстън това задължение възниква «от естествения разум и справедливата конструкция на закона»(39). Така, пише Полък, «цялата съвременна доктрина за това, което сега наричаме квазиконтракт, почива върху едно смело и навременно прилагане, съвсем съзнателно и открито, на принципите, произтичащи от Закона на природата»(40).

Полък, следвайки онзи откъс от «Доктор и ученик» на Сейнт Джърмън, който бе цитиран в пета глава, също определял като проява на правота на природата в английска одежда цялата концепция за «разумна» норма в цялото общо право, особено подчертано в законите за продажбите и търговията (разумна цена, разумно време и т. н.) и за небрежност (разумна грижа, разумна предвидимост и т. н.): «така естественото право може справедливо да претендира, по принцип, макар и не по име, за ролята на разумния човек на английското и американското право с всичките му трудове, които са много»(41). Нещо повече, понятието за естествена справедливост в процедурната сфера, внасяйки по същество правилата audi alteram partem (чуй другата страна) и пето iudex in causa sua (никой да не бъде съдия на собствената си кауза) заедно с техни очевидни производни, се прилага без специална мотивировка при съдебните, както и при квазисъдебните въпроси и представлява най-явният пример за «естествената» норма в системата на общото право. Както концепцията за разумността, така и концепцията за естествената справедливост в току-що споменатия смисъл били значително затвърдени в практиката на английските съдилища от XVIII век.

Естествени права

Исторически най-значителната област, в която действали идеите за естественото право през XVIII век, била тази на естествените права. Беше посочено, че тази идея не е играла никаква роля в схемата на естественото право, разработено от св. Тома. Нейното начало може да бъде проследено (макар и трудно) не преди Уилям от Окам, а тя съществувала в латентна форма в протестите, изказвани от испанските юристи-теолози от XVI век срещу техните сънародници, които малтретирали народите от Новия свят. Това, което главно повлияло върху действащите държавници и политическите автори от XVIII век, било догматичното и ясно определено оформяне на идеята от Лок в неговата апология на Английската революция от края на XVII век. Учението на Лок, особено за централната роля на правото на собственост, наред с утвърждаването на естествената справедливост и задължителната сила на правото от страна на Коук, представлявало главното интелектуално оръжие на недоволните американски колонисти. То станало известно също във Франция, където било популяризирано преди всичко от Волтер, който споменавал Лок наравно с Нютон и други естествено-научни философи, отдавайки им дължимото за освобождаването на човека от древните и твърдоглави авторитети.

Би била погрешна представата, че през този век разискванията по естествените права са били монопол на скептични или радикални духове. Както вече бе посочено, Кристиан Волф извел редица права от човешката природа и естественото равенство: свобода, сигурност, самозащита. Едмънд Бърк, подчертано нефилософски мислител, възприел достатъчно от Лок, за да напише през шестдесетте години на XVIII век, че «съхраняването и спокойното ползване на нашите естествени права е голямата и крайната цел на гражданското общество и поради това всички възможни форми на управление са добри само дотолкова, доколкото служат на тази цел, на която те са изцяло подчинени»(42). През 1778 г. той представил правото на изкарване на средства за препитание — в този контекст свързано с правото на Ирландия да не й бъде отказвана възможността за това чрез наложените от английския парламент ограничения върху нейната търговия — като нещо, което «Авторът на нашата природа е записал подчертано в тази природа» и го е оповестил чрез Откровение(43). Две години преди това една кралска прокламация на Луи XVI, насочена срещу ограниченията, които системата на индустриалните корпорации налагала на работниците, обявявала, че «правото на труд е най-свещеното от всички притежания» и че «всеки закон, който нарушава това право, е в същността си недействителен и невалиден, тъй като не съответства на естественото право»(44).

Други гласове обаче, заедно с гласа на Лок, вдъхновили тържествените декларации за естествените права на човека, с които завършил векът. Един от тях бил този на Русо, чиито произведения съдържат много неща, които биха могли да се приемат като правна теория, и те не са недвусмислени. Все пак приносът му към това, което бихме нарекли емоционален раздел на доктрината за естественото право, бил значителен. Неговото позоваване на естественото право като по-висше и ненарушимо от позитивното право било нещо общоприето; но източникът на естественото право, който той посочвал, не бил такъв. За Русо естественото право не било диктувано на индивида от разума, а от сърцето му; то почивало върху принципи, предшестващи разума, а именно любовта към себе си и любовта към другите(45). Индивидът има известни присъщи естествени права; но тях той отстъпва на общността според обществения договор, за да ги получи обратно от тази общност под формата на права от позитивното право(46). Ключът към всичко това е не разумът, а чувството, точно както чувството е това, което дава силата си на неговия прочут афоризъм «Човек се ражда свободен и все пак навсякъде е във вериги»(47); думи като тези могат да бъдат наречени простата песен на естествените права, която благодарение на Лок се превърнала в полифоничен хор.

Вече беше посочено, че революционните събития в Америка и Франция били тясно свързани едно с друго, както и официалните декларации за човешките права, които ги съпътствали. Моделът на английската Харта за правата от 1689 г. бил, разбира се, налице, както и вече много по-близо до революционната епоха Декларацията за правата в уводната част на конституцията, приета от щата Вирджиния през 1776 г. Обаче главният американски документ е общата Декларация за независимостта на Щатите от същата година. В нея е отразена концепцията на Лок за естествените права на човека (заедно с неговата постановка за обществения договор): хората, обявявала тя, са създадени равни и техният Създател ги е надарил с известни неотменни права, между които са живот, свобода и търсене на щастие; целта на правителствената институция е да гарантира тези права; тази институция почива върху съгласието на управляваните; и ако едно правителство започне да нарушава тези права, то може да бъде премахнато и заместено с ново. Хартата за правата, състояща се от първите десет поправки, добавени в 1791 г. към Конституцията на Съединените щати от 1787 г., макар и използваща като практически модел английската Харта за правата от 1689 г., явно принадлежи на традицията, оформена от доктрината на Лок.

Френската Декларация за правата на човека и гражданина, издадена от Националното събрание през 1789 г., очевидно принадлежи към същата обща традиция. Тя обявявала хората за свободни и равни в техните права; определяла като предмет на всякакво политическо асоцииране съхраняването на «естествените и неотменими права на хората: свобода, собственост, сигурност и съпротива срещу потисничество»; и определяла свободата като свобода да се прави всичко, което не вреди на другите, които също се радват на същата свобода. Гарантирани били принципите за справедлив съдебен процес или надлежна правова процедура; издаването на наказателни санкции със задна дата било забранено; установена била презумпцията за невиновност на обвиненото лице. Обявени били свободата на съвестта, както и на изразяване и комуникация; собствеността била издигната като «ненарушимо и свещено право».

В същото време тази известна декларация не била чист израз на идеологията на естествените права, нито обикновено подражание на уважаваните английски и американски прецеденти. Правата, които тя утвърждавала, припомняли за нарушенията на ancien regime и за една епоха на привилегии, несправедливост, нетолерантност и произволно управление.

«[Декларацията за] свободата на личността била напомняне за Бастилията и lettres de cachet [т. е. произволно затваряне без съд]; тази за свободата на словото и печата припомняла за [книгата на Русо] Емил, изгорен от палача, и за самия Русо, пратен в изгнание за написването на една от най-великите книги на епохата; тази за свободата на съвестта напомняла за протестантите, които били изгонени от кралството и лишени от техния граждански статус. Утвърждаването на естественото право на собственост било противоположност на древните феодални изисквания, които я заробвали. Равенството пред закона било обратното на специалните юрисдикции [на които се радвало старото благородничество]; равен достъп до обществени служби било обратното на привилегиите за ранг, запазени за благородниците; пропорционалното налагане на данъци [за всички рангове] припомняло за taille, плащан изключително от третото съсловие [обикновените хора].»(48)

Докато доктрините на Лок и Русо повлияли силно върху американската и френската декларация, структурата на последната била само една форма за отливане на броня, предпазваща от начини на управление дори хора, никога нечували за закон или права, дадени от природата, които биха разпознали нарушения и биха въстанали срещу тях.

Реакцията срещу теорията за естественото право

В средата на XVIII век в Европа вече започнала да се осъществява една дълбока промяна в мисленето, която от различни изходни точки изоставяла концепцията за естественото право, достъпно чрез разума; това изоставяне било толкова пълно, че през XIX век нямало по-непопулярна идея. От чисто философска гледна точка най-успешният критик бил шотландският философ Дейвид Хюм (1711–1776 г.). Неговият анализ на разума в смисъл на безпогрешен път за възприемане на естественото право показвал, че опитът не му придавал онази роля, която му отреждала теорията. Според опита човешкото поведение не се диктува от една предшестваща норма на естественото право, а е резултат на човешките мотиви и наклонности: ако, отново според опита, се открие, че то следва определени модели, това не е нищо повече от въпрос на навик или конвенция. Това отричане на универсалния, еднотипен разум като основа за действие естествено подкопало вярата в доктрината за основаното на разума естествено право. Неговият анализ(49), публикуван за първи път през 1740 г., поставил началото на нова епоха, «която е предимно антиметафизична, научно ориентирана и утилитарна»(50).

Научното мислене, възприето в помощ на правото, се разкрива в многократно повтарящото се през този век наблюдение, че законите всъщност се различават във всяка страна и причината за това са обективни и познаваеми фактори и че законите трябва да бъдат нагодени към специфичните условия на хората, за които са предназначени. Тези открития за относителността на правото сега послужили, не както при древните софисти, да се подкрепи един отказ от универсалните морални стойности, а за привличане на вниманието към онези елементи в живота на отделните народи, които вероятно са определили формата на техните институции; с други думи — към суровия материал на това, което по-късно щяло да се превърне в независимите науки сравнително право, антропология и социология.

Първият автор, който изказал такива идеи, бил Джанбатиста Вико (1668–1744 г.), който прекарал по-голямата част от живота си в родния си Неапол и задълго бил почти непознат извън Италия (която в тази епоха била в интелектуален застой). В своята Scienza nuova, публикувана за първи път през 1725 г., той издигнал представата, че няма естествено право, което да постановява еднакви норми за всички хора за всички времена и места, а всяко общество е израснало органично в своята собствена специфична среда и неговите институции, включително законите му, отразяват неговата собствена специфична история. «Природата на институциите не е нищо друго освен тяхното появяване в определени моменти и с различен облик; когато моментът и обликът са такива и такива, такива, а не други, са институциите, които се появяват.»(51) Тази представа била революционна за интелектуалните условия на неговото време. С нея, пише Айзая Бърлин, Вико «отхвърлил доктрината за естествено право извън времето, чиито истини е можело да бъдат известни по принцип на всеки човек, по всяко време, навсякъде... Той проповядвал идеята за уникалността на културите (и оттам) положил наведнъж основите на сравнителната културна антропология и на сравнителната историческа лингвистика, естетика (и) юриспруденция»(52); макар че е трудно да се докаже, че той е имал някакво влияние върху своите съвременници; той е трябвало да чака следващия век за широко признание.

В по-общ вид други автори от XVIII век обръщали внимание на разнообразието на законите и на това, че те били приспособени към тези, за които се прилагали. Волтер в писмо до бъдещия крал Фридрих Велики засегнал въпроса за разнообразието на националните закони; някои неща, твърдял той, са общи за всички народи, например ненавистта към убийството и уважението към обещанията, и такива инстинкти произтичат от божествено заложеното чувство за справедливост; извън това законите варират така широко, както и вкусът. Макар да не издигнал обща теория за влиянието на средата, както Вико, той подсказал, за да обясни защо кражбата не била престъпление в Древна Спарта, една черта на спартанската социална система(53). В Dictionnaire philosophique (1764 г.) Волтер в сатирична форма се върнал към взаимното несъответствие и обърканост на правните системи(54). Междувременно този въпрос предоставил тема на една от най-великите книги на века — De l’esprit des lois от Шарл дьо Секонда, барон Монтескьо.

Монтескьо (1689–1755 г.) станал европейска знаменитост след публикуването на този труд през 1748 г., макар и намек за интереса му към критичната оценка на институциите, съпоставени с тези от други общества, вече проличавал в неговите Lettres persanes, публикувани през 1721 г. Неговата книга De l’esprit des lois днес ce възприема като една доста отживяла и разхвърляна сбирка от любопитни неща от правната и институционалната област, но тя осъществила важната функция да привлече вниманието към различните обичаи на отделните нации (като същевременно отдавала обичайното формално значение, споменато по-горе, на закона на природата) и да подскаже, че тяхното разнообразие се обяснява с разнообразието на заобикалящите ги условия. Наистина адаптирането на законите към действителните условия, за които се отнасяли, се свеждало до един принцип:

«Те трябва да бъдат толкова свойствени на народа, за който са създадени, че ако някой от тях подхожда и за друг народ, това да бъде много рядък случай.

Необходимо е те да съответстват на природата и принципа на управлението, което е установено или което хората желаят да установят; да имат те за цел неговото устройство — което е задача на политическите закони, или пък тяхната цел да бъде поддържането на неговото съществуване — което е задача на гражданските закони.

Те трябва да съответствуват на физическите особености на страната; на нейния студен, горещ или умерен климат; на характера на нейната повърхност, на нейното разположение, на нейната големина; на начина на живот на населението й — земеделци, ловци или пастири; те трябва да съответствуват на степента на свободата, която нейното държавно устройство може да допусне; на религията на нейните обитатели, на техните склонности, богатства, численост, търговия, нрави, обичаи. Най-сетне те трябва да бъдат свързани помежду си; обусловени от причините на своето създаване, от целите на законодателя, от реда на нещата, въз основа на които са създадени. Те трябва да бъдат преценявани от всички тия гледни точки... Цялата съвкупност на (всички тези отношения) образува това, което се нарича ДУХЪТ НА ЗАКОНИТЕ»(55).

Тази перспектива бързо станала общоприета. Когато правителството на Мария Терезия оформило идеята за унифициран кодекс за разнородните народи на Хабсбургската империя, научната комисия, отговаряща за проекта, отбелязала в своите «Принципи на компилация» (1753 г.), че разликата в законите на различните провинции на империята трябва да бъде отдадена на различния им начин на живот и че ако различията може да бъдат проследени назад във времето до техния исторически произход, би могло да се открие общ принцип(56). Една протестна петиция, предназначена да разубеди правителството на Мария Терезия от намерението му да наложи строга правна еднотипност, посочвала, че «географското положение на провинциите не е едно и също, нито пък въздухът, който дишат, храната, която консумират или начинът, по който живеят; но всички тези неща оказват голямо влияние върху тяхната конституция (т. е. правните системи)»(57). Трудът на Монтескьо според М. С. Андърсън, «изглежда, че е въздействал особено на държавници и дипломати, хора с пряк опит в управлението и неговите проблеми»(58).

Дотук в това описание на движението, насочено към откъсване от идеята за правото като нещо, което може или би трябвало да бъде идеално оформено чрез едно чисто рационално възприемане на природата, ние разгледахме възгледите на безстрастни наблюдатели или усъвършенстващи реформатори със силно желание да обяснят или да приспособят разнообразието, без да открият индивидуалните особености на една система, добри или лоши. В края на века под перото на ирландеца Едмънд Бърк (1723–1795 г.), звезда на английския парламент и общество, се появило едно настоятелно изискване за превъзходството на органично изостаналите системи над тези, изградени от чисто рационален или вероятно «естествен» материал. Първоначално симпатизиращ на реформите на френските институции — както и на каузата на американските колонисти, а също и на болките на родната си страна(59), — той бил толкова ужасен от курса, възприет от революцията (а това било докато Луи XVI все още бил жив и все още крал и дълго преди терора), че се превърнал в страстен опонент на движенията, насочени към изкореняване на трайно установени системи в името на разума, за да ги заменят с изкуствени, чисто рационални структури. Неговата известна книга «Размисли върху революцията във Франция» (1790 г.) е едно класическо реторическо изложение на консервативната позиция. В курса на тази полемика обаче Бърк направил бележки, които надхвърлят скромните наблюдения и предписания на неговите италиански, френски и австрийски предшественици и му дават известно основание да бъде определен — макар че той едва ли би могъл да предположи колко голямо значение ще бъде отдадено на неговите прозрения — като бащата на историческата юриспруденция. Тази наука не била изграждана съзнателно до началото на XIX век (ако не се брои хуманистичната юриспруденция на ренесансова Франция); но тя почивала на схващания, които той пръв изразил като положителни ценности.

Интересно е, че «Размислите...» — формално построени като дълго отворено писмо в отговор на френски кореспондент, — макар да атакуват системите, основани върху онова, което рационалният ум предполага, че разчита като препоръка на природата, са една възхвала на природата в друг смисъл; на нейното присъствие в институциите, дълбоко вкоренено в историята; на бавния, ограничен напредък и развитие на една нация в отговор на собствената й среда и във форми, подсказани от собствения й гений. Съществен в това отношение е контрастът между английската конституция, несмущавана от рационалистични конструкции и тихо, сякаш с човешки стъпки, адаптираща се просто и леко, успоредно с променящите се условия, от една страна, и тази на Франция, от друга, където структури, изграждани хиляда години, били набързо разрушени, за да отворят място за нещо, измислено от теориите, макар че широки и далеч по-малко разрушителни реформи биха могли чрез прости присаждания или изрязвания от старото тяло да свършат работа:

«Посредством една конституционна политика, действаща по модела на природата, ние получаваме, ние държим, ние предаваме нашето управление и нашите привилегии по същия начин, по който ползваме и предаваме своята собственост и своя живот... Чрез прилагането на удивителна мъдрост, моделирайки великото мистериозно обединение на човешкия род, цялото [е] в състояние на непроменящо се постоянство [и] се движи напред чрез променливия ход на упадък, провал, възстановяване и развитие...

Вие [французите] може и да сте поправили тези стени... да сте градили върху тези стари основи... [но] вие започнахте зле, защото започнахте с презрение към всичко, което ви принадлежеше; [докато ако] уважавахте вашите предшественици, щяхте да бъдете научени да уважавате себе си... Трябва ли всеки синор на страната да бъде премахнат заради едно геометрично и аритметично устройство?»(60).

Базил Уили цитира друго място от труда на Бърк: «Политиката трябва да бъде нагодена не към човешките разсъждения, а към човешката природа, от която разумът е част и в никой случай най-голямата част». «Тази прочута бележка — писал Уили — илюстрира начина, по който Бърк противопоставя «Природата» — абстракция на «Природата» — действителност, метафизичното на историческото... и тя може да служи като символ на прехода от духовния климат на XVIII век към този на XIX век.»(61)

Реакцията срещу закона на природата поставила също и доктрината за естествените права в обсега на критиката. «Ние не сме били — пише Бърк в своите «Размисли» — изтърбушени и крилете ни не са били привързани към тялото, за да може да бъдем напълнени със слама и парцали и дребни зацапани парченца хартия за правата на човека като препарирани птици в музей» — макар и четвърт век преди това той самият да е виждал запазването на естествените права на човека като великата цел на гражданското общество. През 1791 г. Бентам отправя страстна, дори истерична атака срещу понятието «естествени права», очевидно в отговор на «Правата на човека» на Том Пейн, където англо-американският революционер е изброил «естествените и неотменими права на човека» като «свобода, собственост, сигурност и съпротива срещу потисничество». Такива приказки са глупости, казва Бентам: «Естествени права» е чиста глупост; «естествени и неотменими права» е реторическа глупост — пълна глупост»(62). По-нататък той нарича такива думи «терористичен език». Възраженията на Бентам срещу теорията за естествените права били отчасти рационални; той мислел, че няма смисъл да се говори за «право», което не може да бъде представено във вид на задължение (да се уважава такова «право»), наложено със силата на закона над другите; и че във всеки случай, да се говори, да кажем, за «право на собственост», е противоречие, след като едно такова мое «право» предполага съответно изваждането на всички останали от това право по отношение на същия обект. Но в допълнение на това той виждал нещо далеч по-зловещо в доктрината за естествените права, а именно едно грубо оръжие за демагогия:

«Когато човек е склонен да прави нещата, както на него му се иска, и не може да даде обяснение за това, той казва: «имам право на това». Когато един човек иска да задоволи политически каприз... когато той смята за необходимо да има на своя страна тълпата... той надава вик за права. Аз имам право на това; вие всички имате право на това: само тирани могат да ни откажат. Дайте ни тогава нашите права. Диктатът на разума и ползата е резултат на обстоятелства, които изискват гениалност, за да бъдат открити, сила на ума, за да бъдат претеглени, и търпение, за да бъдат изследвани; езикът на естествените права не изисква нищо друго освен твърда фасада, твърдо сърце и невъзмутимо изражение. Това е от начало до край несъдържателно твърдение: то нито има нещо общо с разума, нито би издържало дори и споменаването му».

Той смятал, че голямата цел на управлението е да се ограничават егоистичните страсти и да се налагат жертви за общото добро; но декларирането на «естествените права» на човека би могло само «да прибави допълнителна сила на тези страсти, които и без това са твърде силни»(63).

Появата на нови конституционни теми

През XVIII век се появили няколко процедури и доктрини от конституционен вид, които днес са познати, но тогава били изцяло непознати или са съществували, но били изразявани в неясна или в зачатъчна форма. Поради своята новост тези теми изпъкват пред другите теми със същото значение, които обаче до XVIII век вече имали древна история, като господството на правото или равенството пред закона; и по двата въпроса е имало какво да се каже във всяка глава на тази книга. Тук е необходимо да се споменат накратко три-четири нови конституционни въпроса.

Първо, именно сега се появили писани конституции. Вярно е наистина, че английски документи като Хартата за правата от 1689 г. съответствали на важни части на съвременните писани конституции (и в Англия все още служат адекватно за тази цел). Един документ обаче, който наистина определя функциите и отношенията между органите на държавата или който дори претендира да основава държавата, принадлежи към друга категория. Тук първия пример ни дава Швеция, чийто крал Густав III организирал през 1772 г. нещо като преврат срещу благородниците и принудил Риксдага да приеме конституция във формата на един всеобхватен документ. Поради второстепенното положение на цяла Скандинавия по отношение на европейските събития това би могло да остане изолиран пример. Но скоро след това светът станал свидетел на въстанието на американските колонии на Англия, тяхната Декларация за независимостта и създаването на съюз с Конституцията от 1787 г. Както бе посочено, развитието на нещата в Америка било следено със силна симпатия и остър интерес във Франция; и една от първите работи на френските революционери била написването на тяхната собствена конституция през 1792 г. От този момент нататък движението към политически реформи или национална независимост или и двете във всяка страна (освен в Англия, родината на аномалиите) било свързано с идеята за затвърдяване на структурите на свободата в писмена форма със силата на закон.

Макар и Конституцията на Съединените щати да била фактически световна новост, това, че тя приела писмена форма не отразява някаква определена теория, а се дължи на нейната история. В света по това време вече имало две добре известни федерални държавни устройства — в Нидерландия (или Обединените провинции, както все още се наричали) и Швейцария; и все пак никоя от тях нямала писмена конституция, но затова пък техните системи имали стар органически произход и били също така разбирани и приемани от техните народи, както и английската система. От друга страна, в Америка всичко възникнало от една криза. Там колониите, всяка от които имала собствено колониално законодателство, били принудени да замислят една система за сътрудничество в съпротивата им спрямо Англия. Това приело формата на Континентален конгрес, който, за да създаде някаква основна структура на общо управление, направил проект на правила за конфедерация и ги предоставил на отделните колониални събрания за одобрение. При тези правила били разкрити някои слабости и от плана за поправките към тях в крайна сметка възникнал проектът за Конституция на Съединените щати. Всичко това станало в атмосфера на силни разногласия между тези, които сега трябвало да бъдат щатите на съюза, и ратифицирането на този документ поотделно от всеки щат бил бавен процес, чийто успех за известно време съвсем не бил сигурен. От тази гледна точка това било въпрос на уточняване, компромиси, убеждаване с цел всички щати да бъдат обвързани в едно споразумение и именно тази прилика с усилията за създаване на много сложно партньорство или договор и естественото желание при тези условия това да бъде въплътено в един писмен и постоянен документ обясняват решаването на този въпрос във формата на конституция, нещо, което днес изглежда толкова нормално, но тогава било новост. Ситуацията във Франция била различна, доколкото не съществувал проблем за федериране. Французите също така започвали от нищо по отношение на конституцията, градейки върху една конституционна tabula rasa, и това само по себе си, дори и без американския пример, обяснявало смисъла на проекта за отливане на новата държава в една форма от постоянни писани правила.

На второ място, именно през този век доктрината за разделяне на властите се затвърдила като формула срещу тиранията. Както бе посочено, съществувала една предварителна непълна представа за това при Лок; но нейният класически израз е даден в «Духът на законите» от Монтескьо. Той е отредил място в главата «Конституцията на Англия» (той посетил Англия през 1729–1731 г. и бил много впечатлен от нейните институции, макар и частично да ги разбрал погрешно), като започнал да обяснява, че «във всяка държава има три вида власт: законодателната власт, изпълнителната власт по въпросите, управлявани според правото на нациите, и изпълнителната власт по въпросите, управлявани според правото на държавата»(64). По-нататък се обяснява, че първата от тях е властта да се правят временни или постоянни закони, да се отменят или поправят; втората е функцията по водене на война или сключване на мир, изпращане или приемане на дипломатически представители, осигуряване на безопасност, предотвратяване на агресии; третата е наказването на престъпления или решаването на спорове между отделни лица. От съвременна гледна точка те отговарят съответно на законодателната, изпълнителната и съдебната власт, макар че един съвременен автор би ги дефинирал малко по-различно. Във всеки случай Монтескьо приемал, че не може да съществува политическа свобода там, където две от която и да е от тези власти са в ръцете на един и същ орган на държавата, и заключавал, че свободата, на която според него се радват англичаните (което безусловно било вярно в сравнение с неговия собствен или повечето други европейски народи), произтича от това, че те са разпределили упражняването на тези три власти между различните органи. Неговата теория, благодарение на прочутата му книга, намерила прием в Америка и Франция, откъдето след това станала и на други места нещо общоприето в конституционната област; макар и не, разбира се, в самата Англия, където всякакво прилагане на мярка, основана върху схемата на Монтескьо, би създало и до ден днешен една доста объркана интерпретация(65).

На трето място, макар и първият конкретен случай на съдебно разглеждане на надлежно издаден закон за възможно нарушение на писана конституция трябвало да чака до 1803 г., когато в Америка се състояло делото на «Марбъри срещу Мадисън»(66), теорията за съдебния контрол вече се появила през XVIII век. Тя възниква за първи път не в Америка, а във Франция през шестдесетте години на века всред група представители на Просвещението, които били известни със своя интерес към икономиката (по това време едва започваща да приема очертанията на наука); те били известни като «физиократи». Няколко от тях твърдели, че съдиите, преди да прилагат законите, трябва да се убедят, че законите, които са призвани да прилагат, наистина отговарят на изискванията на «естествените закони на социалния ред»(67) и на справедливостта. Може да бъде цитиран един пасаж от вероятно най-известния от школата:

«Ясно е, че всеки съдия, който се заеме да раздава наказания на другите по силата на очевидно несправедливи закони, ще бъде виновен за нарушение. Затова съдиите би трябвало да преценяват съответствието на разпоредбите на позитивното право със законите на неотменимата справедливост, които управляват правата и задълженията на всички хора... преди да се заемат да раздават правосъдие според тези разпоредби»(68).

Ейнауди не намира никакви доказателства за това, че американските идеи за съдебния контрол дължат нещо на физиократите, и отбелязва, че постановката на физиократите вероятно би подкопала принципа на разделяне на властите, който заемал централно място в конституционното мислене на американците (макар, разбира се, това да не е спазено при развитието на нещата след «Марбъри срещу Мадисън»). Трудно е да се повярва, че в същото десетилетие, в което се изострила американската съпротива срещу британската власт, просветената американска публика не стигнала до тези идеи. Но какъвто и да е нейният генезис или източник, теорията за съдебния контрол била жива в Америка още преди влизането на конституцията в сила. През осемдесетте години, пише Коруин, тя била «бързо разпространяваща се идея»(69). Един-единствен пасаж от прословутите «Записки на федералистите» (серия от статии, публикувани по времето, когато ратифицирането на конституцията от Щатите висяло на косъм, и написани от Александър Хамилтън, Джеймс Мадисън и Джон Джей) излага теорията по същество във формата, в която тя съществува и досега:

«Възникнало е известно объркване по отношение на правата на съдилищата да обявяват за невалидни законодателни актове, които противоречат на конституцията поради представата, че доктрината би предполагала върховенство на съдебната над законодателната власт...

Няма положение, което да зависи от по-ясни принципи от това всеки акт на делегирана власт да бъде смятан за недействителен, ако противоречи на замисъла на поръчението, според което се изпълнява. Следователно никой законодателен акт, противоречащ на конституцията, не може да бъде валиден... Ако се каже, че самото законодателно тяло са конституционните съдии със своите собствени правомощия и че тълкуванието, което правят за тях, е окончателно за другите отдели, би могло да се отговори, че това не може да бъде естествената презумпция, доколкото тя не може да бъде извлечена от някоя определена разпоредба на конституцията... Много по-рационално е да се предположи, че съдилищата са предназначени да бъдат междинно тяло между народа и законодателството, за да може между другите неща да държат последното в рамките на неговите правомощия. Интерпретирането на законите е правилната и специфична сфера на съдилищата. Всъщност конституцията е и трябва да бъде смятана от съдиите за фундаментален закон. Затова именно тяхна е задачата да установят нейния смисъл, както и смисъла на всеки конкретен акт, издаван от законодателното тяло. Ако се случи непримиримо противоречие между двете, това, което има по-висше задължение и валидност, би трябвало, разбира се, да бъде предпочетено; или с други думи, конституцията трябва да бъде предпочетена пред законодателния акт, намерението на народа пред намерението на неговите представители.

Това заключение в никой случай не предполага върховенство на съдебната над законодателната власт. То само предполага, че властта на народа е над двете...»(70).

Конституцията на Съединените щати обаче не предвиждала подчертано съдебен контрол; имплицитното присъствие на този принцип в конституцията било установено от «Марбъри срещу Мадисън». Разбира се, съществува и разликата между френската и американската теория: според първата се предполага свободно упражнявано съдебно право да се отхвърлят закони, за които се смята, че са против неписаните принципи на справедливостта, докато според втората единственият критерий за валидност или невалидност на даден закон е съответствието с писаната конституция.

Накрая, ефектът на една революция върху правния ред (тема, твърде разисквана през последните десетилетия), макар и не предмет на каквато и да е теория от XVIII век, очевидно на практика бил ограничаван във възможно най-тесни рамки. Въпроси за легитимността на действията на подчинените държавни органи след радикална промяна в конституцията, изглежда, че въобще не са представлявали проблем. Токвил, пишейки за ancien regime в началото на XIX век, сочи, че Франция е видяла след 1789 г.

«няколко революции, които са променили цялата постройка на управление. Повечето от тях са били много внезапни и са били постигнати чрез насилие, в открито нарушение на съществуващите закони. И все пак нито една не е предизвикала продължителни или всеобщи безредици: те едва били почувствани, в някои случаи едва забелязани от мнозинството на нацията.

Причината е тази, че от 1789 г. административната система винаги е оставала недокосната в разгара на политическите вълнения. Личността на суверена или формата на централната политическа власт били променяни, но ежедневният делови живот нито е бил нарушаван, нито прекъсван. Всеки гражданин оставал подчинен на законите и практиката, които разбирал, в дребните работи, които лично го засягали. Той, както и преди, имал работа с второстепенни представители на властта, които рядко били сменяни. Защото всяка революция, макар и да отсичала главата на правителството, оставяла тялото му недокоснато и живо, така че същите длъжностни лица продължавали да изпълняват своите функции, в същия дух и според същата практика при най-различни политически системи. Те раздавали право или управлявали обществените дела в името на краля, след това на републиката и накрая на императора»(71).

Господството на правото

В края на XVII век, както бе посочено, много влиятелното мнение на Лок изразило старата идея, че държавата трябва да бъде управлявана според известни закони, а не произволно. През XVIII век това било общоприетото. М. С. Андърсън отбелязва като «всеобщо прието в политическото мислене на Просвещението» мнението, че «най-добрата форма на управление е тази, при която индивидът е подчинен на познати и ясно изразени закони»; този идеал «изключвал произволния и неконтролиран «ориенталски деспотизъм», отхвърлян от всеки мислител на епохата»(72).

В Англия големият авторитет по този въпрос бил Блакстън. Независимо от прерогативата на неприкосновеност по отношение на съдебна отговорност, на която се радвала короната, той ясно изразявал становището, че короната и нейните служители трябва да уважават обикновеното право и по никакъв начин не са извън него. Представяйки като аргумент клетвата при коронясването, той пише:

«основното задължение на краля е да управлява своя народ според закона. Nec regibus infnita aut libera potestas е била конституцията на нашите германски прадеди на континента. И това не само отговаря на принципите на природата, на свободата, на разума и на обществото, но то винаги е било оценявано като съществена част на общото право на Англия...»(73).

По същото време, когато пише Блакстън, едно важно потвърждаване на принципа на господството на правото дошло и от съдилищата. Все още се смятало за възможно длъжностни лица на изпълнителната власт (според съвременната терминология полицията), снабдени с «общи заповеди» (заповеди без заявяване на определено нарушение на закона за определено лице), да влизат в помещения и да правят обиски; тази практика била използвана срещу печатари през време на конфликтите с правителството, свързани с Джон Уилкс, политически агитатор и член на парламента, но накрая тя била обявена за незаконна при класическото дело «Ентик срещу Карингтън»(74).

Във Франция по средата на управлението на Луи XV Монтескьо писал, че «в една монархия... този, който заповядва изпълнението на законите, обикновено се мисли за поставен над тях»(75): справедливо разсъждение за състоянието на нещата в неговата собствена страна, където няколко години преди това Волтер бил нападнат и бит от агенти на един благородник, срещу когото нямал ефективна правна защита. Токвил описва нестрогото и неравноправно прилагане на закона от правителството на ancien regime; правителството «рядко нарушавало закона, но ежедневно го нагаждало за целите на конкретни случаи или за да улесни делови сделки»:

«Често се оплакват, че французите презирали закона. Кога ли биха могли да се научат да го уважават? Можем да кажем, че у хората на бившия режим мястото, което понятието за закон трябвало да заема, било вакантно. Всеки просител настоявал да се излезе в негова полза извън установеното правило с такава упоритост и толкова убедително, като че искал да се действа в неговите режими...»(76).

На тези условия трябвало да бъде сложен край чрез клаузи както в Декларацията за правата на човека и гражданите от 1789 г., така и в Конституцията от 1792 г.

От друга страна, в Прусия, призната от съвременниците и за най-добре управляваната страна в Европа, било възможно да се съди управникът. На този принцип бил даден формален израз в Allgemeines Landrecht, разработен при Фридрих Велики, според който такива спорове били решавани съгласно закона от обикновените съдилища(77). В Америка Джеймс Мадисън наблягал на това, че Камарата на представителите не може да прави «закони, които няма да имат пълно действие върху тях самите и техните приятели, както и върху основната маса на обществото»(78).

Принципи на законодателството

През целия XVIII век се споменават често отдавна познати теми, засягащи принципите, които трябва да ръководят създаването на нови закони. Съществуват и едно-две изложения на принципи, които са по-малко познати, и те може да бъдат отдадени на надигащия се дух на конституционализма например, когато се появяват във «Федералистките документи».

Старата доктрина, че общото добро трябва да бъде целта на всяко право и управление, се чува през този век отново и отново. «Общественото добро, истинското благоденствие на голямата част от народа е върховната цел, която трябва да се преследва — пише Мадисън — и никоя форма на управление няма друга стойност освен това да бъде използвана за постигането на тази цел.»(79) Принципът е изразен с най-голяма сила от Бърк в неговите трактати за несправедливостта на наказателните закони срещу католиците в Ирландия, предназначени да оставят мнозинството от ирландското население без собственост, влияние, образование или социално положение, достижимо чрез вероизповеданията. Всички тези трактати от шестдесетте години се свеждат до обвинения срещу закони, оформени според несправедливи принципи, и не е лесно да бъде подбран за цитиране точно определен пасаж.

«На практика има две и само две основи на правото и те двете са условия, без които нищо не може да му даде каквато и да е сила — имам предвид справедливостта и ползата. С уважение към първата, тя произтича от великото правило за равенството, което е заложено в нашата обща природа и което Филон(80) уместно и красиво нарича майка на правосъдието. Всички човешки закони са собствено казано само декларативни. Те могат да променят начина и приложението, но нямат сила над същността на изходната справедливост. Другата основа на правото — ползата, трябва да бъде разбирана не като частична или ограничена, а като обща и публична полза, свързана по същия начин с нашата рационална природа и пряко произтичаща от нея... Ако съществува постановка, която е ясна сама по себе си, тя е, че правото, което изключва от сигурната и ценна собственост мнозинството от хората, не може да бъде в полза на изключените по този начин... Но ако беше вярно (а то не е), че истинският интерес на една част от общността може да бъде отделен от щастието на останалите, пак не би имало справедливо основание за един закон, осигуряващ изключително този интерес за сметка на другото; защото това било в разрез със смисъла на правото, който изисква то да бъде направено колкото е възможно повече в полза на цялото. Ако този принцип се отрича или избягва, какви основания ни остават в обосноваване? Тогава ще трябва да направим пълна промяна във всичките си идеи и да търсим нова дефиниция за правото.»(81)

От това в никой случай не следвало, че една законова схема трябва да бъде прилагана с еднаква строгост спрямо всички слоеве на народа. Напротив, докато общият принцип на приспособяване на законодателството към хората, за което е предназначено, бил, както бе посочено, нещо обикновено, Бърк чувствал, че законите също така трябва да отчитат съществуването на различни елементи всред населението. Той писал на своя син около 1790 г. по повод Англиканската протестантска църква, която по закон била учредената църква на Ирландия:

«Вместо да си говорят за своето протестантско превъзходство, протестантските парламенти би трябвало по мое мнение да помислят най-после да станат патриотични парламенти. Легислатурата на Ирландия(82) като всички законодателни органи би трябвало да формира законите си така, че да съответстват на хората и обстановката на тази страна и единствената им работа да не бъде вече насилването на природата, характера и вкоренените навици на една нация, за да ги вкарат в умозрителни системи от каквито и да е закони. Ирландия има установено правителство и законно установена религия, които трябва да бъдат запазени. Тя има народ, който също трябва да бъде запазен и да бъде ръководен от разума, принципа, чувството и интереса, за да приеме това правителство. Ирландия е страна, поставена в особени условия. Народът на Ирландия е един много смесен народ и количествата на няколкото съставки на тази смес са в голяма диспропорция едно спрямо друго. Трябва ли да управляваме това смесено множество така, като че ли е съставено от най-прости елементи, обхващайки цялото в една система от доброжелателно законодателство, или е по-добре да осигурим няколкото части според различните и разнообразни потребности на разнородната природа на масата?»(83).

През 1764 г. Волтер в своя «Философски речник» изложил няколко тези по законодателство, които се връщат назад до Ранното средновековие и дори по-рано. Всички те са кратки максими, съдържащи се в статия, озаглавена «Граждански и църковни закони», за които казва, че са бележки, открити «в книжата на един юрисконсулт», които заслужават за малко нашето внимание». Повечето от тях са остри забележки срещу църквата; по-общите и по-познати от тях са:

«Всеки закон да бъде ясен, еднакъв навсякъде и точен. Да се тълкува, почти винаги означава той да бъде изкористяван.

Данъците винаги да бъдат пропорционални.

Законът никога да не противоречи на обичая, защото ако обичаят е добър, законът нищо не струва»(84).

В литературата през този век могат да бъдат открити още много текстове, изразяващи същите ценности в не толкова сбита форма.

«Федералистките документи» съдържат три законодателни принципа, които си заслужава да бъдат цитирани. Първият, не изцяло оригинален, защото има аналог в ранното римско право и понякога се споменава по-късно, очевидно сега отново се появява в общото право след дълъг период на практическо затъмнение. Това е правилото срещу издаването на закони за държавната измяна (според които един индивид се съди и осъжда от парламента без съдебен процес) и на закони ех post facto (т. е. които имат наказателен ефект със задна дата), съдържащо се в една клауза за проекта за конституция на Съединените щати, ограничаваща правата на щатите. За тази категория закони Мадисън пише, че те били «противоречащи на първите принципи на обществения договор и на всеки принцип на здраво законодателство... и забранени от духа и сферата на приложение на тези фундаментални положения (т. е. на няколко щатски консултации)»(85). Същата оценка се прилагала спрямо закони, нарушаващи договорните задължения, забранени в същата клауза, която той описва като «конституционна защита на личната сигурност и частните права»(86). Накрая била отхвърлена, този път от страна на Хамилтън, идеята, че е допустима законодателна отмяна на съдебно решение:

«Нито теорията на британската, нито на американската конституция дава право да се отменя съдебна присъда чрез законодателен акт. [Вярно е, че предложената конституция не го забранявала експлицитно, но] несъответствието между това и общите принципи на правото и разума е единствената пречка. Едно законодателство не може да отмени, без да излезе извън своите граници, решение, което веднъж е дадено по определено дело; макар че то може да предпише ново правило за бъдещи казуси. Това е принципът и той важи с всичките си следствия [за законодателството на щата и на съюза]»(87).

Положително най-известното есе в областта на законодателните принципи от XVIII век принадлежи на англичанина Джереми Бентам (1748–1832 г.), младеж-чудо, който още в ранните си години решил, че притежава «гений за законодателство». Неговото феноменално влияние върху света се проявило напълно едва през XIX век, когато неговото име и лозунгът за «утилитаризъм» били свързвани с всякакви рационални и полезни правни реформи. Постановката, че правото е инструмент, който би могъл постоянно да бъде усъвършенстван и да упражнява постоянно усъвършенстващо въздействие върху света, вече се съдържала в ранните му трудове и последвалият триумф на неговите идеи, дължащ се без съмнение отчасти и на неговия много дълъг и активен живот, почивал до голяма степен върху примамващата простота на едно удивително прозрение. То се състояло в идентифицирането на «принципа за ползата» като подходяща норма на дейността по управлението, който той парафразирал (в една формулировка, изобретена не от него, а очевидно изведена, може би с малка промяна, от Бекария) като «най-много щастие за най-голям брой хора». Той нарекъл това «пресмятане на щастието».

За първи път Бентам изказал този принцип за ползата при публикуването (първоначално анонимно) през 1776 г. на неговия «Фрагмент върху управлението», критика или по-скоро атака срещу наскоро публикуваните «Коментарии върху законите на Англия» на Блакстън. Двадесет и осем годишният Бентам ги представил по начин, който трябва да е бил прекалено суров, като основани на допускания, които са самонадеяни, неверни или дори безсмислени. По-специално той напада предполагаемия договорен произход на обществото и върховната власт на закона на природата. Бентам дискредитирал и двете идеи, които Блакстън вероятно е представил по толкова объркан начин, че било лесно да се представи труда му като нелеп. Това не било единствената грижа на Бентам; по-скоро той искал да каже, че излагането на правна система, която изхожда от такива съмнителни позиции, не може да постигне полезен резултат в оценяването на ценностите на системата и на съображенията, лежащи в основата на конкретните правила, какъвто и успех да има то в простото поставяне на самите правила.

Вместо да се използват тези стари теории като основа, от която да се възхваляват английската конституция и съществуващите закони, той издигал необходимостта от цензурна юриспруденция, която да измерва всяко правило с оглед на нормата за полза. Той развил тази тема много и дори прекалено подробно в книгата, към която «Фрагмент върху управлението» бил наистина само увод, а именно неговите «Принципи на морала и законодателството», отпечатана през 1780 г., но обнародвана през 1789 г. В нея той пише:

«Природата е поставила човечеството под властта на двама суверенни господари, болката и удоволствието. Само те могат да ни посочват какво би трябвало да правим, както и да определят какво да правим. Към техния трон са привързани, от една страна, нормата за правилно и погрешно, а от другата — веригата на причини и следствия. Те ни управляват във всичко, което вършим, което казваме и което мислим: всяко усилие, което можем да направим, за да отхвърлим подчинението си, ще послужи само за това да го демонстрира и потвърди. На думи човек може да се опитва да отрича тяхното могъщество, но в действителност той ще си остане подчинен на него. Принципът на ползата признава това подчинение и го приема за основа на тази система, чиято цел е да въздигне сградата на щастието с ръцете на разума и правото...

Една мяра на управление (което е определен вид действие, изпълнявано от определено лице или лица) може да се каже, че е в съответствие със или продиктувана от принципа за ползата, когато... тенденцията, която тя притежава за увеличаване на щастието на общността е по-голяма от тази за неговото намаляване»(88).

Бентам смятал, че спорът за баланса на ползата на един действащ или предложен закон — естествено той не допускал, че балансът ще изглежда за всяко око и без спор, че се наклонява в една и съща посока — може да бъде основан върху конкретни примери, взети от практиката, и че това е по-плодотворен начин да се преодолеят несъгласията по отношение на достойнството на един закон, отколкото да се спори дали той е, или не е в съответствие с природата. Един временен закон би могъл просто да бъде определен като такъв, без да се влиза в спор за това дали въобще е закон, отчитайки възможното му несъответствие с предполагаема висша норма. Защо да се отклоняваме в дебрите на софистиката, когато пътят на обикновения разум (т. е. преценявайки дали законът допринася за повече или по-малко щастие) лежи право пред нас?

Представата, за която не е необходимо да се казва, че не изисква идеята за щастие да бъде разбирана в някакъв прост или недостоен материален смисъл, може днес да изглежда банална, но през XVIII век идеята да се оценява законодателството, действително или потенциално, не чрез неточната норма на общото добро (при която предполагаемите ценности може лесно да бъдат пренебрегнати), а чрез броя на хората, които то прави или може да направи щастливи, била изключително оригинална. Но тъй като епохата на триумфиращия бентамизъм е била по-късно през живота му, главно през деветнадесети век, по-нататъшното разглеждане на Бентамовите законодателни принципи ще бъде оставено за следващата глава.

Дефиницията на правото

Трябва да споменем Бентам отново един два-пъти по други поводи, преди да изоставим XVIII век. Един от тях е дефиницията на правото. Видяхме, че на практика през цялата история на западната правна мисъл, когато се дава определение на правото, то съдържа императивен елемент; с други думи елементът на заповед е централен. През XVIII век тази традиция продължава, като Бентам я затвърдява в теоретична форма.

Блакстън например определя правото като «правило за гражданско поведение, предписано от върховната власт в една държава, определящо кое е правилно и забраняващо това, което е погрешно», като по този начин продължава една формула, идваща през схоластичната теология още от римляните(89). Една заповед или забрана можело на теория да бъде издадена независимо от санкцията за нея(90); но за елемента на санкция се настоява от Александър Хамилтън в «Записки на федералистите»:

«Управлението предполага властта да се правят закони. Съществено за идеята на един закон е, че той трябва да бъде осигурен със санкция, или с други думи, наказание за неподчинение. Ако няма наказание, придружаващо неподчинението, решенията или заповедите, които претендират да бъдат закони, всъщност ще бъдат сведени само до съвети или препоръки»(91).

Вероятно Бентам е чел тази забележка и е бил впечатлен от нея. Във всеки случай неговият собствен възглед за това как се прави истински закон е ясно излят във формата на заповедта в неговия категоричен, не просто препоръчителен вид.

Историята на този възглед е любопитна. В течение на сто години се смятало, че не Бентам е оформил идеята за правото като заповед на суверен, въоръжен с властта да наказва за неподчинение, а неговият ученик Джон Остин (1790–1859 г.). През 1945 г. един непубликуван по-рано труд на Бентам, който бил оставен без бележки всред обемистите му ръкописи в Лондонския университет, най-после бил издаден. Това се оказало, че е втората част на неговите «Принципи на морала и законодателството» и носи заглавието «Общо върху законите»(92). В този труд Бентам подхваща мисълта, вече очертаваща се във «Фрагмент върху управлението», където в контекста на една критика на теорията за обществения договор той пише:

«Когато известен брой лица (които може да определим като поданици) се предполага, че имат навика да се подчиняват на едно лице или група лица от известен и определен вид (които можем да наречем управник или управници), за такива лица като цяло (поданици и управници) се казва, че са в състояние на политическо ОБЩЕСТВО»(93).

Изразената тук концепция се повтаря в глава 4 на «Общо върху законите», когато той описва един «суверен» като «всяко лице или група лица, на чиято воля се предполага, че трябва да се подчинява (независимо на какво основание) цяла политическа общност». Тази фигура на суверена е основна на неговата идея за самото право, защото, като отхвърля всяка по-висша представа за право, той го вижда изцяло във формата на заповед, издадена от суверена за неговите обичайни поданици, и поради това в крайна сметка като простата воля на управника. Един закон, казва той, може да бъде определен като

«сбор от знаци, деклариращи воля, породена или приета от суверена в държавата, която се отнася до поведението, което трябва да бъде следвано в определен случай от определено лице или клас лица, които във въпросния случай са или се предполага, че са подчинени на неговата власт: такава воля, разчитаща за своето изпълнение на очакването на известни събития, е предназначена да действа като мотив за тези лица, за които става въпрос»(94).

Резултат от тази тежка формула е една теория за правото като заповед на суверен, на който вероятно ще се подчиняват поради санкцията («очакването на известни събития»), с които тя е обезпечена. Тази картина на правото била (поради това, че трудът на Бентам не бил публикуван) за първи път разпространена от Остин през тридесетте години на деветнадесети век и поради това нейното по-нататъшно обсъждане ще бъде продължено в следващата глава.

Равенство пред закона

Естественото равенство на всички хора е общо място в теорията на Просвещението, което включва отново в теорията твърдението за равенство пред закона. Примери могат да бъдат намерени при Вико, който пише за «желанието на масата от хора да бъдат управлявани със справедливост в съответствие с равенството на човешката природа»(95); и за «човешките управления, при които поради равенството на тяхната разумна природа, която е собствената природа на човека, всички хора се третират като равни от законите»(96). Кристиан Волф също обявява естественото равенство на всички хора с еднаквостта на присъщите им права и задължения. Максимите на Волтер от «Гражданските и църковните закони» в неговия «Философски речник» включват предписанията «съдиите, орачите и свещениците да плащат еднакви данъци на държавата, защото всички в еднаква степен й принадлежат» и «да има една теглилка, една мярка, един порядък»(97). Този обикновен теоретичен идеал за равенство получил законова и конституционна форма. Така уводът към пруския Allgemeines Landrecht от 1794 г. обявявал принципа, че «законите на държавата обвързват всички нейни поданици без оглед на статус, ранг, или семейство»(98). Най-знаменитото изказване в това отношение е член 3 на Френската конституция от 24 юни 1793 г.: «Всички хора са равни по природа и пред закона», но Конституцията от 3 септември 1791 г., която я предхождала (и която все още предвиждала крал като част от държавното устройство) също обявявала, че «хората се раждат и остават свободни и равни по права; социални разграничения може да бъдат обосновани само когато е полезно за общността» (член 1). В контраст на това Конституцията на Съединените щати не съдържала такъв член, нито пък равенството като ценност било споменато изрично в нея до влизането в сила на Четиринадесетата поправка след Гражданската война; вероятно това мълчание отразява приемането на реалността, която би могла да изглежда като подигравка с теорията за равенството.

Собственост

Най-очебийна реалност била институцията на частната собственост, несъпътствана от никаква система за предотвратяване на нейното несправедливо разпределение. За XVIII век философията на Лок за произхода и задълженията на собствеността изглеждала напълно задоволителна и през този век частната собственост е защитавана енергично, а на притежаването на богатство се придава допълнителна политическа тежест. Съществували обаче някои несъгласия, най-известно от които било това на Русо, който разглеждал индивидуалното присвояване на световните блага както като източник на гражданското общество, така и като източник на порока. Началният текст на част 2 на неговото «Разсъждение за произхода на неравенството между хората» (1754 г.) съдържа следните прочути изречения:

«Първият, който заградил парче земя, сетил се да каже: това е мое, и намерил хора, достатъчно наивни, за да му повярват, е истинският основател на гражданското общество. Колко престъпления, войни, убийства, колко мъки и ужаси щеше да спести на човешкия род оня, който, изтръгвайки от земята колците или запълвайки изкопа, би изкрещял на своите себеподобни: «Недейте слуша този измамник; вие сте загубени, ако забравите, че плодовете са на всички, а земята — на никого!»(II).

Всякакъв порок, смята той, се е породил в крайна сметка от неестественото неравенство, произтичащо от завладяването на собственост от отделни лица. Институцията на законите на свой ред и оттам появата на гражданското общество били просто средства за продължаване и запазване на положението на собствениците. През 1767 г. С. Н. X. Ленге публикувал своята Theorie des lois civiles, която критикувала идеята на Лок, че смесването на труда на индивида с ресурсите на земята би могло да създаде право на частна собственост; напротив, той вярвал, че собствеността почива върху по-висша сила и че гражданските институции, които защитават правата на собственост, били просто конспирация срещу мнозинството от човечеството(99). Русо и Ленге повлияли на Маркс през следващия век.

Против тази интерпретация на собствеността Кант през 1797 г. представил институцията като нещо необходимо поради практическия разум. Забранявала се концепцията, че външни за нас предмети не могат да бъдат притежавани, защото не може да има «мое» или «твое, след като това би включило идеята за нещо в същността си възможно да бъде употребявано в полза на човека и същевременно изключено от такава употреба. Придобиването на индивидуална собственост произтича, твърди той, първоначално от претенцията на първия, който е присвоил собственост, и от приемането на тази претенция от страна на другите; включително и признанието, че той сега може да изключи всички други от това, което предварително е присвоил(100). Неравенствата в имотите се обясняват и оправдават с неравното разпределение на човешките способности, награда за които е имотът.

Принципът на частната собственост намерил силни защитници не само всред философите, но и всред политическите автори от края на века. Уилям Пейли в една книга, публикувана през 1785 г., основава правото на собственост в давността, т. е. в статуса, придобит чрез продължително ненарушавано притежание(101). Така мислел и Бърк, според който собствеността заедно с неравенството в нейното разпределение е присъща на цивилизацията и същевременно е нейно условие; конфискуването на собственост е напълно неоправдано дори и под претекст, че се прави за общо добро(102). Същото мнение представлявало важна тема отвъд Атлантика, където през 1787 г. Мадисън пише за гаранции срещу «яростни стремежи към книжни пари, към премахване на дълговете, към равно разделение на собствеността или към какъвто е да е друг неподходящ или лош проект»(103).

Що се отнася до политическата роля на собствеността, тя била защитавана от всички, които се страхували от едно прекалено приемане на демократичните принципи — а това в никой случай не били всички консерватори. От една страна, Бърк пише през 1792 г.: «Едно съвършенство на нашата конституция е, че всички наши права при провинциални избори имат предвид повече собствеността, отколкото личността... Чрез приемането на установеното, постоянно имущество (в случая на разширяване на избирателното право върху ирландските католици) бихте избягнали голямата опасност на нашето време — тази да се противопостави броят на собствеността»(104). Това бил Бърк, философът на консерватизма. Дори революционната Френска конституция от същата година не предлагала всеобщо избирателно право; правото на глас било ограничено до собствениците или наемателите на собственост с минимална стойност, изразена чрез стойността на определен брой трудови дни(105).

Наказателно право и наказание

Именно през XVIII век теорията за основата, целите и мерките на наказателното право и наказанието за първи път приема аспекта на независима наука, и то като един от плодовете на Просвещението. Няколко фактора допринесли за нейната поява. Първо, възникването на скептицизъм по отношение на древните авторитети и традиции подкопало приемането на процедури от незапомнени времена и на непроверени ценности като достатъчно основание за налагането на наказание. Второ, отстъплението от религиозния екстремизъм и от вярата в окултни сили разрушило увереността, с която някога се осъществявали съдебните преследвания срещу вещици и магьосници. Трето, докато, от една страна, имало значително нарастване на престъпността през този век, особено спрямо собствеността, водещо до прилагането на жестоки наказателни мерки, от друга страна, отчасти именно това породило реакция на човешко съчувствие (проявяващо се също и в движението срещу търговията с роби) и силни критики срещу европейските наказателноправни системи. В епохата на Бах и Моцарт те все още представяли на Европа чести сцени на ужасни публични жестокости.

Така започнала да се оформя една въпросителна по отношение на степента, до която се простира правото на държавата да наказва, и по-специално дали тя може да наказва деяния, които нямат вреден ефект върху другите или върху обществото, или на които може да се гледа повече като на грехове или морални простъпки, отколкото като на престъпления. Волтер и великият италиански пионер на реформата в наказателното право Чезаре Бекария (1738–1794 г.) смятали, че само престъпленията срещу човека, а не тези срещу Бога трябва да привличат наказание от страна на хората. Волтер специално протестирал през 1766 г. срещу осъждането на смърт на един буен млад мъж, чието престъпление било богохулство, без да бъде причинена физическа вреда на никого(106). През същото десетилетие Едмънд Бърк предложил като част от неговия спор срещу потисническите закони, при които живеели ирландските католици, един възглед за наказателното право, според който това, което той представя като действително състояние на английското право, изглежда, че представлява идеалът:

«[Наказателното право] приема, че престъпления (тоест обектът на наказанието) са нарушенията срещу онези правила, за които е било създадено обществото. Законът наказва престъпниците не защото те не са добри хора, а защото те са непоносимо лоши. Той проявява търпимост, както и трябва, към пороците и слабостите на хората, докато те наистина не засегнат основите на реда»(107).

Законът на Френското учредително събрание от 8–9 октомври 1789 г. обявявал по сходен начин, че законът има право да забранява само вредни за обществото действия. Идеята, че правото не бива да налага съвършенство на един несъвършен човешки род, не била нова; но идеята, че само това е наказуемо, което вреди на другите, станала спорна тема през следващите два века.

Що се отнася до това дали държавата има право във всеки случай да наказва индивидите, все още се чували теориите на Гроций и Хобс, основани върху обществения договор. Идеята, че суверенът притежава сумата от индивидуалните права за наказание, отстъпени му като следствие от първоначалния договор, била повтаряна повече или по-малко от италианския юрист Гаетано Филанджери (1752–1788 г.) и от Блакстън, поне доколкото се отнася до mala in se (нещата, лоши сами по себе си). В природното състояние, пише той, правото да се наказват такива нарушения е дадено на всеки индивид, но в условията на обществото то е прехвърлено на суверенната власт(108). Правото да се наказват просто mala prohibita, неща, първоначално индиферентни, но забранени от законодателя, той също обосновава с предполагаемия договорен източник(109). В известния труд на Бекария Dei delitti е delle репе («Върху престъпленията и наказанията») откриваме същата концепция в термините на обединена на едно място част от индивидуалната свобода на всички поданици: «Всеки индивид трябва да реши да постави в обществения склад възможно най-малката частица от своята собствена свобода, само толкова, колкото е достатъчно, за да ангажира другите да я защитават. Съвкупността на тези възможно най-малки частици формира правото за наказание; всичко, което се простира извън това, е злоупотреба, а не справедливост»(110). Самата формулировка му подсказва също и нелегитимността на смъртното наказание, на което той бил страстен опонент, ужасен от честото му жестоко налагане. Така както никой не притежава естествената свобода да отдава своя собствен живот, така никой не може да прехвърля на един суверен правото да му бъде отнеман(111).

През този век обхватът на целите на наказанието започва най-после да се различава от предишното почти всеобщо приемане на предотвратяването и възмездието. Вярно е, че дори в края на века благородният философ Имануел Кант смятал, че държавата има не само правото, но и задължението да прилага репресивни мерки заради тях самите(112). Сега обаче поправянето на престъпника — неговото възстановяване като самостоятелна морална ценност — започва да се установява като стандартен елемент на теорията на наказанието, както и постановката, че тъй като самото общество трябва да носи част от вината за появата на престъпника, нито мотивът за възмездие, нито този за предотвратяване на наказанието е морално адекватен. Големият английски филантроп Джон Хауард (около 1726–1790 г.) пише, че «ние твърде много сме възприели готския начин за поправяне, тоест чрез голяма суровост, която често предизвиква коравосърдечие; докато много чужденци следват по-рационалния план да смекчават духа заради неговото поправяне»(113). Неговите непосредствени изследвания на чуждите наказателни системи (които привлекли Бърк заради своята оригиналност и хуманност) го накарали да привлече вниманието специално към относително хуманния наказателен режим на (холандските) Съединените провинции, според който на престъпниците, докато са в затвора, били давани «религиозни напътствия и били заставяни да работят в едно пуританско съчетание»(114). Английският юрист Самюъл Ромили (1757–1818 г.) също виждал обществото като често отговорно за това, че оставя хората в такава безнадеждна нищета, че престъпността е естествена последица; вместо да се налагат брутални наказания, би било по-добре да се осигури работа на бедните и по този начин да бъдат освободени от мотива за престъпление(115). През 1793 г. философът Уилям Тодуин заклеймявал цялата теория на наказанието независимо дали била основана върху възмездие, поправяне или предотвратяване, и атакувал обществото по-страстно от Ромили: «Има ли нещо по-безсрамно от това обществото да наказва за назидание тези, които е подтикнало към нарушаване на реда, вместо да поправи своите собствени институции, които чрез превръщане на реда в тирания са създали злините?»(116). Наистина той отива по-далеч и препоръчва премахването на закона и неговото заместване с разсъждения върху фактите на отделния случай(117).

Джереми Бентам обединил накрая целия проблем в общата система на своето «пресмятане на щастието». В «Увод към принципите на морала и законодателството» (1789 г.) той признавал, че всяко наказание е само по себе си зло, но ако трябва да бъде допуснато, то само доколкото обещава да се избегне по-голямо зло; то трябва да бъде основано върху поправянето, както и върху елементите, които лишават от възможност за извършване или предотвратяват извършването на престъпление; възмездието е незаконен мотив, след като (претеглено от утилитарна гледна точка) удоволствието, което то дава за задоволяване на инстинктите за възмездие, не се равнява на болката, причинена от неговото налагане(118). Дори Блакстън, по-скоро доволен, отколкото възмутен от системата, при която живеел, изключил в своите «Коментарии върху законите на Англия» възмездието от списъка на легитимните цели на наказанието, като включил с известно колебание това, което, изглежда, че имал предвид като поправяне на самия нарушител, вместо предотвратяване на негови бъдещи престъпления:

«[Наказанието] не е компенсация или изкупление на извършеното престъпление; защото това трябва да бъде оставено на волята на Висшето същество; то трябва да бъде като предпазна мярка срещу бъдещи престъпления от същия вид. Това се постига по три начина: или чрез поправяне на самия нарушител... или чрез предпазване на другите от извършване на нещо подобно поради страха от неговия пример... или, накрая, чрез лишаване на извършителя от възможността за извършване на бъдещи злини»(119).

Заслужава да бъдат споменати накратко три други въпроса. Значението на душевното състояние на престъпника за неговата вина или за степента на наказанието му сега е общопризнато макар и (нещо, което е учудващо) в един текст Бекария, изглежда, приема, че сериозността на едно нарушение би трябвало да се оценява не по душевното състояние на нарушителя, а по степента на обществената вреда, която е нанесъл)(120). Общо взето Блакстън като представител на своята епоха одобрява английския възглед, че факторите, въздействащи върху душевното състояние на престъпника, като силна страст, предизвикателство или крайна нужда, би трябвало да смекчат вината му(121).

На второ място, съществувало единодушие по въпроса за това, че наказанието трябва да бъде пропорционално на нарушението. Един-двама английски автори препоръчвали рядко изтънчена суровост и това всъщност било скандална особеност на английската система, която в края на века предвиждала смъртно наказание за над сто различни престъпления. Но повечето от мислителите на епохата настоявали за умереност и в двата смисъла на думата. Още през 1712 г. Монтескьо наблягал в своите Lettres persanes върху важността на една разумна пропорция между престъплението и наказанието, като формулирал своята идея по-точно през 1748 г. в своята книга «Духът на законите»(122).

През следващата година Фридрих Велики отбелязал същото в Dissertation sur les raisons d’etablir ou d’abroger les lois. През 1764 г. Бекария повторил това, като обаче го основал на неразумността да се подкопава моралният смисъл на разликата между тежестта на различните престъпления в сравнение с по-малките(123). През 1765 г. Блакстън препоръчал адекватна пропорционалност също на утилитарна основа, а именно че прекомерната суровост може да доведе до неизпълнение на закона поради хуманните инстинкти на обществото (както и на съдиите)(124). Диспропорцията била порицана през 1771 г. също и от реформатора на наказателното право Уилям Идън(125), а през 1785 г. — със специално позоваване на английската наказателна система — от Бенджамин Франклин(126).

Накрая, общо било мнението, че законите от наказателното право трябва да бъдат ясни и да не оставят място за неразбиране от страна на обществото или за произволно тълкуване от страна на съдията. Монтескьо писал, че:

«колкото повече едно управление се приближава към република, толкова повече начинът на съдене става по-установен и фиксиран... Самата природа на устройството [на републиката] изисква съдиите да следват буквата на закона; иначе законът ще бъде тълкуван във вреда на всеки гражданин в случаи, когато се отнася за тяхната чест, собственост или живот»(127).

Също и Волтер наблягал върху нуждата от яснота на наказателните закони(128). Бекария засегнал по-специално темата на Монтескьо във връзка с наказателните закони при монархиите, а именно, че там, където те не са експлицитни, съдията «се захваща да изследва техния дух». Няма нищо, казва Бекария, по-опасно от разпространената аксиома, че

«трябва да се гледа духът на закона». Да се допусне това, значи да се даде път на различни мнения... Един експлицитен закон [от друга страна], който трябва да бъде спазван до буквата, оставя на съдията само функцията да разглежда действията на гражданите и да обявява дали те съответстват, или нарушават закона, така както е писан»(129).

Международно право

През XVIII век с неговия култ към разума идеята за войните и нерегулираните отношения между държавите, които предизвиквали войни, се смятала за неприемлива. Към систематизираната доктрина на международното право, създадена от Гроций, били прибавени предложения за осигуряване на мир и стабилност. Авторите в тази област според думите на М. С. Андърсън «изхождали от допускането, че правителствата на Европа били все още в «естествено състояние» и че трябва да бъдат намерени някакви средства за ограничаване на присъщата им готовност да се нападат и да си вредят едно на друго»; за тази цел едно прагматично поддържано «равновесие на силите» било просто неадекватно(130). Най-известният от тези публицисти бил абат Дьо Сен Пиер, който през 1713 г., в края на съпроводеното с войни управление на Луи XIV, създал своя «Проект за осъществяване на постоянен мир в Европа»; според него всички европейски държави трябвало да образуват федерация със сенат, който да решава техните спорове, и със система за налагане чрез военна сила подчинението на всяка държава, която нарушава правата на друга(131).

Теоретичният аспект на тази схема бил договорен, макар и договорът теоретически да бил нещо, което трябва да бъде сключено, а не се приемал като нещо вече съществуващо. За Кристиан Волф между нациите вече било възникнало нещо като обществен договор; те били членове на това, което той нарича civitas maxima, «свръхдържава», и това се основавало на «пакт или квазипакт»(132), което проличавало в системата от правила, на практика спазвани от нациите при техните взаимоотношения. Целта на отделния човек, а именно неговото съвършенство, Волф отнасял и към държавите; те трябвало да се стремят към собственото си съвършенство и към съвършенството на себеподобните си, които те трябва да обичат като себе си, давайки свободно излишък от ресурси на по-нуждаещите се членове на civitas. Също като човешките индивиди държавите били равни по природа; и също както човешките същества в естествено състояние всяка имала право да се защитава и да наказва нарушителя до времето, когато се създаде общ механизъм за защита и принуда(133). В голяма степен схемата на Волф била възприета от швейцарския автор Емерик дьо Вател (1714–1767 г.), чийто компендиум на международното право по негово време придобил изключителен авторитет в края на XVIII и през XIX век, поради някакви причини особено в Британия и Съединените щати(134).

Наред с всичките си други интереси Джереми Бентам писал върху правото на нациите и наистина негова е заслугата за въвеждането на термина «международно» в този контекст(135). Неговата теория тук е просто прилагането на общия му принцип за ползата към поведението на нациите: то трябва да бъде регулиране по посока на постигане на максимално възможно благоденствие на всички нации на земята. Поставяйки се в положението на хипотетичен законодател на нациите, той редуцирал това общо положение до пет подчинени постановки, които може да бъдат обобщени така: всяка нация трябва да търси общото добро, като не нанася вреда на другите държави и им принася колкото е възможно повече полза, доколкото това е съвместимо със собственото й благоденствие; като не допуска никаква вреда от другите държави и получава колкото е възможно повече полза от тях, доколкото това е съвместимо с тяхното благоденствие; и в състояние на война да се причинява колкото е възможно по-малко вреда, доколкото това е съвместимо с постигането на нейната цел.

Накрая трябва да бъдат отбелязани възгледите на Кант за международното право. В своята «Метафизика на нравите» (1796 г.) той отбелязва, че практическият разум подсказва принципа, че не бива да съществува такова нещо като война. Независимо че такъв идеал е неосъществим, поведението на държавите трябва да бъде насочено към неговото постигане. Това ще изисква основаването на федерация на държавите «според постановката за първоначалния договор» и съюз на народите, основан върху ненамеса в работата на другите и защита срещу външни врагове. Такъв съюз на държавите би направил реалност идеята за публично право между нациите, което би решавало споровете по цивилизован начин, а не чрез варварските средства на войната(136).

Деветнадесети век

Общ исторически преглед

Началото на XIX век заварва Европа в условията на война. Френската революция ужасила останалата част на стара Европа, която се опитала да я потуши или поне да я задържи. Тези усилия довели само до това, че укрепналата във военно отношение република показала на света един «въоръжен народ». Това били революционните армии, които първо отблъснали атаките на чуждите кралства, а след това под командването и по-късно под императорското управление на Наполеон Бонапарт разнесли френския флаг до всяко кътче на континента, където първоначално изглеждал като знамето на освобождението за подчинените народи. Окончателното поражение на Наполеон през 1815 г. от обединените сили на Англия, Прусия, Русия и Австрия било последвано от общо споразумение, изработено на Виенския конгрес. То установило един баланс в европейските дела, който продължил повече или по-малко до избухването на Първата световна война един век по-късно. Имало няколко локални и общо взето краткотрайни конфликти като Кримската война (1853–1856 г.) и тази между Франция и Прусия (1870–1871 г.), но не се проявили някакви обширни и продължителни сътресения, каквито били Наполеоновите войни и каквито щели да бъдат войните през XX век. В сравнение с това, което било преди, и това, което щяло да последва, този век бил спокоен.

Най-значителните политически събития станали в Германия и Италия. Под властта на Бисмарк, който залагал на романтичния национализъм на епохата, възникнала една обединена Германска империя, водена от милитаристичното и експанзионистично Пруско кралство. В Италия войникът революционер Гарибалди, агитаторът Мадзини и либералният политик Кавур успели да създадат едно национално обединено кралство под управлението на Савойската династия, владетели на Пиемонт и Сардиния. Този процес включвал преди всичко освобождаването (с френска помощ) на Северна Италия от австрийска власт и на Неапол и Сицилия от властта на Бурбоните, заедно с ограничаването на папските владения до размера на една малка територия около Рим. Други промени били създаването на белгийската държава (1831 г.) на територията на старата австрийска (и преди това испанска) Южна, католическа Нидерландия, появата през същата година на кралство Нидерландия върху основата на старите съединени провинции на калвинисткия Север, а в Източна Европа установяването на няколко независими кралства и княжества в бившите провинции на рухващата Отоманска империя.

Макар че споразумението от 1815 г. създало относителна стабилност във взаимоотношенията на европейските сили, векът все пак бил свидетел на огромни политически промени. Поражението на Наполеон и връщането на Луи XVIII на френския трон, заедно с мира, който дал възможност на старите режими на Европа отново да дишат спокойно, не успели да потушат всеобщата жажда за реформи, а в някои страни и за национална независимост, нито романтичния ентусиазъм, изразен в литературата и изкуството на века, който я съпровождал навсякъде от Дъблин до Будапеща. Вътрешната стабилност на старите кралства била постоянно нарушавана от вълнения. През 1848 г., «годината на революциите», почти всеки европейски режим бил отхвърлен, въпреки че освен във Франция старият ред бил възстановяван бързо, и дори във Франция Втората република скоро отстъпила (1852 г.) на Втора империя под управлението на Наполеон III, праплеменник на великия император. Независимо от това под влиянието на буржоазния либерализъм, който бил доминиращата сила на века, навсякъде се осъществявали политически реформи. Повечето европейски държави се сдобили с писани конституции и макар някои монархии като Хабсбургската империя да останали практически абсолютни, към края на века повечето били «конституционни», т. е. тяхната власт била определена с писмена харта. Парламентарното избирателно право постепенно достигнало до по-широк кръг от населението, с други думи то станало универсално избирателно право за възрастни, поне за мъжете; това било установено в конституцията на Германия от 1871 г. и на Франция от 1875 г. В Британия, където Камарата на общините имала по-голямо значение, отколкото националните събрания на континента, правото да се гласува в парламентарните избори останало обвързано с това, което може (грубо казано) да се нарече имуществен ценз; но електоратът бил значително увеличен през 1832 г. (със Закона за голямата реформа), през 1867 г. и през 1884 г.(1) В Ирландия голямата реформа на века в областта на политиката била премахването на ограниченията на правата на католиците през 1829 г., което означавало, че за първи път представители на ирландското мнозинство можели да заседават в Камарата на общините. Въпреки усилията на мистър Гладстон, до края на века не било постигнато ирландско местно управление. Други малки нации също не получили своята независимост: Полша, балтийските народи и тези на австро-унгарската империя.

Големи били икономическите и технологичните промени на XIX век. Капиталистическите предприятия се появявали в мащаби, спрямо които деловата активност от предишните времена изглеждала нищожна. Европейското население започнало да се урбанизира и да нараства бързо отчасти поради относително по-евтиното зърно благодарение на гарантираната свободна търговия, отчасти поради по-доброто обществено здравеопазване, медицински знания и лична хигиена, които ограничили болестите, помитащи дотогава естествения прираст (преди всичко чрез ужасната детска смъртност). Само по изключение, както в Ирландия, бързото нарастване на населението било задържано и връщано назад поради местни фактори. В градовете това население, по-голямата част от което живеело на границата на възможностите, осигурявало евтина работна ръка за започналата през предишния век индустриална революция. Това положение достигнало до криза особено там, където (както в Британия преди всичко, но също и в Белгия, Германия и Северна Франция) имало залежи от въглища за задвижването на парните машини и за гориво на леярните и металообработващите фабрики. За обикновения човек най-революционният продукт бил парният локомотив; през живота на едно поколение, да речем от 1830 до 1870 г., възникнала от нищо една европейска система на невъобразимо бърз транспорт, откриваща възможности в икономическия, политическия и частния живот. Едва ли било по-малко важно усъвършенстването на комуникациите благодарение на електрическия телеграф и през последната четвърт на века — на телефона.

Международната свободна търговия била повече или по-малко централният елемент в либералната идеология на laissez-faire и тя била много улеснена от тези подобрения на комуникациите. Тя налагала разделението на труда и концентрирането на различните форми на производство в най-подходящите за тях области и по този начин водела до поевтиняване на стоките. Европейската търговия сега имала достъп до евтин внос на основни хранителни продукти и сурови материали за индустрията, докато изобретенията и агресивността на епохата разкрили обширни пазари за нейните продукти както наблизо, така и отвъд океана. Перспективите за нови пазари заедно с националната гордост променили отношението на европейските сили към задморските територии; в началото на века те не играели съществена роля в националната политика на метрополиите, но към края му тези сили се включили в едно съперничество на колонии. Британците превърнали в империя своите индийски територии, които някога били чисто търговска компания (1877 г.). Те реорганизирали конституционно рядко населените Канада, Австралия и Нова Зеландия, а след една война (1899–1902 г.) с отдавна заселилите се бури (предимно от холандски произход) обединили богатия Трансваал с Натал, Оранжевата свободна държава и старата Капска колония в доминиона Южна Африка. Египет, Судан и други части на Източна и Западна Африка също били постепенно оцветени в червено на картата. Това, което останало, било разделено между Франция (в Северна и Западна Африка, макар че Франция също създала империя в Югоизточна Азия) и Португалия, пионера на европейското заселване на Африка; заедно с новата имперска Германия, която настоявала да бъде допусната в колониалния клуб, и дори Белгия, чийто изключително богат крал Леополд II добил територията Конго в качеството и на нещо като лично подвластна страна през 1885 г. Европа — включително Русия, която изградила в течение на века значителен индустриален потенциал главно с помощта на чуждестранни предприемачи и създала своя собствена империя в Централна Азия — по този начин притежавала една обширна икономическа сцена, на която можели да играят силите на нейния капитализъм: придружавани (или даже предхождани) обикновено от християнски мисионери и от повече или по-малко искрено убеждение, че европейската цивилизация не може да донесе на тези, при които идва, нищо друго, освен морално и материално добро.

Концепцията за държавата

Да се представи картина на теорията за държавата от XIX век е далеч по-сложно, отколкото да се направи това за който и да е по-раншен век. Както бе посочено, през предишните епохи идеята за една структура, почиваща на нещо, чиито различни форми може да бъдат обобщени в понятието «обществен договор», се повтаря постоянно и от времето на разцвета на Средновековието е доминираща. Сега тези дни вече били отминали. В началото на XIX век проблемът за природата на държавата и за присъщата й функция трябвало да бъде обмислен изцяло наново. Бентам атакувал «обществения договор» не само като измислица, но и като лъжа. И тъй като бил част от речника на Френската революция, «общественият договор» наред с естественото право и естествените права и без Бентам бил дискредитиран, затова, че дал интелектуална храна първо на Терора, а след това на Наполеоновата тирания. Мощната консервативна реакция, която се установила след 1815 г., имала за своя библия трудовете на Бърк и неговата картина на политическите институции като органично вкоренени и развиващи се заедно с ценностите и историята на един народ, а не като подлежащи на планиране на основата на чиста теория. Още повече че XIX век можел да се облегне на нови науки като икономическата наука, създадена през предишното столетие от британски и френски автори, социологията, научно занимание, дефинирано за първи път от французина Огюст Конт (1798–1857 г.), и еволюционната теория на Чарлс Дарвин (1809–1882 г.). Всички тези науки забранявали редуцирането на природата на държавата до една проста формула или изразяването на нейните функции чрез едно просто предписание. Затова можем само да хвърлим един поглед върху някои от водещите мнения и теории за държавата; естествено всички те водят след себе си изводи относно природата и ролята на правото.

Би могло да се започне с опит да се опише онзи вид държава, към която се стремял икономическият либерализъм — доминиращата политическа теория в началото на века, — и да се покаже как тя еволюира по-късно под натиска на новодобилите права политически сили, но също и като благоразумна реакция на страховете от революцията (от които управляващата буржоазна класа никога не се освободила) по посока на увеличено регулиране на икономическите процеси за социално ориентирани цели. След това би трябвало да се разгледат онези философии на държавата, които възникнали през XIX век и придобили особено значение през XX век, а именно философиите на Хегел и Маркс.

Икономическият либерализъм от началото на века произхождал от времето, когато Лок поставил правата върху собствеността в центъра на съществуването на държавата. Правата върху собствеността включвали естествено свобода на договора; а свободата на договора по това време била уважавана до такава степен, че възпирала издигането дори и на най-малките ограничения върху оперирането на пазара. От съвременна гледна точка от края на XX век изглеждат неадекватни или скандално забавени (ако въобще са правени) такива намеси или реформи като определянето на минимални условия или максимален брой работни часове за работниците в различните производства или реформата на поземлената система, която правела пропадането на една-единствена реколта (както в Ирландия с картофите) причина за унищожителен глад, или дори спешните мерки за спасяването на гладуващо или болно население били оспорвани не просто поради нехуманност или алчност, а поради убеждението, че на държавата не й е работа да се намесва в отношенията между господарите и работниците или между земевладелеца и наемателя повече, отколкото във всяка друга форма на частно договаряне. Тази позиция била подсилена от икономическата теория на времето, идваща още от шотландския пионер в икономиката Адам Смит и неговия труд «Богатството на народите» (1776 г.), която приемала, че неограничаваното действие на свободните пазарни сили не само в международната търговия, но и във вътрешните икономически отношения осигурява в крайна сметка икономическия растеж и по този начин най-успешен цялостен резултат, каквито и да са временните трудности за този или онзи индивид или група: теория, която доколкото предоставяла указания за законодателите, още по-добре преминала теста, формулиран от Бентам за всяка регулативна дейност на държавата.

Реакцията не закъсняла. В Британия, която водела света в индустриализацията и която удивлявала с богатството си, следите може да се видят в най-ранните закони за фабриките от началото на века и в омекотяването на законите срещу сдружаванията на работниците със Закона за сдружаванията от 1825 г. Появили се критики на религията на «свободата на договора», които посочвали, че няма истинска свобода в едно взаимоотношение, при което изходните позиции на двете страни са толкова неравностойни. По-специално оксфордският философ Т. X. Грийн (1836–1882 г.) изказал либералната вяра във форма, която съдържала уважение към достойнството на индивида, признанието, че той трябва да има възможност за пълно разгръщане на способностите си и потвърждението, че ролята на държавата може да приеме формата на законодателна намеса и регулиране, целящи да осигурят такива условия за него, при които този идеал може да бъде постигнат. Към силите на подобен реконструиран либерализъм се присъединили през осемдесетте години на века наченките на организирания социализъм, като и двата били поддържани от многобройните и влиятелни в Британия филантропични и хуманитарни движения, религиозни или светски. Чистият резултат бил този, че през целия век, но особено през втората му половина, се развивало «социално законодателство» във всички области, както и подчинените механизми на управление за неговото прилагане. Дори през 1905 г. А. В. Дайси, най-известен като юрист по конституционно право, вече можел да нарече това развитие «преход от индивидуализъм към колективизъм» и да документира неговия път в Англия(2). Други европейски страни също показали подобно развитие; наистина имперска Германия била доста изпреварила Англия в такива неща като държавната отговорност за основното образование и изграждането на система за социално осигуряване (последното предприето по времето на Бисмарк като начин за отслабване влиянието на надигащото се социалистическо движение). Съответно на това, ако бъде направено обобщение и ако се пренебрегне степента, до която някои държави били повече или по-малко авторитарни или демократични в разработването на своите системи, може да се каже, че доминиращата теория за държавата от XIX век се основавала върху минималната й роля, подсказана от теорията за обществения договор, и приемането на голямата роля на социалната намеса и икономическия контрол, които едновременно надхвърляли и били в противоречие със защитната функция, схващана някога като единствена причина за съществуването на държавата.

Тази променяща се либерална теория на държавата била фокусирана върху нейната функция. Далеч по-дълбоко тя била изследвана от немския философ Георг Вилхелм Фридрих Хегел (1770–1831 г.), последователно професор в Йена, Хайделберг и Берлин. Философията на Хегел е изключително трудна; но една нейна централна идея е, че той излагал постановката за същностната взаимозависимост на всичко, буквално всичко във Вселената, било то материално или метафизично. Взаимозависимостта на всички неща съществува в безбройни последователности на «развитие» на «Абсолютния дух», като всяка от неговите индивидуални части или етапи е неизбежно създадена от предхождащата я, неизбежно е принудена да роди следваща част или етап. Динамиката в този процес е това, което той нарича «диалектика», дума, взета от условията, при които я срещнахме за първи път, а именно метода за достигане на истината в диалозите на Сократ, предадени от Платон: една категория или аргумент предполагала или провокирала своята противоположност и от противопоставянето на двете възникнала трета, която изглеждала, че е истината: след това тази трета категория от своя страна трябвало да срещне противоречие и по този начин се превръщала в първа категория, конфронтирана от своята противоположност; от техния конфликт възниквала трета категория и така нататък ad infinitum. В този процес — в който според убеждението на Хегел се крие ключа към всяко развитие във физическата природа на историята, както и във философията — първоначалната категория се нарича «теза», обратната на нея се нарича «антитеза», а разрешението на конфликта между двете «синтеза» (която след това на свой ред става «теза» и така нататък). Заслужава да се отбележи и тук тази постановка за безкрайна серия от саморазвиващи се триъгълници не поради нейното значение за идеята на Хегел за държавата, а поради нейното епохално прилагане, направено от Маркс.

Държавата за Хегел не е просто, единно понятие, а с три отделно възникнали качества, свързани помежду си, поради това, че съществуват всред едно и също население на една и съща територия, но все пак концептуално различни. Държавата съществува в смисъла, най-близък до нашето собствено обикновено понятие, «политическата» държава, която може да бъде описана, като се посочат нейните институции на управление и законодателство. След това е «гражданската» държава, състояща се от масата от споразумения (повечето от тях в рамките на въпросите, които разглеждаме, след като са защитени от държавните институции като част от правния ред и оттам от политическата държава, така както я възприемаме), които индивидите сключват един с друг, без да са им налагани отвън — договори, бракове, учредяването на корпорации: неща, които може би биха възникнали спонтанно дори и ако не съществуваше политическата държава. И накрая е държавата в един далеч по-широк и по-малко конкретен смисъл, държавата като сума от всички нравствени ценности, всички споделени преживявания и реакции, съзнанието за съвместна историческа принадлежност, подсилено от религиозна и културна хомогенност: тази «етическа» държава — макар че неговият термин не е прецизен и еднозначен — е държавата, на която Хегел придава върховна ценност и важност. Само в нея индивидът постига свобода и самоизява чрез участие в нейния трансцендентен живот. Изразите, които използва Хегел, за да предаде идеите си за държавата в този много специален смисъл, са опияняващо неясни:

«Държавата в себе си и за себе си е нравствено цяло, осъществяване на свободата и абсолютната цел на разума се състои в това свободата действително да съществува. Държавата е Дух, пребиваващ в света и реализиращ се в него съзнателно... Държавата е шествие на Бог в света; нейна основа е властта на разума, осъществяващ се като воля. Мислейки идеята за държавата, трябва да имаме предвид не особени държави и особени институти, а идеята за себе си, този действителен Бог... това, което държавата изисква като задължение непосредствено е и право на индивидуалността, доколкото тя не е нищо друго, освен организация на понятието свобода. Определенията на индивидуалната воля се привеждат от държавата в обективно налично битие и само благодарение на него достигат своята истина и своето осъществяване. Държавата е единственото условие за достигане на особената цел и особеното благо»(3).

Пак във «Философия на правото» Хегел изяснява, че истински вярва в личната свобода, също и в нашия смисъл и в ценността на индивида, и порицава лошите или потисническите държави; държавата, казва той, «не е идеално произведение на изкуството; тя стои на земята и поради това в сферата на каприза, шанса и грешките и лошото поведение може да я обезобрази в много отношения». Той не одобрява идеалната държава на Платон, защото в нея «субективната свобода, която трябва да се има предвид, изисква на хората да бъде предоставен свободен избор на занятие(4). Лесно е обаче да се види как упоителни изказвания като тези в току-що цитирания откъс може да доведат, както и станало при по-късни автори, до възхваляване на държавата по груб и прост начин, без да се отчита нито фактът, че Хегел щедро сипел тези изрази не за политическата, а за нравствената държава, нито неговите подчертани декларации в полза на свободата на индивида в напълно съвременен смисъл.

Връзката между Хегел и един от най-революционните мислители на всички времена Карл Маркс лежи не в техните концепции за държавата, а в диалектическия метод, който Маркс използвал, за да построи радикално различна теория за политическите институции. Маркс (1818–1883 г.) се родил в Рейнската област, в еврейско семейство, което по-късно приело протестантството. Той започнал кариерата си като журналист; неговите подривни мнения предизвикали принудителното му оттегляне в Париж, след това експулсирането му от Франция; накрая след неуспеха на революциите от 1848 г. той се установил в Лондон. Първоначално привлечен от първите социалисти като Сен-Симон, той започнал да презира «утопичния» социализъм и вместо това изградил едно «кредо», едновременно философия на историята, претендираща да разкрива неизбежните процеси на историческото развитие до този момент и в бъдещето, и програма за действие с участници, чиято роля била да допринесат с действията си за това, което и без това било неизбежно. Историческият процес е процес на конфликти и еволюция и поради това е в съответствие в Хегеловата диалектика; но силите в конфликта не са идеи, концепции или вярвания, а материални интереси и по-конкретно интересите на класите, разбирани като групи, определени чрез тяхната връзка със собствеността и управлението на материалните ресурси на обществото. Когато на историята се гледа по този начин, може да се види, че институциите на всяко общество отговарят на интересите на тази класа, която доминира в момента; така че държавата (и, както се изясни, правната система) била просто една структура, изградена, за да отговаря на нуждите на тези, които контролират ресурсите на обществото. «Моето изследване — пише Маркс —

завърши със заключението, че правните отношения, както и държавните форми, не могат да бъдат разбрани нито въз основа на самите тях, нито въз основа на тъй нареченото общо развитие на човешкия дух, а че, напротив, те се коренят в материалните условия на живота, чиято съвкупност Хегел, по примера на англичаните и французите от XVIII век, нарича «гражданско общество», и че анатомията на гражданското общество трябва да се търси в политическата икономия (т. е. в икономическите сили)... В общественото производство на своя живот хората влизат в определени, необходими, независими от тяхната воля отношения — производствени отношения, които отговарят на определена степен на развитието на техните материални производителни сили. Съвкупността на тези производствени отношения образува икономическата структура на обществото, реалната база, върху която се издига една правна и политическа надстройка и на която отговарят определени обществени форми на съзнанието.»(5)

В съответствие с това държавата на феодалната епоха отразявала в своята структура съсредоточаването на нейните икономически производителни сили, които били предимно земеделски, в ръцете на благородниците. Когато феодалната епоха се сменила, най-изразено по времето на Френската революция, управляващата класа, която наследила феодалните благородници, а именно буржоазията, оформила институциите така, че да съответстват на нейното владение на новите форми на индустриално производство, така че либералната буржоазна държава от средата на XIX век била това, което трябвало да бъде при смяната на материалните условия; но този вид държава зависела от експлоатацията на пролетариата, работническата класа(6), която била систематично ограбвана, не получавала онази част от стойността на своя труд, надхвърляща стойността на необходимото, за да може да се живее и работи. Конфликтът, възникващ сега между буржоазния експлоататор и експлоатирания пролетариат, щял да доведе до една следваща и последна революция, в която средствата за производство щели да преминат най-после в ръцете на действителните производители и която щяла (след като нямало друга, по-низша класа, която да бъде експлоатирана) да доведе този диалектически процес до завършек. Държавата, съответстваща на победата на работническата класа в тази последна революция, по необходимост щяла да бъде «диктатура на пролетариата»; но след като веднъж е приключил този период на умиротворение и преход и новият ред се е установил без страх от контрареволюция, държавата (както се изразил Фридрих Енгелс, приятел и по-млад съвременник на Маркс), щяла просто «да отмре». След като щяло да има безкласово общество, нямало повече да има гориво за двигателя на диалектическия конфликт. Правителството щяло да изчезне, като щяло да остане не повече от едно «администриране на нещата». Всичко това щяло непременно да се случи и всеки можел да види кой е разгадал тайната на този процес; но естествено, тъй като събитието било само по себе си желателно, то се нуждаело от активисти, които да подпомогнат процеса. Дж. X. Сабийн посочва сходството между марксистката оценка на богатството и неговото владеене от една класа и калвинисткото схващане за Божията воля, което също приемало предопределяемостта на бъдещите събития, включително съдбата на всяка отделна душа: историческата необходимост означавала «не просто причина и следствие или желателност, или морално задължение, а и трите едновременно»; но «докато калвинистите наричали това теология, хегелианците и марксистите го наричали наука»(7). Във всеки случай в схемата на Маркс е ясно, че всяка идея за неутралитета на държавата между съперничещите си икономически интереси или за съществуването й на някаква плоскост извън тях е илюзия или измама.

Кодификацията и понятието за правото

В седма глава бе посочено, че движението за инкорпориране на правото в планирани и стабилни кодекси, започнато в Австрия и Прусия, било отчасти отговор на проблемите на онези държави, в които съществували разнообразни местни правни системи, но отчасти било и израз на вярата в организиращата сила на чистия разум, твърдото убеждение на века на Просвещението. Най-известното постижение в тази област бил френският Code civil, планиран още преди края на XVIII век и влязъл в сила през 1804 г. (макар че по съдържание, както видяхме, той се придържал в голяма степен към традиционните френски правила и в никакъв случай не бил проява на цялостна рационалистична иновация). Този кодекс предизвикал възхищение в световен мащаб и по-късно оказал съществено влияние при съставянето на кодексите на Белгия и Холандия, Италия, Испания и държавите от бившата испанска колониална империя. При това духът и историческите обстоятелства, при които той бил създаден, оказали голямо въздействие върху формирането на водещата през XIX век концепция за самото право, която била «позитивистична», т. е. виждала в законодателството съществената и единствено автентична форма на правото (в «положеното право», ius positum, от там «позитивизъм»).

Водещата идея на френските кодификатори била да се изключат несигурността и произволността в прилагането на правото и за тази цел те искали да намалят колкото е възможно повече тълкувателните и творческите функции на съдиите, на каквито те нямали доверие. Съдията не трябвало да бъде нищо повече от една машина, която прилага съзнателно система от ясни и стабилни правила; и поради това тази система трябвало да бъде пълна, гладка, без шевове, като оценяването на всеки проблем по нея трябвало автоматично да посочва решението му. Внимателното й изграждане, разбира се, трябвало да се ръководи от разума; и завършеният продукт трябвало да бъде върховно постижение на разума. Резултатът от този процес бил любопитен. Разумът на XVIII век, макар и светски, да не кажем безбожен, имал своите корени в една европейска традиция, която преди XVII век му придавала божествен произход и не желаела да го разграничи ясно от закона на природата, нито пък последния от съвестта на човека, която може да му подскаже да гледа на един лош закон като на невалиден. Този дълъг исторически процес завършил с кодекс, предназначен да бъде единственото ръководство за съдията, и самото му издаване било достатъчна гаранция за неговата валидност, а търсенето на ценности извън него не било работа нито на съдията, нито на гражданина.

Последствието от този процес било обезсърчаването на теоретичните разсъждения или историческите изследвания дори в академичните среди, което би могло да дестабилизира или да унищожи ефекта от това «органично тяло от норми, планирани и подредени логически»(8). Във Франция се появила така наречената тълкувателна школа (école de l’exégèse), едно поколение от професори по право, които си поставяли само една цел, а именно да обясняват кодекса, член по член, следвайки реда, приет от неговите създатели. Духът на тази «школа» бил отразен в известния афоризъм на един неин представител: «Не разбирам нищо от «гражданско право»; аз преподавам Code Napoléon». Лесно е да се види крайният ефект от това парадоксално преминаване от природата към писан кодекс: на първо място, била изразената в кодекса воля на законодателя, независима от каквито и да е по-висши ценности. Това, което било замислено в началото като стабилен израз на естественото право, завършило със затъмнение на естественото право. «Като въпрос на история — пише Гуидо Фасо —

първоначалното предположение, на което се опирал този процес, било, че законодателят трябва само да преведе във формата на писан закон предписанията на разума и че това позитивно право няма да бъде нищо повече от публичното деклариране, потвърждаващо със задължителна сила естественото право. Това, което всъщност се случило, е, че волята на законодателя вече се представяла за източник на правото, а естественото право, след като за кратко време било възхвалявано като самата същност на кодекса, скоро било забравено, след това отхвърлено или осмивано. Древният конфликт между разума и волята завършил само привидно с приемането на разума, но в действителност волята удържала пълна победа.»(9)

В Англия въпреки усилията на Джереми Бентам през целия му живот нямало никаква кодификация или някакво друго външно развитие, което да може да бъде посочено като обяснение на позитивисткия дух. Собствената формулировка на Бентам за правото като заповед на суверен (въпреки че тя останала непубликувана до 1945 г.) била подета и изградена в система от неговия млад ученик Джон Остин (1790–1859 г.), пръв професор по юриспруденция в новооснования Лондонски университет. Лекциите на Остин по този предмет, публикувани през 1832 г. под заглавие «Определената област на юриспруденцията», са далеч от представата за паметник на литературата, но станали доминиращи в учението за юриспруденцията в Англия и останалата част от света на общото право дори и през немалка част от XX век. В началото на своите лекции той пише:

«Материята на юриспруденцията е позитивното право: правото, наречено така просто и точно: или правото, определено от политически висшестоящите за политически низшестоящите... Може да се каже, че законът е, ако го схващаме буквално, в най-общото и изчерпателно значение на термина, в което той се прилага, правило, дадено за напътствие на едно разумно същество от разумно същество, имащо власт над него»(10).

Правото, така разбирано, включва както закони, дадени от Бога за човека (които според Остин, както разбираме на друго място, не много се различават от принципа на ползата), така и закони, дадени от човека за човека; и такива закони, които са дадени по силата на висшестоящия политически статус, съставляват «съответната материя на юриспруденцията». «Терминът право, използван просто и точно, се прилага изключително към» съвкупността от такива правила(11).

Всеки закон в неговия прост и точен смисъл е заповед, какъвто е бил според Бентам и според авторите от всяка друга епоха от началото на историята на правната мисъл. Сега Остин бил по-експлицитен от своите предшественици, по-експлицитен даже и от заплетеното описание на Бентам в обяснението на понятието заповед: «Ако вие изразите или намекнете за желание аз да извърша или да се въздържа от някакво действие и ако ме нападнете със зло в случай, че не се съобразя с вашето желание, изразът или намекът за вашето желание е заповед»(12). Тогава един закон е заповед, подкрепена от заплаха за санкция, издадена от политически висшестоящ. Този политически висшестоящ е «суверен», не непременно индивид, а по-скоро група или събрание от индивиди; и съществуването на такъв «суверен» е условие за съществуването на политическо общество. При това съществено за статуса на суверенния елемент е, че той няма навика да се подчинява на друг авторитет, докато в същото време има навика да получава подчинение от собствените си поданици: «Ако определен висшестоящ човек, който няма навика да се подчинява на подобен висшестоящ, получава обичайно подчинение от множеството на дадено общество, този определен висшестоящ е суверен в това общество, а обществото (включително висшестоящия) е политическо и независимо»(13).

Такова разбиране за правото, «материята на юриспруденцията», автоматично изключва няколко неща, обикновено определяни като «право», но неотговарящи на горните условия. Не само законите, метафорично само наричани така, като «законите» на природата очевидно не влизат в сметката — и бихме се радвали да видим края на бъркотията, датираща още от Аристотел, — но и Божият закон, законът на природата, законът на морала са също извън обхвата на юриспруденцията на Остин, заедно с това, което се нарича «закони» просто по аналогия, като законите на доброто общество или на шахмата. Още по-тревожно е това, че съвкупности от правила, които имат ясна функционална връзка с правото в точния смисъл на думата, далеч надхвърлящи простата аналогия или метафора и които биват наричани «право» от юристите, ангажирани в правни обсъждания, без някакво чувство за насилване на езика, според схемата на Остин губят правото си да носят това име, защото не са постановени от политически висшестоящи за техните поданици: обичайното право например (освен ако се приеме, че с неговото толериране суверенът имплицитно е заповядал подчинение спрямо него); или правото на примитивните общества, древни или съвременни, при които няма видим суверен; или (преди всичко) международното право, което Остин предпочитал да приема за право само «по аналогия» и го разграничавал от позитивното право също като го поставял в една категория, която той определил като «позитивен морал». Каквито и критики да се направят на концепцията за правото на Остин (а неговата схема, както ще се изясни, през настоящия век е получила най-радикалната си критика), все пак може да се каже, че той е пионер на аналитичната позитивистична юриспруденция и първият автор, който предлага представянето на една правна система като структура от «закони в истинския смисъл на думата»(14), без оглед на това дали са добри, или лоши.

Влиянието на утилитаризма: усъвършенстване на «ползата» от Мил

Докато Джереми Бентам нямал никакъв успех в собствената си страна (или където и да е другаде) със своите предложения за кодифициране, неговата продължителна борба за реформиране на съществуващото право в духа на ползата, с други думи във вид, който би могъл да максимизира щастието и да минимизира обратното, имала революционни последици дори и по негово време и продължавала да дава богати плодове в областта на правните реформи дълго след смъртта му. «Епохата на правните реформи и епохата на Джереми Бентам са едно и също нещо» — пише либералният политик и юрист реформатор лорд Брум.

«Той е бащата на най-важната от всички видове реформи, водещия и управляващия отрасъл на човешкото съвършенство. Никой преди него не е мислел сериозно да излага дефектите в нашата английска система на юриспруденция. Всички предишни изследователи са се ограничавали в изучаване на нейните принципи — за да станат майстори на нейните крайно технически и изкуствени правила; и всички предишни автори само са излагали доктрините, предавани от епоха на епоха... Той е първият, който направи могъщата стъпка да провери всички разпоредби на нашата юриспруденция чрез теста за целесъобразност, безстрашно изследвайки до каква степен всяка част е свързана с останалите; и с още по-непоколебим кураж, изследвайки доколко дори нейните най-последователни и симетрични построения са оформени според принципа, който трябва да определя всеки кодекс от закони — тяхното приспособяване към условията в обществото, към нуждите на хората и увеличаването на човешкото щастие.»

Така той не само изпъква със своята оригиналност всред юристите и философите на правото на собствената си страна; може да се каже, че той е първият философ на правото в света»(15).

Епохата на правните реформи, охарактеризирана по този начин с влиянието на Бентам, дължи нещо също и на други факти: религията (особено евангелисткия вариант, който получил в началото на XIX век мощно влияние всред по-скромните класи на английското население), хуманитаризма, страха от революция и желанието тя да се избегне чрез реформистки отстъпки, всички те оказвали силно въздействие: например чрез изискването към Британския парламент, теоретично обвързан с доктрината за свобода на договора, да приеме законодателство, предписващо минимално необходими условия на хуманност в размера на работното време и условията за работа в производството; а също и чрез принуждаване на този парламент въпреки предразсъдъците срещу католиците изобщо и специално срещу ирландците и в интерес на правото на собственост да признае даването на права на католиците и извършването на поземлената реформа в Ирландия, която в крайна сметка лишила от земя ирландските земевладелци и превърнала техните арендатори в собственици на земите, където живеели. Надхвърляйки всички тези фактори и придавайки начален тласък от себе си, независимо от тях, духът на Бентам и неговите последователи винаги бил за това на пътя на реформата, основана върху принципа на ползата, да не стоят нито продължителното ползване, нито трайно закрепилите се интереси и привилегии. Те никога не основавали своята програма върху теории, станали подозрителни за англичаните поради доскорошната практика. По този повод Дайси пише:

«Бентанизмът отговарял точно на непосредствените нужди на деня. През 1825 г. англичаните започнали да чувстват, че институциите на страната се нуждаят от съществено подобрение. Но англичаните от всички класи, виги и реформатори, не по-малко от торите, се отнасяли с недоверие към цялата теория за естествените права и отбягвали приемането на якобинските принципи... Учителят, който можел да поведе Англия по пътя на реформите, не трябвало да говори за обществен договор, за естествени права, за правата на човека или за свобода, братство и равенство. Бентам и неговите ученици точно задоволявали това изискване; те презирали и иронизирали неясните обобщения, чувствата и реториката... Първият от философите на правото не бил агитатор, а систематичен мислител с изключителна сила, мислител, който гледал твърдо не към мъгляви и неопределени идеали, а към определени планове за практическо усъвършенстване на правото в Англия»(16).

Доколкото последователите на Бентам приели като основна вяра свещеността на личната свобода, включително свободата на договор, основана върху това, че индивидът сам трябва да знае кое е най-добро за него, някои от законите, които могат да бъдат обяснени с влиянието на Бентам, днес биха изглеждали непоносими и всъщност отдавна са били изместени от нови системи, основани по-скоро върху социално ориентирани «колективистични» ценности: такива били законите, ограничаващи дейността на профсъюзите (доколкото те клонят към потискане на работодателите и изкривяват условията на трудовите договори, което те биха направили, ако бъдат оставени необезпокоявани), и тези, реформиращи стария начин за подпомагане на бедните от епохата на кралица Елизабет (за който се смятало, че принуждава трудолюбивите членове на една община с цената на болезнени усилия да поддържат безделните) чрез изграждане на централни приюти за бедни. В други области обаче бентамистката революция донесла трайна полза. «Ползата, ефективността, икономията и количествената оценка — пише Оливър Макдъно, — всички те били предизвикателство за прескриптивните, почитателните и семейните възгледи на правото и неговите институции»(17): това във връзка с реформите на правораздаването и помощта за бедните през тридесетте и четиридесетте години на века, но този принцип се прилагал във всяка област. Сега станало практика да се учредяват подходящи парламентарни или правителствени комисии за първоначално разследване на фактите по дадена ситуация, за да може тя да получи колкото е възможно по-рационално законодателно регулиране. Самите структури на парламента и правителството били реформирани със законите от 1832 и 1867 г., които разширили избирателното право и рационализирали разпределението на местата в парламента, и със закона от 1836 г., който дал на английските градове подходяща система на самоуправление. Закон за реформиране (и хуманизиране) на наказателното право, гражданските и наказателните процедури, системата на съдилищата; за премахване на архаичните ограничения върху търговията и върху разпореждането с поземлена собственост; за създаване на юрисдикция по разводите; за наказване на проявите на жестокост към животните: всички те може да бъдат отдадени на влиянието на Бентам и неговата школа.

В тази школа нямало по-известен и виден ученик от Джон Стюарт Мил (1806–1873 г.), който въвел думата «утилитаризъм», за да означи приеманото от поддръжниците на доктрината схващане за ползата като мярка за законите и институциите. Тук е необходимо да посочим новите измерения на понятието «полза», които се появяват при Мил. На първо място, той подчертавал, че доктрината за ползата не означава да бъде приписван на индивида единствено интерес към преследване на собствените му удоволствия и избягване на болките, които го заплашват; това е твърде принизено тълкуване на човешката природа. Алтруизмът, грижата за другите са несъмнено по-слабо развити в човека и стоят на по-заден план от грижата за себе си; но все пак неговият естествен социален инстинкт насърчава този елемент на природата му и предотвратява еднозначно егоистичния подход към света и чисто егоистичното разбиране на ползата. Неговото собствено щастие е обвързано с това на другите, всред които живее, и не може да бъде преследвано напълно независимо от тяхното. Обикновеният опит показва, че хората — несъмнено в резултат на обучението и все пак естествено — желаят добродетелта, желание, което е «не така универсален, но също толкова автентичен факт, както желанието за щастие»(18); наистина за някои то е «желано и ценено не като път към щастието, а като част от тяхното щастие»(19). Ползата като принцип, обслужващ щастието, се превръща така в една изтънчена и издигната концепция.

На второ място, Мил изградил една важна връзка между ползата и справедливостта. Той съзнал неуловимия смисъл на понятието за справедливост — достатъчно е да се оценят такива проблеми като основанията за налагане на наказания, справедливата мярка за възнаграждение на хората за труд с еднакво количество, но различна пазарна стойност, или справедливия принцип за облагане с данъци, за да стане ясно, че еднакво честни хора може радикално да се различават в своите представи за справедливост. И все пак трябва да съществува една обща фундаментална идея за справедливост, както проличава от нашата готовност да се съгласим, че в общия смисъл да бъде лишен някой от неговите законни права, от неговите морални права, от това, което е заслужил, да бъде нарушена дадената му дума или да се постъпва пристрастно към него при изпълнение на някаква съдебна функция или да се третират хората неравно са несправедливи действия. Дори и по този начин все още не сме изолирали същността на справедливостта. Мил смята, че е измислил нещо също толкова добро, което мълчаливо би обединило всички такива случаи: а именно възмущението, което поражда несправедливостта не само заради себе си — защото един индивид би могъл егоистично да се възмущава от вреда, дори тя да не е незаслужена, с други думи, да е била справедливо причинена, но също и заради или от името на други. Ето една ценност, която е невъзможно да се дефинира, но се възприема инстинктивно и може да бъде представена във вид на морално право: моята претенция за справедливо третиране е нещо, което мога да отправя към целия свят, а целият свят поради неговия общ инстинкт да се възмущава от несправедливостта трябва да признае, поддържа и защитава моята претенция. Но правейки това (тук Мил се връща към темата на своя утилитаризъм), светът не прави нищо друго, освен да признава собствения си интерес; защото осигуреността спрямо несправедливост е жизненоважна за всеки и солидарността, проявена от другите в моя защита, е всъщност и в крайна сметка насочена към ползата и щастието на всички. «Винаги е било очевидно — заключава той, — че всички случаи на справедливост са също и случаи на целесъобразност... Справедливостта си остава подходящото име за известни социални ползи, които като категория са далеч по-важни и поради това по-абсолютни и императивни, отколкото които и да било други.»(20)

Може накратко да се добави, че представяйки тезата за справедливостта като израз на принципа на ползата, Мил поставя специално ударение върху ценността «равенство», приемайки като нещо, което «би могло да бъде написано под принципа на ползата като обяснителен коментар», сентенцията на Бентам: «Всеки се бори за един, никой за повече от един». Претенцията на всеки за щастие, пише той, доколкото тя трябва да бъде взета предвид от моралиста или законодателя,

«включва еднаква претенция към всички средства за постигане на щастие до максимума, ограничен от неизбежните условия на човешкия живот и общия интерес, който включва интереса на всеки индивид; и тези граници трябва да бъдат строго формулирани... Приема се, че всички лица имат право на равенство при третирането, освен когато някоя призната обществена целесъобразност изисква обратното»(21).

От тази обща постановка Мил развива в няколко реда една интерпретация на миналата история и едно много проницателно пророчество за бъдещата еволюция на идеите:

«И оттам всички социални неравенства, които са престанали да бъдат смятани за целесъобразни, приемат характер не на проста нецелесъобразност, а на несправедливост и изглеждат толкова тиранични, че хората са склонни да се чудят как въобще е било възможно да бъдат толерирани; забравяйки, че те самите може би толерират други неравенства, дължащи се на също толкова погрешна представа за целесъобразност, чието коригиране би направило това, което те одобряват, да изглежда също толкова чудовищно, колкото това, което са се научили да порицават. Цялата история на общественото усъвършенстване представлява серия от преходи, при които обичаи или институции едни след други са преминавали от положение да бъдат смятани за първостепенна необходимост за социалното съществуване към категорията на всеобщо заклеймена несправедливост и тирания. Така е било с различията между роби и свободни, благородници и крепостни, патриции и плебеи; и така ще бъде, както отчасти вече е, с аристокрацията по цвят, раса и пол»(22).

Кулминацията на този откъс отразява защитата на каузата на женската еманципация, в която Мил бил пионер, особено с публикуването на неговия трактат «Подчинението на жените» през 1869 г., когато идеята за равенство на половете била много непопулярна.

Възникване на историческата школа

Едновременно с възникването на утилитаризма и с движението за позитивистични концепции в правото през XIX век се появила и силна реакция, опираща се върху идеите на тези мислители от XVIII век, които не симпатизирали на рационалистичния ентусиазъм на Просвещението. Тази реакция намерила известен изразител в лицето на Едмънд Бърк, въпреки че той не създал програма, а в края на века била подета по твърде особен начин от цяло поколение млади немски интелектуалци. Това поколение се появило в Германия, вдъхновено до известна степен от патриотичния инстинкт за противопоставяне на френския император, който се разхождал насам-натам из съсипаните и разединени германски земи, като отзвук на ново настроение всред писатели и поети, които насочили своите интереси навътре към своята собствена нация, своя народ, своята раса (последното понятие било все още далеч от някакъв елитарен или заплашителен смисъл). За тях народът, Volk, бил надарен не просто с история, каквато очевидно всеки народ притежава, но и с един вид мистична същност и ценност, отвъдни на достойнствата на сегашните членове на нацията и външните факти от нейното минало. Допълнително измерение към това деперсонализирано, но емоционално мощно понятие добавила идеята на Русо за volonté générale като нещо различно от простото мнение на мнозинството, нещо, което по-скоро сумирало мнозинството и малцинството в един несъкрушим по-висш елемент, който отхвърлял числения анализ. Мистичното чувство на народа представлявало нещо повече от гориво за бъдещите политически борби. Всред учените то събудило истинско историческо чувство и страстно желание да се проникне в германското минало и то да бъде разбрано, а между науката и литературата не била прокарана рязка граница. Сега се появило цяло съзвездие от интелектуалци, вдъхновени от националното чувство, много от тях отнасящи се с някаква сантиментална привързаност към живописните улици и разрушения замък на Хайделберг (откъдето и тяхното общо наименование в немската културна история Heidelberger Romantik); водещи имена били тези на Ахим фон Арним и Клеменс Брентано, които събирали стари германски народни песни и поезия, и братята Якоб и Вилхелм Грим, чиято сбирка от немски народни приказки станала световноизвестна. Якоб Грим също така станал основателят на германската филология, изучаването на историята на езика. Начинът на мислене на такива хора бил също толкова подчертан всред юристите в Германия, както и всред светските писатели и поети; и последица от това била появата на «историческата» школа в юриспруденцията, под което се разбира традицията, сега почти двестагодишна, да се изучава не просто действащото право, а специфичната история, народните корени, обуславящите фактори и средства през различните епохи на правните институции на една нация.

Непосредственият повод за видимата поява на тази школа като нещо различно от нейните интелектуални източници била полемиката между двама германски учени. През 1814 г. Антон Тибо (1772–1840 г.), професор по право в Хайделберг, публикувал есето «За необходимостта от общ граждански кодекс за Германия», в което, очевидно вдъхновен както от пресния пример на Code Napoléon, така и от национална амбиция, свързана със собствената му страна и надеждите за нейното единство, издигал идеята, изразена от това заглавие. Германия била, разбира се, все още разделена на голям брой повече или по-малко взаимно независими политически единици, но в духа на Просвещението Тибо смятал, че едно право, основано върху разума, би било успешно приложимо навсякъде. На него му било възразено веднага от берлинския професор Фридрих Карл фон Савини (1779–1861 г.)(23) в един труд, озаглавен «За призванието на нашия век в законодателство и правна наука». Този труд, който по същество обявявал програмата на това, което щяло да стане историческата школа, представял предложението на Тибо като преждевременно. Според Савини не можело да се кодифицира нещо, което все още не било добре разбрано; а не можело да има пълно разбиране на цялата съвкупност от действащи закони в различните части на Германия, докато не се проникне напълно във всяка нейна част, за да бъде тя изследвана, задача, която все още не била дори започната, но която Савини, запален от романтичния дух на национално историческо вдъхновение, бил решен да поеме. Това, от което се нуждаела Германия, не било един рационалистичен корпус от правни механизми, а обстойно вникване в историята на нейните съществуващи институции. Едва след като бъде постигнато това, можело да се постави началото на събирането на елементите, най-подходящи за редуциране до един кодекс.

Аксиомата, от която изхождал Савини, била, че всеки народ има свой собствен национален характер, свой собствен дух — Volksgeist, или националната душа, както по-късно бил наречен от един от неговите ученици с фраза, която останала като сполучлива, и този дух оставя своя белег върху всички институции на народа, включително неговото право. Тук се съдържала идеята, привлекателна за слуха, но изключително трудна за доказване, че някои институции, които били практически в сила, ще се окажат при изследване особено «естествени» за дадения народ, израснали от неговата история; докато други ще се окажат фалшиви, присадки от чужди източници, «неестествени» за народа и оттам без претенции за затвърждаване в строгата форма на кодекс. Собствената страна на Савини била всъщност неподходящ терен, на който да се предприеме такова нещо, защото някои области на правото във всичките й райони, особено договорното право и това за други задължения, били известни с това, че въобще не били от местен произход, а били съзнателно «възприети» в практиката на германските съдилища или поне в тези от тях, в които имало достатъчно ренесансови познания, приблизително в края на XV и началото на XVI век (както бе посочено преди). Би ли предложил Савини да се изреже тази огромна маса от римски материал, с който били свикнали много поколения германски адвокати? Отговорът на Савини бил, че така възприетите римски институции са имали достатъчна връзка с германския народен дух, за да бъдат, така да се каже, имплантирани в германския народен живот, без да бъдат отхвърлени. Този отговор не е много задоволителен и като че ли подкопава самата аксиома, от която произхождат. Тази аксиома е двойно по-трудно да се поддържа през XX век, свидетел на успешни трансплантации на цели правни системи или почти цели системи на територии с далеч по-слаба връзка с културата, от която са заимствали, отколкото средновековна Германия е имала с късната Римска империя: например Турция и Япония приемат големи текстове, взети направо от гражданските кодекси съответно на Швейцария и Германия. Независимо от това ролята на Савини за възпиране на движението в името на историческото разбиране била решаваща. Едва в последните години на века, след като било постигнато политическото обединение на Германия, най-сетне бил разработен германски граждански кодекс; той влязъл в сила като Bürgerliches Gesetzbuch на първи януари 1900 г.(24)

Така историческата школа била първоначално фокусирана върху германското право. Нейният основен постулат обаче имал значение за всички нации и техните институции и тази школа наистина дала тласък на изследванията в областта на правната история на много страни. Особено важно било насърчаването на научните исторически изследвания на римското право, което представлявало съществен елемент на съществуващите системи в по-голямата част от Европа. Това римско право в същността си било компилацията на Юстиниан, разбира се, с наслоения в резултат на труда на средновековните коментатори. Едно поколение от така наречените хуманистични юристи от епохата на Ренесанса разпознали разликата между текста на «Дигестите» и това, което вероятно са писали първоначално класическите юристи, представени в него (които били работили най-вече 350 и повече години преди времето на Юстиниан); но тяхната работа почивала по-скоро върху филологически, отколкото върху институционни критики и главната й ценност за тях била светлината, която хвърляли текстовете върху древния свят. Те не подозирали по-голяма сложност в историческите слоеве на текста от тази, която биха могли да му придадат адаптациите на Юстиниановата комисия. Сега новата историческа юриспруденция изследвала тези текстове, по-специално «Дигестите», със средствата на далеч по-изтънчен анализ и започнала да изгражда картина на римското право такова, каквото било, а именно интелектуален паметник с хилядогодишна история зад себе си до времето, когато компилаторите на Юстиниан се захванали със задачата си. Развитието на това научно изследване (в което германците били водещи през целия XIX век, макар че през XX век италианците им съперничели по обем на научната продукция, както и с достатъчен принос също и от Франция, Испания, Англия, Белгия и Холандия) се съпровождало от изумителни постижения, да не кажем крайности в изобретателността при разплитането на текстове и разкриването на неоригинални елементи, наслоени върху оригиналните думи на класическите юристи (такива елементи били наричани неточно и в по-широк от обикновения смисъл «интерполации»). Въпреки излишествата при търсенето на интерполации (Interpolationenforschung), които в началото на XX век ангажирали толкова много научни кариери, че това би могло да се нарече почти академична индустрия, идеята, върху която се основавала цялата школа — че правото трябва да се разглежда като органично и развиващо се явление в историята на цивилизацията, всеки етап на което изисква изучаване — представлявала едно трайно и плодотворно обогатяване на правната наука.

По-рано бе посочено, че по силата на една парадоксална еволюция правната култура на Франция, започвайки първоначално с идеята да изрази в новия Code civil съвършенството на разума, последната дума на традицията на естественото право, завършила с краен позитивизъм, който посочвал думата и волята на законодателя като единствена основа за валидността на закона. Развитието на германската правна култура през XIX век предлага в известен смисъл паралел; защото историческото движение бързо генерирало школа от юристи, чиято работа също достигнала до формата на позитивизъм. Повикът за исторически изследвания на германското право наистина довел до специфично германска историческа юриспруденция, но също, както бе обяснено по-горе, и до ново засилване в работата на правната археология в областта на римското право, което във формата, дадена му през Средните векове, било доминиращият елемент в тогавашните германски системи. По-специално самият Савини, но по-късно и много други подхождали към римското право с дух, насочен към разкриване на класическото; нищо друго не ги задоволявало освен внимателното отстраняване не само на средновековните, но също и на Юстиниановите наслоения и разкриването на римските правила от класическия период, с други думи, от първите два века сл. Хр. От този подход по-късно възникнала концепцията за система — особено привлекателна за тези германски юристи, които искали да допринесат за обединението, включително правното обединение на своята политически разпокъсана страна, след като правото на голямата Римска империя също било придобило качествата на система, спазвана в многобройните й области. За тези юристи такава система щяла да бъде една обширна структура от взаимносвързани понятия: принципи, правила, доктрини, за чието изработване този класически римски материал трябвало да послужи като кариера, от която да бъдат изсечени подходящи блокове. Активистите на тази школа, тъй като съсредоточавали вниманието си главно върху «Дигестите» (които носели също така съответното гръцко име «Пандекти», Pandectae) били наричани на немски Pandektisten, a тяхната наука Pandektistik. Техният подход, насочен към класическото, бил в противоречие с този на практическите юристи, работещи с «нечистия» римски материал, който бил вплетен в общинските германски системи още от Средните векове; да не говорим за сблъсъка им с Germanisten, учените-фундаменталисти, които приемали Савини изключително буквално и настоявали за максимално включване на материал от древните германски източници в германския кодекс, за който всеки знаел, че трябва в крайна сметка да излезе. Но тъкмо пандектистите били най-влиятелни накрая при разработването на Bürgerliches Gesetzbuch. Известни позиции били спечелени и задържани от германистите в онези раздели от кодекса, които се отнасят до имущественото, семейното и наследственото право. Общата форма и стилът на кодекса заедно с частта за наследственото право и преди всичко «общата» част, където са изложени основните му концепции, били римски в смисъла на постигнатото от пандектистите през дългите десетилетия на абстрахиране от конкретния, казуистичен в същността си класически римски материал. Лесно може да се види колко далеч било всичко това от първата романтична концепция за изследване и идентифициране на принципите, органично развиващи се заедно с народа и вкоренени в неговия дух. Същото може да се каже и за позитивистичния характер на борбата — напомняща работата на Кристиан Волф в разгара на Просвещението за създаване на цяла система, основана върху чисто рационални постулати — да се припише силата на правото и на едно право, закрепено в постоянен кодекс, на една система от норми, изградена от абстракциите, извлечени от класическите римски източници.

Антропологичният подход

Производна на историческата школа, но различна поради изразено сравнителния подход, както и поради отсъствието на романтична вяра във Volksgeit, е наричаната понякога «антропологична» школа. Като предшественици на тази школа от предишния век могат да се посочат Вико и Монтескьо. Но първият, който издигнал техните прозрения до нещо като наука, бил англичанинът Хенри Съмнър Мейн (1822–1888 г.). Мейн бил академичен юрист, автор на много есета на съвременни политически и икономически теми, който няколко години служил като юридически съветник в съвета на вицекраля на Индия. Неговата първа и най-известна книга «Древно право» (1861 г.) била написана в периода, когато най-важното интелектуално събитие представлявало скорошното публикуване на шедьовъра на биолога Чарлс Дарвин «Произход на видовете» (1859 г.), и изразила в известна степен тогавашния интерес към еволюцията. В книгата се забелязва далечното влияние на Хегеловата философия на историята, спомената по-рано, която може би е подсказала на автора идеята за единните принципи на развитие(25). Във всеки случай в «Древно право» Мейн предлага нещо като завършена еволюционна теория на правото с модел на развитие, на който отговарят всички системи, макар така отдалечени географски или хронологически една от друга, че да бъде изключена възможността за външно въздействие. Той основал своите теории върху известно познаване на правото на Рим, Гърция и други древни народи (включително законите на древна Ирландия)(26), както и на Библията, а също и на местните институции на Индия по негово време. Мейн изразил идеята, че всички видове общества се развиват, що се отнася до правния им живот, като преминават през определени етапи, които навсякъде са еднакви. Той смятал, че най-ранният етап, разкрит в Омировите поеми, бил в известен смисъл предправен: царете разрешавали реалните спорове, а някакъв елемент на божествено вдъхновение или на предаване на решения с божествен произход чрез царете присъствал при тези изолирани themistes или «отсъждания» (германския еквивалент). След многократното им еднотипно повторение идва етапът на тяхното затвърждаване като обичай, пазен от олигархиите, последвали след епохата на царете. Тази последователност от решения, предхождащи обичая, била обратното на това, което непосветеният лаик априори би предполагал, че е ставало. Третият етап, свързан с повече или по-малко демократичното движение срещу монопола на олигархията в тълкуването на законите, е този на кодексите (за които всъщност Гърция предлага известен брой примери приблизително по времето на Дванадесетте таблици на Рим). От този момент някои общества престанали да се развиват, техните правни институции не надхвърлили границите на тези вкаменени кодекси: Мейн нарекъл тези общества «статични». Други общества обаче имали способността да адаптират своите закони към нови обстоятелства; той открил, че тези «динамични» общества прилагали три механизма за промяна, а именно фикции, справедливост и законодателство. За съжаление по-късните учени открили, че тази подредена и привлекателна схема почива върху доказателства твърде слаби, за да подкрепят такива огромни обобщения; нещо повече, други нови доказателства от примитивни общества, все още съществуващи в отдалечените части на тогавашния свят, щели да покажат много по-голямо разнообразие от модели на правно развитие, отколкото допускал Мейн.

Някои от неговите особени прозрения имат голямо значение за осветляването на отделни въпроси. Най-известното от тях е възгледът му за общата насока, която следвали динамичните и прогресивните общества до негово време:

«Движението на прогресивните общества е било единно в едно отношение. През целия си път то се е отличавало с постепенното отслабване на семейната зависимост и нарастването на индивидуалните задължения на нейно място. Индивидът трайно замества Семейството, единица, с която се съобразяват гражданските закони... Не е трудно да се види каква е връзката между човек и човек, заместваща постепенно тези форми на реципрочност в правата и задълженията, които произхождат от Семейството. Това е Договорът... Думата Статус може успешно да бъде приложена за конструирането на формула, изразяваща така посочения закон на прогреса... Всички форми на Статус, отчетени в Закона за Лицата, произтичат и до известна степен са все още оцветени от пълномощията и привилегиите, съдържащи се още в древността в Семейството. Ако след това употребим Статус..., за да означим само тези лични условия и избегнем употребата на термина за такива условия, които са непосредствен или далечен резултат от споразумения, можем да кажем, че движението на прогресивните общества е било движение от Статус към Договор»(27).

Всъщност още докато Мейн пишел това, процесът, който той разпознал, вече бил тръгнал в обратна посока. Светът започнал поради въздействието на хуманитарни и други съображения да се отказва от вярата в индивидуалистичната постановка за свещеността на свободно сключените договори. В Англия например(28) парламентът се бил намесил отдавна в договорната свобода, резултат на която били нечовешките условия за океанските пасажери (предимно емигранти), като наложил на корабопритежателите минимални норми за здравето и безопасността. Най-ранните фабрични закони също отдавна чакали да влязат в сборника със закони и също били нарушение на свещената свобода на нещастните мъже, жени и деца да се съгласяват да работят при всякакви условия, за да останат живи. Първата значителна намеса срещу класата на ирландските земевладелци все още не била осъществена, но предстояла скоро (на нея силно се противопоставил Мейн в своята публицистична дейност, основавайки се на принципа на договорната свобода. Така било и със законите в интерес на профсъюзите, чрез които отделният работник можел чрез обединяване и колективна сделка да избегне индивидуалното излагане на «свободата на договора» с работодателите. В последните десетилетия на XIX век тези процеси достигнали един огромен обем в областта на социалното законодателство, намаляващо все повече и повече «свободата на договора», която, илюзорна винаги, когато икономически по-слаби групи са принудени да договарят с икономически доминиращи интереси, сега бързо отстъпила на «колективизма», документиран по-късно от Дайси.

Марксовото разбиране за правото

По-горе бе изложен общият Марксов възглед за държавата като структурно оформен израз на интересите на доминиращата обществена класа в различните времена. Мястото, заемано от правото в Марксовата схема, е ограничаващо за юриста, който мисли, че борави с надвремеви, непроменливи, безкласови стойности или трансцендентни «естествени» правила. За Маркс правото, така както съществувало в буржоазните общества около него в средата на XIX век, било само механизъм, чрез който доминиращата класа поддържала своето влияние над средствата за производство и източниците на богатство и който придавал привидна легитимност на експлоатацията на трудещите се маси. Те, доколкото работодателите им плащали само минимума възнаграждение, налагано от свободните пазарни отношения (в конкуренция с други работодатели), били ограбвани, като им се отнемала принадената стойност, създадена благодарение на техния труд. Припомняйки една идея, която вече сме срещали в Класическата античност, Маркс свързва появата на законите с появата на частната собственост, с други думи, с частното присвояване, което сложило край на златния век на общия достъп на човечеството до световните ресурси:

«Частното право се развива едновременно с частната собственост от процеса на разлагането на естествено възникналите форми на общност»(29).

«Ако властта е взета на основата на правото... тогава правото, законът и т. н. са само симптомите на други взаимоотношения, върху които почива държавната власт. Материалният живот на индивидите... техният начин на производство и формата на интересите, които се обуславят взаимно... това е истинската основа на държавата... Индивидите, които управляват при тези условия, освен че трябва да конституират своята власт под формата на държава, трябва и да придадат на своята воля... универсален израз като воля на държавата като закон.»(30)

Тези кратки цитати почти изчерпват директното споменаване на правото от страна на Маркс, чието място в Марксовата теория се съдържа по същество имплицитно в Марксовия възглед за държавата. Но възгледът на Маркс за ролята на правото се проявява по-силно в прочутия «Комунистически манифест» (по-правилно «Манифест на Комунистическата партия»), който той написал в сътрудничество със своя приятел Фридрих Енгелс (1820–1895 г.) и който бил публикуван в Лондон през 1848 г., «годината на революциите». За пролетариата, обявявал Манифестът, «законите, моралът, религията са... само буржоазни предразсъдъци, зад които се крият буржоазни интереси»(31).

Обръщайки се към буржоазията, той продължава:

«Самите ваши идеи са продукт на буржоазните отношения на производство и собственост, също както вашето право е възведената в закон воля на вашата класа — воля, чието съдържание се определя от материалните условия на живот на вашата класа... Вашата пристрастна представа, заставяща ви да превръщате своите отношения на производство и собственост от исторически, преходни в процеса на производството отношения във вечни закони на природата и разума, вие споделяте с всички господствували някога и вече загинали класи»(32).

Енгелс в своите «Принципи на комунизма» (писани приблизително по същото време във форма на въпроси и отговори, по-скоро като религиозен катехизис) представя висшите правни ценности на либерална Европа — господството на правото, равенството пред закона и така нататък — просто като козметични и измамни маски за грубата истина, че правото е само средство за укрепване на системата, която служи на господстващата класа. Непосредственият начин за укрепване, възприет от буржоазната класа, бил «въвеждането на представителна система» (това, разбира се, се отнася до времето, когато избирателното право било все още тясно ограничено навсякъде върху основата на имуществен ценз); това на свой ред почивало «на буржоазното равенство пред закона на законодателното признаване на свободната конкуренция», поставено в европейската форма на конституционна монархия(33).

Либералният фетиш на тази «свободна конкуренция» и свободата на договора, която тя предполага, се разглеждат от Енгелс, а както видяхме и от Т. X. Грийн, като измама. Много години след «Принципи на комунизма» той публикува в 1884 г. труд, който между другото отхвърля възхваляването на свободата на договора в контекста на трудовите отношения:

«Трудовият договор също трябва доброволно да се сключва от двете страни. Но той е доброволно сключен, доколкото законът на книга поставя двете страни в равно положение. Властта, която различното класово положение дава на едната страна, натискът, който тая власт упражнява върху другата страна, действителното икономическо положение на двете страни — всичко това не интересува закона. Също и през времетраенето на трудовия договор двете страни трябва да бъдат равноправни, доколкото едната или другата не се откаже изрично от него. Но че икономическото положение принуждава работника да се отказва дори от последната привидност на равноправие, за това законът също не е виновен»(34).

Разбира се, едно нещо било да се представят правните системи като официално укрепване на доминиращите и егоистичните интереси по време, когато все още не била осъществена никаква революция на комунистически принципи и нямало държава, която трябва да ги прилага. Какво щяло да замести правото в зората на революцията, когато тя дойдела? Това били въпросите, с които трябвало да се бори марксистката юриспруденция през следващия век, след руската революция от 1917 г.

Социологическа юриспруденция

Така нареченият социологически клон на юриспруденцията се оформил едва през XX век, но неговият произход може да бъде проследен назад в XIX век всред автори с много разнообразни интереси(35). Наистина не съществуват много ясни граници на понятието «социологическа юриспруденция», които биха ни накарали да изключим от нея фигури като Савини, Мейн или Маркс. Те бяха споменати в области, където тяхното значение изглежда особено важно, като на пионери, но доколкото и тримата, всеки по свой начин, привличат вниманието към начина, по който правото е вкоренено или обусловено от обществото, което то регулира, без съмнение може да им бъдат приписани и «социологическите» форми на теорията. Съществуват и други фигури от XIX век, които въвеждат изучаването на обществото и връзката на правото с него, като му придават по-основно значение, и те могат да бъдат донякъде разглеждани, не съвсем точно, като основатели на новия раздел от правната теория.

Един от първите бил французинът Огюст Конт (1798–1857 г.), всъщност изобретателят на думата «социология». Конт бил впечатлен, както и много от мислителите на своето време, първо, от огромните стъпки, направени от физическите науки след XVII век, което довело новата епоха до състояние на сляпа вяра във възможностите на науката да постигне безгранични подобрения в положението на човека; и второ, от социалните преобразования, предизвикани от индустриалната революция, самата тя в известна степен продукт на предшествалата я научна революция. Подобно на Мейн, Конт работел по времето, когато се говорело много за биологичната еволюция; и макар да не бил жив, когато бил публикуван най-големият труд на Дарвин, той издигнал възгледа, че обществото се развива и променя в съответствие с известни закони, аналогични на великите биологични принципи, управляващи развитието на отделните видове. За разбирането на общественото развитие можели да допринесат не някаква идеология, някакво трансцендентно «право», а само наблюдението на емпиричните факти(36). Науката за обществото, направлявана по този начин — наречена от него социология — можела, мислел той, да достигне такова съвършенство, че самото право да стане излишно или по-скоро функцията, която то изпълнява, да бъде сведена до един вид научно социално управление.

Донякъде подобен бил подходът на английския философ Хърбърт Спенсър (1820–1903 г.), който също предложил вариант на социален дарвинизъм. Той вярвал, че човек чрез един наследствен механизъм възприемал натрупания опит на по-ранните поколения по отношение на адаптирането към изискванията за живот всред общество и по този начин придобивал от поколение на поколение задълбочаващо се чувство за своите социални задължения. Следователно съществувал скрит двигател на постоянно и необратимо усъвършенстване, на който правното и социалното развитие можело просто да бъдат оставени да еволюират чрез един вид социален естествен подбор без намесата на държавата. В очакване на естествената поява на съвършеното общество само едно съществено правило обвързвало хората, а именно, че докато всеки може да прави каквото желае, той не трябва да вреди на равната свобода на другите — един вид повторение на формулата на Кант. От тази максима обаче възникват като следствие известни естествени права на индивидите: собственост, свобода на словото, на религията и така нататък. Задължение на държавата било да защитава тези права; но извън това държавата нямала легитимна роля в направляването на обществото по пътя, определен да бъде следван и без това по силата на принципа на социалната еволюция.

Значението на Конт и Спенсър за правната теория лежи в тяхното виждане за потискането на правото в крайна сметка не (както в Марксовата теория) чрез разрешаването на класовия конфликт, в който правото е само оръдие на буржоазията, а чрез усъвършенстване на обществото, постигнато (според съответните им теории) чрез научно обосновано манипулиране или чрез естествен еволюционен процес. При немския юрист Рудолф фон Йеринг (1818–1892 г.)(37) посоката на интереса е явно различна, макар и също така свързана с обществото. В по-ранните си години Йеринг предлагал подход към правото от аналитично-позитивисткия вид, свързан с Остин, основан върху редуцирането на правния ред до система от понятия. По-късно той започнал да чувства неадекватността на такъв подход (и стигнал дотам да му се надсмива в една сатирична творба, рядка по рода си за неговия век, професия и нация)(38). Сега основна в неговия възглед за правото станала идеята, че правната наука трябва да се обърне към обществените отношения и към обществената цел, лежаща в основата на всяко правило. В идеалния случай тази цел би трябвало да бъде запазването на «интереси», всред които той различава интересите на индивида и на обществото; задачата на законодателя и на съдията е да съчетаят тези интереси — от страна на съдията, като гледа по-малко голия текст на един закон, а повече това, което той вижда като социална цел зад него. Не съществува обаче непременно противоречие между интересите на индивида и обществото, защото индивидът има собствен интерес от благоденствието на обществото, и на свой ред интерес на обществото е да пази правата на индивида. Йеринг не предлага начин на пресмятане на относителната тежест на интересите, който да бъде от полза за съдията или законодателя в конкретен случай (както и неговите последователи от XX век). Идеята за социална роля на правото в едно общество от взаимно зависими индивиди сега може да изглежда банална. Но той бил първият, който представил правото като механизъм на обществото за хармонизиране на индивидуалните и груповите цели и за балансиране на индивидуалните и груповите интереси.

Естественото право в зимен сън

Ако през XIX век търсим някакви следи от идеята за естественото право, оцеляла от древния свят до времето доста след Реформацията и затъмнена само от рационалния и научен дух на Просвещението, ще ни бъде трудно да ги открием някъде другаде извън учението на институционалната католическа църква, която никога не била изоставяла Аристотелово-Томистката традиция. Трябва да бъде спомената една фигура, която е представила традицията на естественото право по-пълно, отколкото само като израз на подчинение. Това бил католическият свещеник Антонио Росмини (1797–1855 г.), който заради симпатиите си към идеалите нa Risorgimento бил в отделни периоди в немилост пред църковните власти. Росмини твърдял, че в човека съществува прозрение с трансцендентен произход, направляващо неговото морално съзнание; в момента, в който така възприетият морален закон «признава правото на едно лице за дадена дейност, той забранява на другите да му пречат»(39). Това общо задължение за уважаване на правата на другите, обвързано с моралната ценност и достойнство на личността, е източникът на самото право. Това виждане обръща подхода на XVIII век, според който, казва Росмини, «задълженията произтичат от правата, а не правата от задълженията» и който поради това представлява «най-мрачна доктрина на дехуманизиран егоизъм»(40). Не би могло обаче да съществува някакво право да се извършва нещо морално недопустимо. С това изказване Росмини критикува германските юристи по естествено право от XVII и XVIII век, които отделяли правото от морала. Той одобрявал идеята за кодифицирано гражданско право, общо за различните части на все още разединена Италия, като желаел този кодекс да съдържа увод с декларация, че държавата е обвързана с предписанието за справедливост във формата, в която то е обявено от разума, осветена от Божията истина(41); в никакъв смисъл не би трябвало този кодекс да бъде израз на собствената воля на държавата. Религиозното вдъхновение в работите на Росмини му дало възможност да идентифицира този инстинкт за справедливост с любовта към Бога, като това им придало характер, несъвместим с духа на епохата. Не може да се каже, че той е упражнил някакво забележимо влияние извън църквата или собствената си страна.

Собственост

Стана ясно, че дори и най-радикалната революция в световната история досега — Френската, не само била свободна от всякакъв елемент на комунизъм или изравняване в областта на собствеността, но в действителност придала положителен статус на частната собственост чрез избирателно право, основано върху имуществен ценз. В това отношение в края на XVIII и началото на XIX век духът на Лок все още доминирал. Например Хегел въпреки свещеността, която придавал на (етическата) държавата, бил «преди всичко добър буржоа, проявяващ повече от обикновения буржоазен респект към стабилността и сигурността». За него частната собственост «не била създадена от държавата или дори от обществото», а била «задължително условие на човешката личност»(42). Той я разглеждал във «Философия на правото» по същество като продукт на индивидуалната воля, въздействаща върху даден обект, като основният случай е първият акт на присвояване на нещо, което не е било притежавано преди това, със следствия в правото на отчуждаване и правото на придобиване чрез договор, което добива сила от действието на две воли(43). Развитието на капитализма и съвсем новите контрасти в социалните условия, създадени от индустриалната революция, станали причина да се чуят нови гласове, поставящи отново и в много по-остра форма древния въпрос за правото на човека като индивид да придобива големи количества от земните ресурси, очевидно оставени от природата на човека като раса.

Най-ранните от тези гласове принадлежали на автори, които постмарксовата епоха определя като «утопични» социалисти, тоест мислители, чиито протести са свързани с желанието обществото да се реформира по такъв начин, че да бъде изключена частната собственост наред със свързаната с нея експлоатация, но не почиват на изчерпателна теория, обясняваща нещата като неизбежен процес. Във връзка с това може да бъде спомената фигурата на Пиер-Жозеф Прудон (1809–1865 г.), смятан за основател на «анархистичната» традиция, известен с фразата «собствеността е кражба». В своя трактат «Що е собственост?» (1840 г.) той се заел да обосновава тази постановка, която преди всичко не е по-неприемлива от изказването, че робството е убийство: доколкото поробителят отнема от роба всичко, което прави живота ценен, хиперболата не е крайна и аналогията с неговия израз за частната собственост е достатъчно обоснована. Но вместо да се захване с чиста реторика, Прудон последователно изследвал различните оправдания на частната собственост, които били отдавна познати, и отхвърлил всичките като нечестни и неадекватни. Частната собственост е в каталога на естествените и неотменими права на човека, обявени през 1793 г., наред със свободата, равенството и сигурността; но как така никой никога не е чувствал нуждата да оправдае присъствието на другите три стойности в списъка? Защо статусът на собствеността като естествено право бил все още проблематичен? Дали не затова, че не се вярвало искрено на старите обяснения за нея? Цицерон свързвал частната собственост със заемането на едно място в театъра през време на представлението; но било ли възможно един човек едновременно да заема три места? И ако тази представа отговаряше на това, което често може да се наблюдава в света, тогава не би могло да се разчита на аналогията на Цицерон за оправдаването на частната собственост. Фактът, че частната собственост е всеобщо призната в реалния правов ред, също не я легитимира. Аргументът, основан върху «смесването на труда на някого» с продукта на земята, е очевидно лицемерие; след като това, което се притежава частно, често не е продукт на собствения труд, а на присвоения продукт на други(44). Въпреки това Прудон не проповядвал комунизъм; този вид система (за която светът по това време давал само оскъдни или чисто теоретични примери: той споменава идеалната държава на Платон и режима на йезуитите в Парагвай от XVII век) той изобличавал най-остро:

«Недостатъците на комунизма са толкова очевидни, че неговите критици никога не са се нуждаели от много красноречие, за да отвратят хората от него. Непоправимата несправедливост, която той причинява, насилието, което той упражнява над симпатиите и антипатиите, желязното иго, което той поставя на волята, моралното изтезание, на което подлага съвестта, отслабващия ефект, който има за обществото и, да сумираме всичко, жалката и глупава еднотипност, която той налага на човека, са шокирали здравия разум и са заклеймили комунизма с неотменима присъда»(45).

По-нататък той нарича «собствеността експлоатация на слабите от силните», а «комунизма — експлоатация на силните от слабите»; комунизмът, казва той, е «потисничество и робство». Заключението, до което достига той, е, че индивидуалното притежаване, а не индивидуалната собственост, е условие за обществен живот; едното трябва да бъде поддържано, а другото потискано. При такова състояние на обществото ще възникне свободата, свобода, която всъщност, доколкото институциите на обикновеното управление ще са станали ненужни, ще бъде идентична с анархията(46). Лесно е да се види как такива виждания са си спечелили епитета утопични.

Маркс, от друга страна, вижда съвременния модел на разпределение и концентрация на богатството (както става ясно) като неизбежен исторически процес, чиито етапи следват в неизбежен диалектически процес. Характеристиката на частната собственост, която той и Енгелс дават в «Комунистическия манифест» няколко години след трактата на Прудон, напомня критиката на последния срещу нейното оправдаване, основано върху труда: «тя съществува именно защото не съществува за девет десети»(47). Те не споделят страховете на Прудон от тиранията, неотделима от комунизма, а обявяват за негова отличителна черта «не премахването на собствеността, а премахването на буржоазната собственост», т. е. тази собственост, която е основана на експлоатация(48).

Такива мнения за частната собственост естествено предизвикали тревога в една Европа, където и Френската революция — най-лошият кошмар, преживян до този момент, не обявил нелегитимността на индивидуалната собственост, а по-скоро я затвърдил. Може да бъдат дадени два примера за издигането на интелектуални бариери срещу проникването на такива нови идеи. Те са от католическите и протестантските среди в Европа от края на XIX век. Последните може да бъдат представени с един откъс от книгата на Мейн «Селските общности на изток и запад», публикувана за първи път през 1871 г., в който той представя институцията на частната собственост като лежаща в ядрото на самата цивилизация:

«Съществуват може би някои, които вероятно биха предположили, че ако собствеността, както я разбираме сега, тоест индивидуалната собственост, бъде показана като по-съвременна не само от човешката раса (което е отдавна прието), но и от общата собственост (което едва сега започва да се подозира), това би дало някакво предимство на тези, които нападат самата институция, чиито доктрини от време на време причиняват паника в съвременното общество на континента. Аз самият не мисля така. Не е работа на научния исторически изследовател да говори добро или лошо за която и да е определена институция. Той се занимава със съществуването и развитието, не с нейната целесъобразност. Но той може да направи с основание едно заключение от фактите по разглеждания предмет. Никой не може да атакува свободно индивидуалната собственост и да казва в същото време, че цени цивилизацията. Историята на двете не може да бъде разграничена. Цивилизацията не е нищо повече от име за стария ред на арийския свят, разграждан, но постоянно възстановяван под въздействие на голямо множество от усъвършенстващи влияния, от които определено най-мощни са били тези, които бавно, в някои части на света много по-несъвършено, отколкото в други, са замествали колективното притежание с индивидуална собственост»(49).

Мейн бил протестант, който, както се изясни, бил настроен силно враждебно към безразборната демокрация и нарушенията на либералната доктрина, която забранявала намесата на държавата за социални цели. През 1891 г. главата на католическия свят папа Лъв XIII издал енцикликата Rerum novarum, със самото заглавие подсказваща опасения от революция(50). Централното й послание било за социално помирение чрез ново разглеждане на справедливите претенции на работническата класа към един свят, доминиран от богатството, което те са изкарали с потта си, но не притежават. Такава социална нагласа предполагала, разбира се, ограничаване на инстинктите за придобиване и алчността. Идеята, че богатството не трябва без нужда да се натрупва самоцелно, а трябва да бъде използвано, като се имат предвид интересите на другите, е присъствала винаги в християнското отношение към темата за собствеността. Сега Лъв XIII започвал своето обществено послание — може би за да го направи по-приемливо за имотните класи, към които предимно се обръщал — с обявяване на правото на частна собственост далеч по-прямо от всичко, което дотогава било чувано от върховната църковна власт. В раздела, озаглавен «Трайното притежание на собственост е от естественото право», той пише:

«Справедливо и правилно е човек да притежава не само плодовете на земята, но и самата земя, защото той съзнава, че земята е източник, от който се задоволяват неговите бъдещи нужди. Защото неговите нужди вечно се възобновяват... природата трябва да е дала на човека достъп до стабилен източник на препитание».

Разсъждения, стигащи дотук, разбира се, важат в същата степен и за комуналните форми на собственост. Но той продължава: «Едно възражение срещу частната собственост не може да бъде обосновано върху факта, че Бог е дал земята на целия човешки род, за да я използва и да й се радва». Обичаят и правото могат в различните страни да определят точните начини за разпределение на собствеността, докато земята продължава да храни всички. Чрез труда се печелят надници, които се разменят за плодовете на земята, така че земята е източникът също на прехрана и за работещите:

«Всичко това дава допълнителни доказателства, че частното притежаване на собственост напълно съответства на природата... Когато човек изразходва дейността на своя ум и силата на своето тяло, за да създаде блага от природата, той превръща в свои собствени тази част от природните ресурси, които довежда до завършен вид, оставяйки върху тях в някаква форма отпечатък от себе си. След като това е така, справедливо е той да притежава тази част като своя собствена и не може да бъде законно някой да нарушава това право по какъвто и да е начин».

Към този възглед за основата на собствеността (изненадващо, но очевидно в либералната традиция и традицията на Лок) папата добавя както доказателства от гражданското право, което навсякъде признава частната собственост, така и доказателство от гледната точка на църквата, достатъчно да изнесе целия спор, а именно авторитета на Десетте Божи заповеди, забраняващи на човек да желае собствеността на друг и по този начин имплицитно признаващи правото на другия над тази собственост(51). Оттогава правото на частна собственост, колкото и да било смекчено от задължението за социална отговорност при използването на богатството, става част от естественото право в учението на църквата.

Наказателно право и наказание

През XVIII век за пръв път се събудила научната съвест в лицето на Бекария (отделно от това, което подсказвала хуманността) по отношение на прилагането на наказателното право. През XIX век започнал спор, който продължава и досега, дали това прилагане има някакви естествени или теоретични ограничения. Спорът бил подхванат в лагера на английските утилитаристи и конкретно от Джон Стюарт Мил, за който е прието да се смята, че е поел ръководството на това интелектуално и политическо движение след смъртта на Бентам. Мил имал силен интелект, развит благодарение на интензивното образоване в условия на изолация, наложено от баща му. Той си създал име във философията и икономиката, когато публикувал през 1859 г. своето прочуто есе «За свободата». То предизвикало сензация в Англия, чийто строг ограничаващ обществен морал, въпреки изминалия период на реформи, мотивирани от хуманни чувства, все още бил отразен в наказателното право. Това есе за първи път издигало постановката, че наказателното право няма основание да наказва действия само затова, че обществото не ги одобрява и желае да ги потиска; и че границата, която властта на държавата няма право да престъпва, разделя действията, «засягащи другите», т. е. тези, които причиняват вреда на другите и които законът наистина е призван да потиска, от действията, «засягащи собствената личност», които, след като не оказват въздействие на никой друг освен на извършителя, не са работа на държавата или обществото и поради това представляват територия, чужда за наказателното право. Винаги се е смятало, че същността на тази територия е резюмирана в следния текст от увода към есето:

«Целта на този опит е да утвърди един прост принцип, който трябва да залагаме във взаимоотношенията между обществото и индивида във връзка с контрола и принудата, независимо дали използваните средства са физическа сила във формата на юридическа санкция, или моралният натиск на общественото мнение. Този принцип се състои в това, че единствената цел, която оправдава индивидуалната или колективната намеса на хората в свободата на действие на отделния човек, е самозащитата. Единствената цел, заради която може правомерно да се упражнява власт над някой член на цивилизована общност против волята му, е другите да се предпазят от вреди. Собственото му физическо или морално благо не е достатъчно основание. Той не може законно да бъде принуден да извърши или да не извърши нещо, защото така би било по-добре за него, той би станал щастлив или пък според другите би било по-мъдро или по-право да се постъпи именно така. Тези доводи могат да послужат в спор, в разговор, опит за убеждаване или молба, но не и за принуда или за оправдание на някакво злодеяние спрямо този човек, ако той не се подчини. За да се оправдае подобен подход, трябва да се обоснове, че поведението, от което някой е желателно да се откаже, е вредно за другите. Частта от поведението на личността, заради която тя е единствено отговорна пред обществото, е частта, засягаща другите. В частта, засягаща самата личност, нейната независимост е абсолютна по право. Индивидът има върховна власт над себе си, над своето тяло и дух»(52).

В разделите след увода Мил настоява за толериране на различните мнения и за насърчаване на човешката индивидуалност и разнородност. По-скоро зачитането на човешкото достойнство и човешките ограничения и несъвършенства, отколкото някакво строго доказателство на основната му постановка е това, което го кара в заключителния раздел да наблегне още веднъж с конкретни примери върху неправомерността да се налагат санкции на когото и да е, освен с цел предотвратяването на вреди за другите. Неговата теория предлага ограничения не само за наказателното право, а и за действието на моралната сила на общественото неодобрение: прекалено разширяване на неговия фронт, което естествено предоставило на неговите критици лесна цел. Заслужава да се отбележи, че няма задължителна връзка между концепцията на Мил за свободата като нещо, в което не трябва да се допуска намеса, освен да бъдат предпазени другите от вреда, и общия утилитарен тест за правото, отчитащ доколко то максимизира удоволствието и минимизира болката(53); тъй като прилагането на нормата за «свобода» в конкретен случай може да не успее да премине този тест за «полза».

Най-яростният критик на Мил всъщност бил утилитарист. Изключително суровият юрист (по-късно съдия в Английския върховен съд) Джеймс Фицджеймс Стивън (1829–1894 г.) публикувал през 1873 г. книга, чието заглавие — «Свобода, равенство, братство» — било чисто саркастична алюзия за революционното мото, като целта на автора била да постави радикално въпроса за това, какво стои зад тези ценности. Разнищвайки аргументите на Мил и обявявайки ги за неадекватни, той излага своя собствен възглед за това, кое оправдава наказанието извън защитата на обществото: наказанието, пише той, също има функцията да

«удовлетворява чувството на омраза — наречете го отмъщение, ненавист или каквото искате, — което наблюдаването на такова поведение предизвиква във всеки нормално устроен ум... Наказателното право [следователно] е в природата на преследването на по-тежките форми на порок и е подчертано налагане на принципа, че чувството на омраза и желанието за отмъщение, споменати по-горе, са важни елементи на човешката природа, които би трябвало в такива случаи да бъдат удовлетворявани по редовен публичен и законен начин»(54).

Все пак Стивън не твърдял, че във всеки случай, в който може да бъде възбудена обществената омраза, трябва да се прилага наказателното право. Законът, разбира се, бил призван да потиска порока; но той подлежал на важни квалификации, една от които била «тези, които отдават необходимото значение на неизличимите слабости на човешката природа, трябва да бъдат много внимателни как прилагат наказания само за пороци или дори спрямо тези, които правят търговия от тяхното насърчаване, освен ако специални обстоятелства не изискват тяхното налагане»(55). Освен това като цяло имало много съображения срещу разширяването на областта на наказателното право, но това били съображения общо взето независими от принципния въпрос за свободата(56). Той всъщност приема, че равновесието между толeрирането и потискането, проявявано от съвременното английско право, е основателно: «Наказателното право... е намерило своето място в тази страна и макар че в много отношения то е от изключителна важност, едва ли може да се смята, че налага някакви ограничения на порядъчните хора, които те да чувстват като такива»(57).

Той, изглежда, дори приема «принципа, че наказателното право трябва да бъде прилагано само за предотвратяване на действия на насилие или измама, които вредят на други», но това е само «грубо практическо правило»; в никакъв случай той не би го приел като единен критерий, произтичащ от идеята за свободата. Тогава съображенията, които биха могли да ограничат прилагането на наказателното право, въобще не произтичат от някаква теория, а от самата природа на наказателното право и процес, която трябва да предотврати тяхното разширяване до нещо като система на морална полиция. Например някои морално неприемливи форми на поведение (като неблагодарност или коварство) са твърде мъгливи и неизмерими, за да бъдат обект на правно регулиране; правото не би трябвало да се намесва натрапливо и на дребно; проблеми от изцяло практически порядък от доказателственото право трябва да изключат някои видове прегрешения във всички случаи; наказателното право не трябва да поставя морална норма твърде високо над текущото общоприето равнище; и тайната на индивидите е основателна ценност, чието прекомерно нарушаване от твърде енергично наказателно право би трябвало да бъде избягвано(58). Мил починал много скоро, след като се появил трактатът на Стивън, и нямал възможността да му отговори. Но ретроспективно погледнато, след повече от век се вижда, че Стивън, въпреки неговите изрази на готска суровост по отношение на престъпленията и престъпниците, все пак боравел с ценности — за пръв път се появяват понятия като «намесване», «тайна» — достатъчно близки до свободата в практическия смисъл на обичайната употреба на думата, избягвайки теоретичния й анализ. В настоящия век, както ще се изясни, дискутираният от Мил и Стивън въпрос отново става център на академично полесражение.

Толкова за ролята на наказателното право и правото му на съществуване. Друга тема, свързана и припокриваща се с разгледаната, е мотивът за наказание. Току-що видяхме, че Стивън е писал във връзка с това за отмъщението, което удовлетворява чувството на омраза към престъпника. Това чувство по-късно щяло да стане непопулярно, но не било чуждо на англичаните от XIX век; в началото на века то било изразено например от поета Шели и есеиста Хейзлит(59). Много по-слаба версия на тезата за възмездието се появява в Хегеловата «Философия на правото» (1821 г.). В раздела на книгата, занимаващ се с «Неправото», Хегел представя с характерно трудния си език картина на престъплението, създаващо един вид неравновесие, което трябва да бъде възстановено чрез наказание; наказанието «снема» престъплението. Не само това, но то се осъществява с предполагаемото съгласие на престъпника, на който мистериозно се придава някакъв вид участие в целия план за възстановяване на равновесието; наистина престъпникът има «право» да бъде наказан. Ето кратки извадки от текстовете, които като че ли излагат всичко това: «Нарушението съществува позитивно само като особена воля на престъпника. Поражението на тази воля в качеството й на налично съществуваща е следователно снемане на престъплението, което в противен случай би запазило своята значимост, и възстановяване на правото».

Да се третира наказанието просто като един вид необходимо зло, оправдавано чрез нуждата от възпиране, предотвратяване, поправяне и така нататък, е неадекватно. Докато тези елементи може да се имат предвид легитимно, особено във връзка с определянето на начините на наказание, по същество «важно е да се покаже, че престъплението, и то не като причина за възникване на зло, а като нарушение на правото в качеството му на право трябва да бъде снето, а след това да се покаже какво е съществуването на престъплението, което трябва да бъде снето»(60). Наказанието трябва да се мисли не просто като справедливо, защото «то е не само справедливо в себе си — като (справедливо), то е заедно с това негова (на престъпника) воля в себе си, налично битие на свободата му, негово право». Аргументът на Бекария срещу смъртното наказание, основан върху обществения договор (идеята е, че за никой не може да се приеме, че е сключил договор, допускащ неговата собствена екзекуция), трябва да бъде отхвърлен, тъй като поначало държавата не е основана върху договор. Напротив, «на престъпника се оказва чест като на разумно същество чрез това, че наказанието се разглежда като съдържащо неговото собствено право. Тази част няма да му бъде въздадена, ако понятието и мерилото на наказанието му не бъдат взети от самото негово деяние»(61).

Характерна и несравнимо по-влиятелна фигура в теорията на наказателното право от XIX век е Бентам — една от главните грижи през целия му живот била рационалната реформа на наказателното право и неговото упражняване(62). Беше посочено, че тестът за ползата, приложен към наказанието, натежавал във всеки случай в полза на хуманния подход; болката, понесена от престъпника, далече надхвърля удовлетворението, предизвикано в тези, които виждали или знаели за неговото наказание. Същият тест показвал, че подходящата главна цел на наказанието е възпирането, а не възмездието: възпиране на престъпника и на други, които биха се изкушили да му подражават:

«Общото възпиране би трябвало да бъде главната цел на наказанието, тъй като това е неговото истинско оправдание. Ако разгледаме едно нарушение, извършено като изолиран факт, подобен на който никога не би се повторил, наказанието би било безполезно. То би представлявало прибавяне на едно зло към друго. Но когато преценим, че едно ненаказано престъпление оставя открит пътя за престъпление не само за същия престъпник, но също и за всички тези, които биха имали същите мотиви и същите възможности за извършването му, тогава разбираме, че наложеното на индивида наказание става източник на сигурност за всички. Това наказание, което само по себе си изглежда долно и отблъскващо за всички благородни чувства, се издига до първата категория на изгодите, когато се разглежда не като акт на гняв или отмъщение срещу един виновен и нещастен индивид, който е дал воля на вредните си наклонности, а като една необходима жертва за общата безопасност»(63).

Реформата на английското наказателно право, най-свирепото в Западна Европа в началото на века, продължила през останалите три четвърти на века до голяма степен в духа на Бентам и под негово влияние. Мейн пише през 1875 г., че не познава «дори и една законова реформа, извършена от времето на Бентам, която да не се дължи на неговото влияние»(64). По-специално «Петте закона» на Пийл от 1825 г., опростяващи наказателното право и намаляващи значително броя на престъпленията, които подлежат на смъртно наказание, се отдават на влиянието на Бентам; такива са и по-късните закони, наказващи (за първи път) жестокостта спрямо животни и премахващи архаични санкции като конфискация за предателство и «лишаване от права»(65).

Има и друго основание за нашия интерес към XIX век в контекста на криминалната теория, тъй като именно тогава се положили основите на науката криминология. За баща на тази наука се смята Чезаре Ломброзо (1836–1909 г.), лекар и антрополог, който станал професор по съдебна медицина в Торино. Той е най-известен със своята теория за престъплението като необходим продукт на несполучливата физиологична и психологична конституция на индивида и че известни физически характеристики, подлежащи на измерване, може да разкрият «криминалния тип». Тази обща теория, представена в известната книга L’uomo delinquente («Криминалният човек», 1876 г.) по-късно била напълно отречена; но както на други пионери, чиито специфични възгледи впоследствие биват отхвърлени, трябва да се отдаде заслуженото на Ломброзо за поставеното начало на една нова наука. Неговите идеи, тъй като обезсмисляли постановката за моралната вина и така лишавали наказателното право от моралното основание да наказва, били посрещнати и с инстинктивно подозрение. Те обаче дали стимул на широк кръг от социолози, антрополози, психолози и патолози. Техните изследвания на връзките между криминалността и предразполагащите генетични или произтичащите от средата причини, както и общо на корените на престъпността станали характерна задача за мисленето на XX век.

Международно право

В практическата област международното право през XIX век се развило извънредно много, но интересът му към законите на войната сега до голяма степен се преместил по-скоро към областта на правото на мира. Нараснал извънредно много, особено след шестдесетте години на века, броят и обхватът на международните договори, които сега станали по-делови и технически, освободени от церемониалната претенциозност и прецедентността, натрупани в дипломатическата практика през предишните векове. Тези договори получили едно друго съвременно развитие — сега често били «открити», с други думи, достъпни за други държави, не участвали в първоначалното сключване. По този начин големи области на икономическия живот били поставени под международен контрол; авторски права, патенти, морско право и така нататък. Най-добър и стандартен пример е Световната конвенция за международно пренасяне и връчване на пощата от 1874 г., която била оформена като Всемирен пощенски съюз през 1878 г., съществуващ и досега. Хуманитарните движения също търсели за своите цели стабилността на международните споразумения. Най-известният пример в това отношение е организацията на Червения кръст, вдъхновена от швейцареца Анри Дюнан, след като станал свидетел на ужасите на италианските бойни полета през петдесетте години на века. Първата женевска конвенция за смекчаване на военните действия била сключена през 1864 г. Също през този век имало огромно нарастване на броя на уредените спорове (включително за оспорвани граници или територии) чрез международен арбитраж(66).

От теоретична гледна точка обаче статусът на международното право бил неустановен. През 1821 г. Хегел не можел да приеме, че в какъвто и да е смисъл това «право» предполага подчинението на отделните държави: «Народът като държава е дух в своята субстанциална разумност и непосредствена действителност, затова той е абсолютната власт на земята. Следователно всяка държава е суверенна и самостоятелна в отношенията си с друга държава»(67).

Принципът на pacta sunt servanda (договорите трябва да бъдат спазвани) бил приеман като фундаментален за правото на нациите, но тъй като всъщност всички държави са суверенни, т. е. неподчинени на каквато и да е външна власт, това правило е само едно — «дължимост». «Съюзът на държавата», предложен от Кант, ако е можел да стане реалност, би трябвало да произлиза от нещо, което при дадената природа на държавите е невъзможно, а именно върховна суверенна воля(68).

Ролята, която Джон Остин приписвал на международното право няколко години по късно (1832 г.), по същество не е различна, макар че се основавала не толкова на доктрината за държавата, колкото на една изключително императивна дефиниция на правото. Доколкото правото в «строгия смисъл на думата» за Остин е заповедта на политически висшестоящия, подкрепена от заплаха за санкция в случай на неподчинение, международното право, след като очевидно не отговаря на тази дефиниция, не може да бъде квалифицирано като право в строгия смисъл на думата; Остин го свежда до една категория, наречена «позитивен морал», където са и други системи, наречени право, повече или по-малко от куртоазия, като законите на честта или на модата. То не е нещо повече от «мненията и чувствата, общоприети всред нациите»; макар че, разбира се, в Англия, след като английските съдилища приемали установени правила на международното право като част от правната система на страната, тези правила положително можели да бъдат наречени «право» в контекста на държавното право(69). Това положение, основано само на дефиниция, естествено лишавало международното право от психологическия ефект, нормално предизвикан от думата «право», и съответно то било отхвърляно.

Заслужава да се отбележи така наречената теория за националността на италианския националист юриста Паскуале Станислао Манчини (1817–1889 г.). Той работел в епохата, преди да бъдат извоювани италианската независимост и единство и през 1850 г. изнесъл лекция, в която издигнал идеята, че нациите, а не държавите, са истинските субекти на международното право. Нациите, тоест общностите, обединени от естествени и исторически фактори като територия, раса и език, както и от общото национално самосъзнание, имат правото (твърди той) според международното право да се организират в държави и да живеят като независими и равни с другите нации. Тъй като идеята за заместване на държавите с нации като субекти на международното право била непрактична при реалните условия, да не говорим за проблема за дефинирането на нациите (по-сложен, отколкото той си представял), идеята на Манчини нямала широк успех: освен в по-скромната област на частното международно право или противоречието между законите — една дисциплина, която през този период започнала да се отделя от това, което сега може да бъде наречено за яснота «публично» международно право. Тук постановката за националността била възприета в общата практика на държавите в области като развода и брака, наследството и договорите. Едва през XX век тази практика била променена в полза на всеобщо приетия сега критерий за постоянно местожителство(70).

Първата половина на двадесети век

Световният ред, установен през 1815 г. на Виенския конгрес, и политическите и социалните структури, които през XIX век изглеждали постоянни, се задържали до Първата световна война (1914–1918 г.), когато най-после рухнали. Причините за Великата война са спорни, но някои фактори във всички случаи не могат да бъдат изпуснати: нестабилността, присъща на многонационалната хабсбургска австро-унгарска империя, постоянно разтърсвана от съперничествата и амбициите на нейните народи, приемаща войната за най-краткия път към своето стабилизиране; положението на Русия като водач на по-малките славянски нации и нейното вероятно ангажиране при нападение спрямо Сърбия; появата на съюзни блокове, балансът между които бил нарушен, когато Британия, въпреки че по традиция не била враждебно настроена към Германия, се присъединила към съюза между Франция и Русия; френската антипатия към нейния източен съсед, подхранвана от желание да си отмъсти за бедствията на войната от 1870 г.; милитаризмът на имперска Германия, наскоро обединена под пруско водачество и обвързана в съюз с Австрия; британската завист към нарастващата германска морска сила, към германската индустрия и икономическо влияние и нейните опасения за собствената й сигурност, която тя виждала застрашена след надигането на тази мощна държава отвъд Северно море. Изглежда, че се е чувствало и едно фаталистично настроение в Европа, примирение с това, че доброто време свършва, че дългото лято ще приключи с буря; това настроение съдържало дори и елемент на нетърпение, нетърпение да се ускори идването на бурята, тя да премине и небето да се изясни. Много малко от военните и държавниците, които допуснали войната да се разрази по един сравнително дребен повод, са си представяли, че тя ще продължи толкова дълго и ще причини такива ужасни страдания.

Когато войната свършила, резултатът от нея не бил просто промяна (както при предишни войни) в политическата карта, при която победителите се обогатявали с територии на победените; макар че възникнали някои нови държави — Унгария, Югославия, Чехословакия и малката република Немска Австрия — върху части, взети от бившата Хабсбургска територия. По-значителна била трансформацията на политическата структура на Европа. Изчезнали имперските режими на Германия и Русия, както и този на Австрия; а в Русия в резултат на Октомврийската революция от 1917 г. режимът бил заменен от марксистка диктатура под властта на Ленин.

Мирното уреждане, постигнато през 1919 г. с Версайския договор, било повлияно от Съединените щати, които влезли във войната срещу Германия през 1917 г., и се осъществило според принципа на национално самоопределение, издиган в най-голяма степен от американците. То обаче отредило суровата съдба на победената Германия, принудена да понесе цялото бреме на вината за тази война, вина, която германският народ в никакъв случай не чувствал. Германия трябвало да се откаже от цялата си колониална империя и да плаща такива колосални репарации на вероятно също толкова виновните победители, че германската икономика и народ пострадали извънредно много. Една страшна инфлация през 1923 г. унищожила спестяванията на средната класа; тя и последвалата световна икономическа депресия от 1929 г. създали едно остро чувство на национална онеправданост и негодувание, което било експлоатирано от крайната левица и десница в германската политика. Националсоциалистическата партия на Адолф Хитлер била по-добра в уличното насилие от своите комунистически съперници и отначало си спечелила подкрепа особено от средите на по-дребната буржоазия, чието обедняване я било направило податлива на умела пропаганда срещу победилите нации и техния капитализъм, доминиран според тях от евреи. Хитлер намерил съюзници също и всред германските индустриалци, които виждали възможности за себе си в неговата програма за масирана експанзия, ръководена от държавата. Той дошъл на власт първоначално чрез избори през 1933 г., а към 1935 г. напълно подкопал демократичните институции на така наречената Ваймарска република, която наследила германската монархия през 1919 г. Неговата агресивна външна политика, провеждана в името на утвърждаване на правата на немския народ, прераснала във война след окупирането на Полша през 1939 г.; Втората световна война, която се развихрила (1939–1945 г.), причинила далеч повече жертви всред гражданското население (макар и по-малко всред военните), отколкото Първата, и завършила с поражението на Германия и разрушаването на повечето от нейните градове. Тя довела руското влияние за пръв път след 1815 г. до сърцето на Централна и почти до Западна Европа.

Националсоциалистическата тирания в Германия била само една от многото европейски диктатури, възникнали след 1918 г. в резултат на недоволствата, които либералната парламентарна демокрация не могла да излекува. Фашистката партия на Мусолини, дошла на власт в Италия през 1921 г. била тази, която дала вдъхновение и модел на Хитлерова Германия; подкрепата на тези две страни улеснила победата на генерал Франко в испанската Гражданска война (1937 г.) и възникването на подобен режим там. Други страни, които само формално били демократични, на практика били също диктатури. Извън този модел останали само Великобритания, Франция, Швейцария, Белгия, Нидерландия, Скандинавия и Чехословакия; както и Ирландската свободна държава, резултат от Договора от 1921 г., който сложил край на борбата на Шин Фейн срещу британците, започнала с Великденското въстание през 1916 г. Новата независима ирландска държава започнала съществуването си при трудни условия, като конституцията й влязла в сила (6 декември 1922 г.) в разгара на гражданска война; но тя успяла да запази свободни институции в течение на един период на спорни конституционни промени и в крайна сметка да затвърди своята автономия по възможно най-забележителния начин, като останала неутрална във Втората световна война (единствена от нациите на Британската общност, към която тя все още принадлежала).

В икономическо отношение през XX век се засилили тенденции, започнали още през XVIII и продължили през XIX век: постоянна миграция на населението от селата към градовете, където постоянно развиващата се индустрия поемала работна ръка; разпространението на все по-голямо разнообразие от относително по-евтини потребителски стоки, чието производство било улеснено от бързия напредък в науката и технологията, постигнат като страничен продукт от разработването на военна техника за двете световни войни; по-нататъшни огромни подобрения в транспорта и комуникацията (летенето, както и безжичната телеграфия, били изобретения от първото десетилетие на века). Като функция от разширяващата се роля на държавата в типичното западно общество относителният дял на населението, ангажирано не в промишлеността, селското стопанство или традиционните частни услуги, а в държавните ведомства или подчинените им организации също нараснал много (макар че някои държави от XIX век, особено Австро-Унгария, поддържали още тогава огромен бюрократичен апарат).

Между 1900 г. и (около) 1950 г. се очертало в крайна сметка съвсем ново глобално съотношение на силите. След като съветската армия навлязла през 1945 г. в сърцето на Германия, навсякъде в Централна и Източна Европа възникнали режими, доминирани от комунистически партии — с други думи тоталитарни диктатури. В полемиките, които последвали на Запад, бързото разочарование от бившия съюзник (това станало почти веднага), тези държави били наречени съветски «сателити», а линията, която ги разделяла от Запада, била наречена «желязната завеса». Зад далекоизточната граница на Съветския съюз една продължителна китайска гражданска война приключила през 1948 г. с победа на комунистите; по-късно китайският режим се дистанцирал от съветската протекция (както вече бил направил в Европа югославският комунистически режим), но независимо от това в света сега съществувал един блок от марксистки държави, простиращ се от Елба до Тихия океан; и този блок скоро щял да бъде разширен в Карибския район и Югоизточна Азия. Едва-що започнал да се възстановява от Втората световна война, светът бил разделен на два взаимно враждуващи, идеологически непримирими лагера. Нещо повече, появил се нов елемент веднага щом западните сили започнали да изоставят своите колонии, водени от Великобритания, която отстъпила огромната Индийска империя през 1947 г. Това отказване приключило напълно едва в седемдесетте години на века; но вече към 1950 г. се очертавала появата на един «трети свят» от бивши колонии с небяло население, икономически и политически изостанал и ненавиждащ западната колониална експлоатация, на която с известно основание можело да бъдат отдадени неговите недъзи; един свят, на теория «необвързан», но психологически по-достъпен поради очевидни причини за влиянието на некапиталистическите, марксистки сили, отколкото за влиянието на техните съперници.

Западната държава от първата половина на двадесети век

Буржоазните либерални държави на Запада еволюирали през първата половина на този век в посока на такива промени, които, макар и не революционни по метод, били толкова значителни, колкото и промените, предизвикани от каквато и да е диктатура. Тази еволюция в известни отношения била насилствено предизвикана от двете световни войни. Огромен брой хора — много повече от ангажираните в много предишни войни, взети заедно — страдали толкова много и толкова дълго, че успели в епохата на лесните комуникации да доведат до резултат своето общо нежелание да се връщат към системи с прекомерни привилегии, от една страна, и икономическа несигурност и мизерия, от друга. Макар че наистина вече към 1900 г., както видяхме, били ясни основните насоки, в които се развивала западната либерална държава.

Общата постановка за равенството на хората, против привилегиите, разбира се, имала много древни корени, но била най-остро поставена по време на Френската революция и след нея. Войните от 1914–1918 г. и 1939–1945 г. били решаващи за окончателното отхвърляне на това, което било останало от средновековните кралски привилегии. През 1900 г. всяка европейска държава, източна и западна, с изключение на Франция и Швейцария, имала короновани глави, но до 1950 г. всички били премахнати, освен в северозападната част (Великобритания, Белгия, Нидерландия и Скандинавия) и в Гърция (където монархията изчезнала през 1967 г.). Докато в началото на този период жените били лишени от избирателно право да гласуват за парламент почти навсякъде, а в някои страни мъжете имали право на глас само ако достигнат известен имуществен ценз, в края всеобщото избирателно право било почти всеобщо правило. Разширяването на избирателното право, което, както бе посочено, вече се осъществявало през миналия век, се дължало донякъде на разширяването и усъвършенстването на общото образование, тъй като най-силните аргументи на опонентите на демокрацията се основавали върху страха от даване на политическа власт в ръцете на хора, които са неграмотни и невежи. Това подобрение на общественото образование на свой ред се дължало отчасти на влиянието на Бентам и филантропията, но отчасти също и на правилната постановка, че здравето на националната икономика, все по-индустриална по характер, зависи от наличието на образована работна сила.

Разширяването на функциите на държавата, което се осъществило до 1900 г., макар и драматично в сравнение с общоприетото laissez-faire до 1800 г., все още било доста скромно. В някои области на икономиката вече съществували държавни монополи — например железопътния транспорт (макар и в Ирландия и Великобритания железниците да били построени от частни предприятия и все още се притежавали от частни собственици). Известно засилване на намесата на държавата в отговор на политически преценки за социалните потребности обикновено не отивало по-далече от гарантиране на някакви минимални норми. Но през следващия половин век под натиска, предизвикан от двете войни, и засилването на парламентарната левица (гарантирано от разширяването на избирателното право, което например дало възможност във Великобритания либералите да бъдат изместени от Лейбъристката партия като една от двете големи политически сили) намесата и покровителството на държавата обхванали почти всяка област на живота. Още през 1938 г. един ирландски съдия заявил, че «дните на laissez-faire са свършили»(1); много широка област от икономическата дейност обикновено била или държавна собственост, или монополизирана от държавата. През 1900 г. типичните европейски структури за социално подпомагане под формата на помощ за безработни, за нетрудоспособност или старост, или осигуряване на безплатни жилища и здравни услуги били много по-скромни. През 1950 г. действителността, отразена в новия израз «държава на благоденствието», била всеобща (макар и в някои страни на много по-скромно равнище, отколкото в други).

Тези преобразования в западната либерална държава след Втората световна война били придружени също от разширяване на конституционализма, парламентарната демокрация (освен на Пиренейския полуостров) и господството на правото. Изстъпленията от тридесетте и четиридесетте години против елементарните човешки права в името на държавата стигнали до такива крайности, че веднага щом войната приключила, възникнали значителни движения за заздравяване на институционалните гаранции срещу злоупотребата с власт. Идеята за обективните права на личността и за такъв обективен принцип като господството на правото останали несъвместими с теорията и практиката (както ще се види) на марксистките страни, но в демократичния Запад тези ценности сега били приети като доктрина и приложени на практика в една ненадмината дотогава степен. Новите конституции, които формирали основите на Италианската република (1946 г.) и Германската федерална република (1949 г.), целели да дадат на тези страни добро начало. Те отхвърляли духа и делата на предишните диктатури, като всяка давала възможност за съдебен контрол върху законите по конституционни критерии (и досега заедно с Конституцията на Ирландия от 1937 г. те са уникални за Европа в това отношение). Европейската конвенция за човешките права и основните свободи (1950 г.), създадена в рамките на Съвета на Европа, който имал за цел помиряването на бившите врагове в едно общо европейско чувство, била първият инструмент, установяващ наднационална юрисдикция за налагане спазването на човешките права в страните — членки. Дори и в единствената европейска страна без писана конституция и непризнаваща в никой съд невалидността на закони заради предполагаемото им противоречие с неписаната конституция — Великобритания, след войната съдилищата показват тенденция да държат органите на изпълнителната власт на мястото им и да тълкуват рестриктивно дори актове на парламента, в които те забелязват нарушение на приетите норми за справедливост и свобода.

Държавата в теорията от първата половина на двадесети век

Цялата теория на държавата от първата половина на XX век е продукт на мисълта на XVIII и XIX век. Понякога източникът може да бъде открит в романтичните и историческите движения, понякога в социологията на Конт и Дюркхайм, понякога в скептицизма на Хюм; също, разбира се, и в доктрините на Маркс и Енгелс и неизбежната сила на диалектическия материализъм.

Главният представител на първата от тези категории е Ото фон Гирке (1841–1921 г.). Гирке принадлежи към историческата школа, чийто основоположник в Германия е Савини; но докато самият Савини, след като първо обявил органичния растеж на правото за израз на нацията, се посветил на изучаване и защита на римския елемент в правните предписания на собствената си страна, то Гирке бил страстен поддръжник на германистичния клон на движението, което се борело в годините на подготовката на германския граждански кодекс да спаси за бъдещото германско право колкото е възможно повече от собственото германско правно минало. Във връзка с това Гирке — професор по германско право в Берлин — наблягал особено на контраста между централния според него елемент на римското право, а именно индивидуалната и оттам «атомистична» концепция за обществото, и концепцията на германското право, при която общността и «другарството» били далеч по-значими ценности. Местната германска идея за «групата» той интерпретирал по същество в биологичен смисъл. Държавата или която и да е друга група, като продукт на предполагаем обществен договор, била една реална, квазиосезаема личност, генерирана от съвместния акт на нейните членове. В същото време това не е просто «психологическа тъкан, свързваща нишките на индивидуалните умове», а «един вид по-висша реалност от трансцендентен порядък, която изпъква като нещо различно от и превъзхождащо отделната реалност на индивида»(2). По собствените думи на Гирке «животът на човешката група е живот от по-висш порядък, в който е инкорпориран индивидуалният живот»; и това цяло има по-голяма ценност от индивидите, които го съставят(3). Тази интерпретация на групата, основана на древните германски представи за другарство, се отнасяла за всякакви групи, не само за държавата; и дори подчинените групи, доброволни асоциации от всякакъв вид, които съществували в рамките на юрисдикцията на държавата, не дължали своето юридическо съществуване на държавата, а на самото признаване на това съществуване, на което не държавата, а колективният акт на нейните членове е вдъхнал живот, толкова реален, колкото и самото тяхно съществуване. Нещо повече — самата държава в не по-малка степен от групите, които не е създавала и които е можела само да надзирава, е била свързана с целта на своето създаване; и по този начин Гирке поддържа становището, че държавата се придържа в границите на тези ценности, които са вдъхновили нейното раждане: Rechtsstaat, или «господството на правото». Независимо от това очевидно тази почти мистична концепция за държавата била само на една малка крачка от нейната прослава. Самият Гирке не направил тази крачка, нито може би е предвиждал, че други ще я направят; но през десетилетията след смъртта му неговата доктрина за държавата като върховната група с реално и трансцендентно съществуване намерила зловещо приложение: «подсилена», както пише Фрийдман, «в очите на германските националисти чрез нейното извеждане от германистичния произход, (тя) се превърнала в мост към вливането на индивида в колектива, което е съществен и решаващ аспект на съвременното тоталитарно управление»(4).

Донякъде подобна съдба имало учението на неговия по-млад съвременник французина Леон Дюги (1859–1928 г.). Дюги принадлежал към сравнително съвременната традиция на социологията на Конт и Дюркхайм и станал добре известен преди всичко със своята доктрина за «социалната солидарност». Под това разбирал не просто едно деклариране на ценност, която през този век би могла да се препоръча като лозунг (макар че той имал предвид и това). На по-дълбоко равнище той имал предвид това, че взаимозависимостта на индивидите и групите (включително професионалните групи, икономическите браншове и класите) е първична, безспорна основа на обществото и този факт, така да се каже, предхожда понятието «държава». Наистина самото понятие било съмнително. Държавата не била нито суверен, нито личност. Единствената реалност, която според него съществува в рамките на думата «държава», е волята на тези, които я управляват; и тази съвсем не «суверенна» или необвързана воля би трябвало да бъде насочена строго и единствено към поддържането и усъвършенствуването (особено чрез разделението на труда) на отношенията между различните взаимнозависими групи и интереси на обществото(5). Такъв подход естествено го водел към необходимостта от строг контрол над държавната власт, предпазващ от надвишаване на правата й. Това не попречило доктрината му да бъде възприета от италианските фашисти при изграждането на тяхната «корпоративна» държава — наречена така, защото нейна основна черта бил един модел на корпорации, представящи капитала и труда в един и същи бранш, а също и на трансбраншови корпорации на капитала и труда. В резултат (отново по думите на Фрийдман) «фашизмът и националсоциализмът променили радикално основата на системата на Дюги, като подчинили синдикализма на една държава, дори по-могъща, богоподобна и произволна от тази, която Дюги имал предвид и която ненавиждал»(6).

През първата половина на XX век в трудовете на австриеца Ханс Келзен правната система била представена по начин, очевидно вдъхновен в крайна сметка от Хюм. Да си припомним, че Хюм обръщал внимание върху нелегитимността на това да се извежда положението «трябва» от изказване от вида «е», с други думи да се извеждат етически или подобни норми само от наблюдавани факти; така той отчасти обосновал отхвърлянето на общата постановка за естественото право, на което по негово време се придавало решаващо значение. Келзен предлагал правната система да бъде анализирана просто като една структура от норми, с други думи от постановки «трябва», която би могла да бъде валидна и съдържателна сама по себе си, независимо от моралното качество на тези норми и наистина независимо от всички външни етически, социални, икономически или политически ценности. Начинът и принципът, по които той изложил своите норми, ще бъдат описани по-нататък в тази глава; тук е достатъчно да кажем, че схемата на Келзен имала за резултат заличаването на разликата между публичното и частното право (и поради това между всяка друга двойка правни категории, именувани според техните области на действие) и между самото право и държавата. Защото какво е самата държава, ако не един комплекс от норми? Всяка една от нормите, които сумарно се свеждат до всичко, което разбираме под «държава», е не повече и не по-малко една постановка «трябва», отколкото което и да е правило от която и да е друга част на правната система; сведени до това минимално качество, всички са от един и същи характер(7).

Теорията на държавата, свързана с Маркс и Енгелс — че във всяко определено време тя отразява чрез своите закони единствено интереса на доминиращата класа, че съвременната западна държава отразява буржоазното господство и че след като веднъж се появи истинският социализъм, след известен период на диктатура на пролетариата държавата и правото ще отмрат — била официалната доктрина на Съветския съюз след неговото възникване през 1917 г. Тя била допълнена с известна уговорка от признанието на Ленин, че дори и след окончателния триумф на социализма нещо, напомнящо на структурите на буржоазната държава, ще трябва да се запази за известен преходен период, докато, така да се каже, социализмът стане втора природа за всеки, неговите ценности напълно разбрани и приети и неговите цели спонтанно следвани. Най-известният от предвоенните съветски юристи Евгений Пашуканис (1891–1937 г.)(8) представя класическата доктрина и тази за прехода (наблягайки на това, че по време на преходното прилагане на буржоазните структури никой не би трябвало ни най-малко да се съмнява в тяхната истинска база):

«Конституционната държава (Rechtsstaat) е мираж, но такъв, който е много изгоден за буржоазията, защото той замества отслабващата религиозна идеология и прикрива факта на буржоазната хегемония от очите на масите...

Свободните и равни собственици на стоки, които се срещат на пазара, са свободни и равни само в абстрактното взаимоотношение на присвояване и отчуждаване. В реалния живот те са обвързани с различни връзки на взаимна зависимост. Примери за това са продавачът на дребно и на едро, селянинът и собственикът на земя, разореният длъжник и неговият кредитор, пролетарият и капиталистът. Всички тези безбройни взаимоотношения на реална зависимост образуват истинската основа на държавната структура, докато за юридическата (т. е. конвенционалната, свързана с Rechtsstaat) теория те като че ли не съществуват... Затова трябва да се има предвид, че моралът, правото и държавата са форми на буржоазното общество. Може да се наложи пролетариатът да използва тези форми, но това в никой случай не предполага, че те могат да бъдат развити по-нататък или пропити със социалистическо съдържание. Тези форми са неспособни да поемат това съдържание и трябва да отмрат в обратна пропорция на степента, до която това съдържание става реалност. Независимо от това през настоящия преходен период пролетариатът по необходимост ще използва тази форма, наследена от буржоазното общество, в свой интерес. Но за да се направи това, пролетариатът трябва преди всичко да бъде напълно наясно — освободен от всякаква идеологическа мъгла — относно историческия произход на тези форми. Пролетариатът трябва да има трезво критично отношение не само към буржоазната държава и буржоазния морал, но също и към своята собствена държава и своя морал. С други думи той трябва да бъде наясно, че както съществуването, така и изчезването на тези форми са исторически необходими»(9).

Форми на правна теория от двадесети век

Съществува огромен контраст дори между първата половина на XX век (да не говорим за втората) и, да кажем, XIX век, що се отнася до изобилието на нови правни теории, които на свой ред генерират огромен обем критическа литература, която ги одобрява, отхвърля, квалифицира или усъвършенства. Има основание да се подозира, че това до голяма степен е свързано с бурното развитие на висшето образование: основаването на нови университети, появата на нови юридически факултети, издаването на нови списания по право, обвързването на академичната кариера с обема на публикациите — и макар и това да е далеч по-изразено през втората половина на века, голямото нарастване на персонала на правните факултети и фактът, че политическата ангажираност или идентификация всред юристите от академичните среди изглежда по-разпространено явление, отколкото преди. С други думи далеч по-голям брой хора сега имат времето, средствата, професионалните мотиви, както и задължения, а понякога и политическия мотив да разсъждават върху природата и корените на правото, извън задължението само да преподават на студентите казусите, статутите и конституциите, които формално го съставят. Дори и този фактор да не съществуваше, други фактори щяха да доведат до същия резултат (макар и недокументиран в такъв зашеметяващ обем). Това са ускорените индустриални и социални промени през XX век, съпътствани от сътресенията на двете световни войни; реакцията срещу чисто формалното, параграф по параграф, разбиране на правото, свързано с ecole de l’exégèse във Франция, и Германският граждански кодекс, основан върху концептуалните структури, сглобени от панектистите; едно ново оценяване, създадено в специфичните условия на Съединените щати, на значението на живота на съдилищата за разбирането на правото, което те трябва да раздават; заедно с постиженията в относително новите науки психология, социология и антропология. Правните теории, родени през първата половина на века, доколкото гледали (в по-голямата си част) отвъд черно-бялата буква на закона, може общо да бъдат наречени антиформалистични по думите на Гуидо Фасо. Но също така се появили и формалистични представяния на правото, особено това на споменатия вече Келзен; марксисткото виждане на правото, ако наистина е възможно да бъде различено от марксисткото виждане за държавата, било, както току-що посочихме, все още в действие; и старата доктрина за естественото право, ограничена в началото на XX век до малки участъци на главно католическа съпротива, претърпяла едно мощно възраждане от руините, в които Втората световна война превърнала Европа.

Движението за свободно право и социологическата юриспруденция

Важно влияние през първата третина на века оказва Freirechtsbewegung (Движението за свободно право) в Германия, чиито корени могат да бъдат търсени в една лекция, изнесена от Евгени Ерлих (1862–1922 г.), и в едно есе, публикувано през 1906 г. от Херман Канторовиц (1877–1940 г.), под заглавие «Борбата за правна наука». Движението (наречено също «свободна правна школа») било по същество реакция срещу прекомерно буквалното и поради това често абсурдно и несправедливо придържане към буквата на писания закон, за което синът на една от главните фигури на школата, Ернст Фукс, записал някои примери от периода преди 1914 г. Единият се отнасял до параграф на Гражданския процесуален кодекс, който освобождавал от запор всяко имущество (Sachen) на длъжник, което му принадлежи и се използва от него като средство за препитание; Германският върховен съд отказал това предимство на един рибар, който бил твърде беден, за да притежава своя собствена лодка, но имал половин дял в една лодка заедно с друг рибар, на основание на това, че половината дял, бидейки невеществен, не е имущество или Sache. Резултатът в един друг казус бил, че завещание било обявено за невалидно поради несъответствие с Гражданския кодекс; този параграф изисквал подпис на наследодателя (Unterschrift, буквално «знак отдолу» или «подпис»), но тук наследодателят бил написал името си наравно с датата, следователно не «под» целия документ. Поради това той не можел да се окачестви като Unterschrift или подпис(10). Новата школа смятала, че такива гротески абсурди са естествен резултат от Begriffsjurisprudenz, «юриспруденцията на понятията», която си въобразявала, че е изградила една гладка система от правила, отговаряща научно на всички проблеми и изключваща всички външни стойности. Под израза «свободно право» Канторовиц имал предвид нещо като аналогия на «свободно мислене» (по отношение на религията), с други думи не догматично, и в никой случай не допускал, че съдиите трябва просто да пренебрегват или да не се подчиняват на писаните разпоредби; но той, както и други, отстоявал схващането, че никаква система от писани закони, колкото и да е прецизна, не е в състояние да отговори на всички възможни случаи — върху това съображение се основавал принципът на справедливостта още в древността — и препоръчвал при появата на такъв необичаен казус съдията да бъде освободен да приложи решението, което изглежда правилно, отчитайки характера на областта от правото, където попада проблемът, регулиран от този закон. Наистина имало области, в които самият Германски граждански кодекс давал възможност за широко прилагане на норми според принципа на справедливостта; например според параграф 42 договорите трябвало да бъдат съставяни в светлината на добрите намерения (Treu und Glauben). Но за Движението за свободно право това не било достатъчно; там, където на практика се появявала неизбежната празнота, един съдия трябвало да има същата свобода, както дадената му от параграф 1 на Швейцарския граждански кодекс (влязъл в сила през 1912 г.); според него, докато законът трябвало да бъде прилаган «във всички случаи, влизащи в буквата или духа на всяка от неговите разпоредби», все пак «където не е приложима никоя разпоредба, съдията трябва да вземе решение според съществуващото обичайно право, а ако не може да направи това, според правилата, които той самият би дал, ако е законодател». В по-широка перспектива движението целяло модернизиране на правото «особено чрез насърчаване на взаимното проникване на правото и социологията»(11).

За нещастие при националсоциалистическия режим идеята да се откъсне правото от строгия език на писания закон и вместо това да се насочи към ценности (които давали възможност за субективни и непредсказуеми оценки) като духа на закона — отдавна отхвърлена от Бекария като опасна, била доведена до зловещи крайности. В един известен случай това засегнало Германското наказателно право. Едно изменение на Германския наказателен кодекс от 28 юни 1935 г. прибавило нов член параграф 2, който гласял, както следва:

«Наказание трябва да се налага на всяко лице, което извършва действие, обявено от закона за наказуемо, или което в светлината на основната цел на наказателното право и според здравото обществено чувство (gesundes Volksempfinden) заслужава да бъде наказано. Ако никой конкретен наказателен закон не е приложим директно към такова действие, то трябва да бъде наказано според този закон, който по основното си предназначение е най-близко приложим».

Коментарът на Шефер и фон Донани върху новото германско наказателно законодателство от годините 1931–1935 г., публикуван през 1936 г., говори с очевиден ентусиазъм за принципа, лежащ в основата на този нов член. Старото правило — nullum crimen sine lege — казват те, е просто реликва от Просвещението, което е виждало в него предпазна мярка срещу съдебен произвол; и то е станало «един вид Магна Харта за престъпника». Но сега:

«в съответствие с трансформацията, която претърпя нашето отношение към връзките между националната общност и индивида, законодателят е дал приоритет на нуждите на националната общност от защита и сигурност пред интересите на индивида и е дал преимущество на идеята за материалната справедливост пред тази на формалната справедливост. Нещо повече — законодателят се обявява безрезервно в полза на принципа на «аналогията», както го наричаме в широкия смисъл, като е поставил до писания закон един втори източник на право — или по-скоро източник на признаване на правото — с равен ранг и ценност».

Тази промяна те обобщили в смразяващата формулировка, че nullum crimen sine lege е отстъпила на nullum crimen sine poena(12). Нищо чудно, че при тази атмосфера Густав Радбрух, който първоначално поддържал Движението за свободно право, а след 1945 г. станал яростен противник на позитивизма(13), писал през 1939 г., че позитивизмът отново, изглежда, е станал идеалът, от който германците остро се нуждаят; неразтегливите думи поне дават сигурност и защита срещу произволното потисничество. След Втората световна война движението — което намерило одобрение също и в Съветския съюз — изчезнало на Запад.

Доктрината на първоначалните апостоли на свободното право на практика едва ли се свеждала до нещо повече от творчески подход в съдилищата върху основата на принципа на справедливостта, свързан с фактите на живота. Ернст Фукс се опитал да нарече този подход «социологическа юриспруденция».

Тази фраза обаче е фактически идентична с използваната от австрийския юрист Евгени Ерлих (1862–1922 г.) в заглавието на неговите «Основни принципи на социологията на правото» (1913 г.), в която се предлагало нещо много по-радикално. Неговата основна теза била, че правото в обикновения смисъл, правото на «юристите», съществува успоредно с други фактори в обществото, които може силно да му повлияят и дори да го изместят; такива фактори, доколкото те са разпознати и влияят на поведението, са в еднаква степен право и трябва да бъдат изучавани от юристите; примери за това биха могли да бъдат практическата роля на бедността, която е причина да не си заслужава да се съдят определени видове обвиняеми, или присъствието на една застрахователна компания зад друга категория ответници при раздуване на честотата на исковете и размера на присъденото обезщетение срещу тях; или социалният състав на съдебните заседатели; или неприлагането или пренебрегването на един или друг кодекс от законови разпоредби под влияние на едни или други социални предразсъдъци или икономическа нецелесъобразност. Още повече че правото на «юристите» е само едно от серията нормативни регулатори, които самото общество си е създало и които го предхождат исторически; институциите като брака, наследяването, деловите отношения предхождат всякакво държавно регулиране на тези неща и може да бъдат разбрани само в условията и във формите, които им дава обществото. «Центърът на тежестта на правното развитие — пише Ерлих — във всички времена може да се намери не в законодателството, нито в правната наука или в решенията на съдилищата, а в самото общество»(14); организацията на обществото, неговите ценности, неговите структури, неговите инстинкти и навици — включително неподчинението спрямо това, което привидно изглежда право — са основните компоненти на правния ред, а не неговата система от явни правила.

Във Франция Франсоа Жени (1861–1938 г.) показал в края на XIX век, че при прилагането на Гражданския кодекс от съдилищата неговият текст далеч не бил в състояние да дава автоматичен отговор на всеки проблем и се налагало на съдиите да се основават върху своето разбиране на социалните фактори и други ценности, за да накарат правния ред да действа задоволително. От тази постановка той продължава в своята Science et technique en droit privé positif (1914–1924 г.), като разграничава «техниката», самото познаване на механизма на правните правила, от «науката», която е познаването на неправните, но много важни ценности в правното обкръжение, с други думи социологическият материал, който трябва да придружава строго правния материал при решаването на правните проблеми. Този социологически материал се състои от данни, които той нарича donnés («дадени факти»), докато правните правила, които действат всред тях, са просто «конструкция» (construit). Тези дадени факти може да бъдат разделени на тези от физическата реалност (le donné réel), от историята (le donné historique), на разума (le donné rationnel) и на аспирациите на обществото (le donné idéal). Както изработването, така и съдебното прилагане на правото изискват участие на тези donnés, които трябва да бъдат балансирани в правилно съотношение. Не се предлага никаква формула или правило за насочване на тази дейност, която би позволила да се отграничат безпристрастните мнения (макар че бихме могли да преценим, че типичните парламентарни дебати върху един нов закон заедно с изследванията по ведомствени комисии и техните препоръки и политически оцветените дискусии в правителството, които ги предхождат, наподобяват твърде много добре процеса на балансиране на donnés на Жени). Техният анализ и усъвършенстване са точно работа на Движението за свободно право и ранната социологическа школа на Ерлих, свидетелство против правния формализъм, срещу който те протестирали. Специално този клон на правната теория отбелязал забележителен триумф в света на практиката: учението на Жени в една по-ранна фаза повлияло за включването на концепцията «съдия — законодател» в параграф 1 на Швейцарския наказателен кодекс, на който бе обърнато внимание по-горе.

Най-известният от «социологическите» юристи в областта на общото право е американецът Роскоу Паунд (1870–1964 г.). Паунд бил впечатлен от степента, до която правни концепции, формирани в една по-проста епоха, ориентирани по същество към индивидите и регулирането на техните взаимоотношения, все още служели в началото на XX век, въпреки огромните промени, които били извършени в обществото и икономиката и възникването на всякакви видове нови и конкуриращи се претенции и интереси. В едно есе, публикувано през 1921 г., той пише в отговор на това впечатление, че сега е важно да се «изгради теория на социалните интереси, която съдилищата да може да използват, точно както в миналото те са използвали схемите на индивидуалните интереси, които ние наричаме теории за естествените права». Основната идея на теорията за социалните интереси, която той сега издигал, била, че правораздаването, законодателно или (в очевидни граници) съдебно, трябва да се разглежда като един вид «социално инженерство» — известна фраза и, може да се каже, характерна за американските представи, съзнателно предизвикваща образа на сини престилки и функционална работилница в контраст с прецизните абстракции на европейските юристи: «За юриспруденцията, за науката, която трябва да се занимава с механизмите на социалния контрол или социалното инженерство, използвайки силата на политически организираното общество, е не по-малко вярно, че интересите на индивида може да бъдат изразени чрез социалните интереси и да добият своето значение за науката от този факт». Инженерната метаморфоза се обяснява като докарване на тези интереси до една добре смазана синхронност с минимално износване и загуби:

«Погледнато функционално, правото е опит да се примирят, хармонизират или да се постигне компромис между тези припокриващи се или конфликтни интереси или чрез тяхното осигуряване пряко и незабавно, или чрез осигуряване на известни индивидуални интереси... така че да окажат ефект върху възможно най-голям брой интереси или върху интересите, които тежат най-много в нашата цивилизация, с най-малко жертва за другите интереси... Смея да мисля за решаване на проблема за премахване на търканията и предотвратяване на загубите при наслаждението от благата на съществуването и от правния ред като система на социално инженерство, чрез което тези цели се постигат»(15).

В един друг труд Паунд приема, че и други фактори като домакинството, църквата, училището, доброволните организации, професионалните сдружения, социалните братства и така нататък също изпълняват определена роля в процеса на социалния инженеринг; но «главната тежест на задачата пада върху правния ред» с неговия политически апарат за регулиране и принуда(16). Що се отнася до това, което е имал предвид под видовете социални интереси, подходящи за признаване от законодателя, той изброява в своето есе от 1921 г. шест общи позиции. Първо е социалният интерес за обща сигурност, т. е. сферата на правото и реда. На второ място е социалният интерес за сигурността на социалните институции, такива като комплекса от домашни взаимоотношения, включващи брака и семейството; трето, социалният интерес за общия морал и, четвърто, социалният интерес за запазване на ресурсите на обществото (не просто материалните: тук той включва интереса за образованието на идващото поколение). Следва на пето място социалният интерес за личния живот: свободата, достойнството, реализацията на личността. За съжаление тази схема не дава и не може да даде начин на изчисление, позволяващ ни да определим съответните тежести на един или друг интерес при едни или други условия. Тя не може например да реши вечния проблем за подходящите граници, в които наказателното право може да налага морала, нито да каже до каква степен гражданските права могат да бъдат нарушавани в интерес на държавната сигурност. По същество тази схема е упражнение по анализиране на задачата на съвременния законодател, след като социалните и икономическите промени са го накарали да действа в области, за които предишните епохи са приемали, че са извън обсега на държавата. Освен това тя била всичко друго, но не и революционна; тя вземала за изходна позиция ценностите на либералното западно общество («нашата цивилизация») и нейните институции и приемала за даденост необходимостта от тяхната защита. Очевидно самият социален инженер бил солиден семеен човек с интерес, заложен в страната.

Правото и съдилищата

Още по-антиформалистични дори от представителите на социологическата юриспруденция били основателите на школата на американския «реализъм», която се развила особено през първата половина на този век. За тях, както и за юристите от социологическата школа, буквата на закона имала по-малко значение. Специфичната черта на «реалистите» и причината, поради която те били наречени така, била, че те посочили реалностите на съдебния процес, чрез които цялото право в случай на спор трябва да бъде прилагано. Споровете, делата, граждански или наказателни, били следователно теренът, на който действала реалистичната теория; «споровете — както пише Карл Луелин, един от главните представители на школата — са вечното сърце и ядро на правото; те не бележат неговата периферия, но винаги ще маркират неговия център»(17). Това съсредоточаване върху нещата, които стават на практика в съдилищата и защо те са различни от това, което един писан закон би ни карал да очакваме, че ще се случи, понякога се нарича «скептицизъм», в смисъл че поставя въпросителна над надеждността на голата норма; или «релативизъм», по-малко успешен израз, също предназначен да подскаже несигурността на черно-бялото правило, чието прилагане във всеки даден случай ще зависи от определен брой фактори, невинаги правилни и дори невинаги предсказуеми.

Първият класически израз на този фокусиран върху съда подход бил даден от Оливър Уендъл Холмс (1841–1935 г.) през 1897 г. Няколко години по-късно той станал председател на Върховния съд на Съединените щати и останал такъв следващите тридесет години. В един доклад под заглавие «Пътят на правото» той писал, че за да се види какво е правото в действителност, може да се приеме гледната точка на един хипотетичен «лош човек», изправен пред съд:

«Вземете фундаменталния въпрос: Какво представлява правото? Някои автори на текстове ви казват, че то е нещо различно от това, което се решава в съдилищата на Масачузетс или Англия, че то е система на разума, че то е дедукция от принципите на етиката или приети аксиоми и какво ли не, която може да съвпадне или да не съвпадне с решенията. Но ако погледнем нашия приятел лошия човек, ще открием, че той не дава пет пари за аксиоми или дедукции, но че иска да знае какво биха направили на практика Масачузетският или английският съд. И аз съм до голяма степен на неговото мнение. Това, което аз разбирам под право, не съдържа нищо по-сложно от предсказанията какво ще направят на практика съдилищата»(18).

Обект на правната наука било просто «предвиждането на упражняването на публичната власт чрез инструментариума на съдилищата»(19). Усещането за несигурността на правото, за потенциалното влияние на необявени фактори върху неговото прилагане в конкретен случай се смята за характерна американска черта, защото в Съединените щати действали фактори, непознати в Англия (откъдето американците са възприели общото право) или на европейския континент. Първо, страната била разделена на голям брой независими юрисдикции, всички решаващи общо право, но всички свободни да го оформят съдебно по свой начин; второ, подчинените на щатските и на федералните законодателни власти на конституцията, тълкувана от Върховния съд, който лесно би могъл — и често го правел — да обяви за невалидни закони на тези законодателни власти, закони, в очакването на които е можело да възникнат всякакви надежди и ангажименти; трето, непрофесионалната съдийска заповед, за която се предполага, че е влязла в нормите на низшите съдилища поради факта, че съдиите на тези съдилища са били избирани от народа. Във всеки случай в Съединените щати имало повече обстоятелства, които правели абсурдно да се говори въобще за някакво предварително съществувало право. Джеръм Франк (1889–1957 г.)(20) виждал тази идея като толкова революционна в юриспруденцията, колкото би могла да бъде някоя епохална демонстрация в естествените науки:

«Както Коперник накара хората да изоставят геоцентричната представа за Вселената и да приемат една хелиоцентрична представа, така и лошият човек на Холмс рано или късно ще принуди всички интелигентни хора да признаят, че центърът на света на правото е не в правилата, а в специфичните съдебни решения (т. е. присъди, постановления и съдебни решения) по конкретни дела»(21).

Наистина самата идея, че правото трябва да бъде «сигурно» в смисъл на напълно предсказуемо била осмивана от Франк като остатък в света на възрастния на детското желание за сигурност и увереност, които детето търси в силата и мъдростта на баща си(22).

Самият Франк разделя реалистите на две групи, които нарича съответно «скептици по отношение на правилата» и «скептици по отношение на фактите» (той самият принадлежал към последните). Скептиците по отношение на правилата са тези, чиято липса на вяра в сигурността и предсказуемостта на правото не отива по-далеч от това да твърдят, че зад «книжното» правило действат други, невидими и неразкрити ценности, определящи изхода от даден случай; тези ценности действат в умовете на съдиите, а съдиите, които скептиците по отношение на правилата имат предвид, са тези от апелативните съдилища. По-радикалните скептици по отношение на фактите приемат, разбира се, съмненията на скептиците по отношение на правилата за надеждността на книжните правила, но отиват по-далеч. Установяването на голите факти по един случай — което трябва да стане преди някой да се опита да приложи някакво правило към него — е само по себе си процес, изложен на грешки; всякакви елементи, много от които съвсем несъзнателни, могат да определят какво ще приемат като «факти» съдията (за тази група от реалистите обикновено съдията от първоинстанционния съд) или съдебните заседатели. Не само неточността, слабата памет или неискреността на свидетелите, но и всякакви предразсъдъци за или против този или онзи свидетел или страна или дори моментни лични настроения на съдията или съдебния заседател могат да бъдат решаващи. Франк настоявал за много по-голямо внимание към работата на по-низшите, първоинстанционни съдилища и изучаването на процеса по разкриването на фактите: макар че, както често е било посочвано особено от английски критици, нито той, нито някой от останалите реалисти имат заслугата за прозрения, непознати все още на който и да е практикуващ юрист, който няма нужда от това да му се казва колко са важни такива нестабилни лични фактори при прилагането на правосъдието.

Работата на Карл Луелин (1893–1962 г.) би трябвало също да бъде спомената. Неговата позиция (представена на отблъскващ английски) е, че правото не е нищо повече от модела на поведение на определени официални лица, като «официални» се разбира в много широк смисъл: «Това извършване на нещо по спорове, това извършване по разумен начин е работата на правото. И хората, които отговарят за това извършване, били те съдии или шерифи, чиновници, тъмничари или юристи, са официалните лица на правото. Това, което тези официални лица вършат по споровете, е според мен самото право»(23). Специалната добавка на Луелин към идеите на реалистите е в основата в неговото описание на това, което той нарича «работата по правото». Всяка група, но разбира се, преди всичко държавата, се нуждае от механизъм за осигуряване на нейната стабилност; «за да оцелеете като група, вие трябва да успеете да се справите с центробежните тенденции, когато те възникнат, и трябва да успеете превантивно да предотвратявате тяхното възникване. (За това) вие трябва да осъществите организация и трябва да я поддържате действаща». Тази задача е като цяло работата по правото. Тя може да бъде разбита на отделни работи по правото, които той изрежда по следния начин:

I. Решаването на проблемни случаи.

II. Превантивното канализиране и преориентиране на поведението и очакванията с цел да се избягнат проблеми.

III. Разпределянето на властта и определянето на процедурите, които легитимират действията като авторитетни (това включва апарата на съдебното решение).

IV. Системната организация на групата или обществото като цяло, осигуряващо насоки и стимули(24).

Самото право е начинът, по който тези работи по правото се изпълняват от ангажираните в тях на различни равнища, а не просто маса от правила. Но би могло да се добави, че по-късно Луелин стига до възгледа, според който всъщност съществува значителен елемент на предсказуемост в работата поне на апелативните съдилища и присъствието на известен брой «стабилизиращи фактори» прави техните решения достатъчно «предсказуеми»(25). Така че в крайна сметка американският реализъм в ранната си фаза като че ли се е стабилизирал около един вид компромисна постановка: сигурността в правото в смисъл на предсказуемост е непостижима; независимо от това достатъчна степен на сигурност се предлага от висшите съдилища, опитващи се истински да прилагат обективни норми в една атмосфера, определяна от прецедента; като същевременно се насърчава изучаването на реалностите на живота и начина, по който те въздействат върху прилагането на правосъдието.

Скандинавски реализъм

В Скандинавия се появява съвсем различна школа «реалисти», повече или по-малко през годините на най-голямата активност на американския реализъм. До известна степен скандинавците приели съдебния процес в своето описание на правото, но съдилищата не заемали централно място в тяхната позиция, нито пък икономическите и социалните фактори, които биха могли да повлияят на действията на съдилищата. Те получили името «реалисти», както американците, защото искали да обяснят какво е правото «в действителност». Но те го обяснявали по същество в психологически смисъл, тоест като система от реакции спрямо думи като «право» и «дълг», развити чрез обучението и навика всред обектите на една правна система и тези, които я прилагат.

Вдъхновител на тази школа бил шведският философ Аксел Хьогерстрьом (1868–1939 г.) и изходна точка в нейната доктрина бил неговият труд върху римската концепция за задължението(26). Хьогерстрьом принадлежал на емпиричната философска традиция, която не признавала реалността на твърдения, които не могат да бъдат потвърдени от опита на сетивата. Съответно приказки за задължения, права, обвързващата сила на закона и така нататък били празни, щом като такива понятия зависят от изказвания, които наистина са само израз на навиците или предпочитанията на даден индивид или група. Разбира се, вярно е, че тези думи и фрази предизвикват определени реакции у тези, които ги използват или чуват. Тогава единственото, което може да се направи, е да се опише правото като съвкупността от психологическите реакции на индивидите — тук може да се намери единственият факт, достъпен за удостоверяване, т. е. ако ме убедят, че имам задължение или вярвам, че имам право и така нататък, в мене ще възникне определено душевно състояние с възможни външни последици. Появата на такова душевно състояние е вероятно резултат от нагласата и обучението, които съм получил, но в момента аз не мога да отхвърля тази нагласа и поради това «право» или «дълг» ми изглеждат обществено валидни. Тази моя убеденост е «реалното» в правото. Връзката с изследванията на Хьогерстрьом върху римското право лежи в неговото вярване — до голяма степен в тон с интелектуалната атмосфера от началото на XX век, епохата на «Златната клонка» на Д. Г. Фрейзър и бързо нарастващия интерес към антропологията, — че за ранните народи, включително древните римляни, прилагането на това, което ние бихме нарекли правни форми, представлявало всъщност магически действия и връзката между страните по отношение на едно прехвърляне или договор се изразявала всъщност на практика в това, че едната страна вярвала, че упражнява магическо или свръхестествено въздействие върху другата. Когато вярването в такива свръхестествени сили отслабнало, душевните реакции на хората спрямо думи като «право», «дълг» и така нататък били вече дълбоко насадени и масовата психологическа реалност, която днес представлява правото, е просто това, което е било наслоявано с хилядолетия първо чрез магията, след това чрез навика.

Други значителни фигури в тази школа били двама шведи, Вилхелм Лундстед (1882–1955 г.) и Карл Оливекрона (1897–1980 г.), заедно с един датчанин, Алф Рос (1899–1979 г.). Оливекрона продължил работата на Хьогерстрьом, като предложил възглед за законодателството, правенето на закони, приспособен към понятието за правото като система от психологически реакции на общността. Законодателството, пише той, може да бъде представено като процес на «издаване на заповеди», но само в много специален смисъл; в съвременната държава не съществува индивид или управляема група от индивиди, за която би могло да се каже с основание, че издава заповеди, съизмерими с цялото правно тяло. Правото положително се чувства от неговите поданици като нещо задължително и може би е удобно да се говори за него, като се използва метафората «заповед», но ако е така, заповедите на правото са деперсонализирани, свободни, «независими» императиви; той ги сравнява с Десетте Божи заповеди, предадени от Мойсей, приемани като «обвързващи», макар че на практика зад тях няма заповядваща воля (авторството на Бог, разбира се, той отхвърля като суеверие). Съответно силата на закона трябва да се търси в ефекта върху умовете на поданиците, настроени чрез думи с първичен магически произход, и законодателството при правене на нови закони просто мобилизира система от такива психологически ефекти. Законодателството или по-скоро конституцията, върху която то се опира, е в състояние да въздейства върху отлаганията от първични реакции спрямо понятия като царската власт:

«Ефектът на отношението към конституцията е, първо, че конституционните законодатели получават достъп до психологическия механизъм, чрез който може да влияят върху живота на страната; второ, че само те получават достъп до този механизъм и че никой друг не е допуснат до използване на този механизъм или изграждането на друг подобен... Ефектът от законодателството е обусловен от психологическото отношение, което ние самите и милионите други хора проявяваме (т. е. известни чувства, предизвикани от прилагането на думи като «нарушение», «незаконно» и така нататък). Поради това отношение законодателите могат да въздействат върху умовете ни като върху музикален инструмент»(27).

Лундстед се смята за най-крайния от скандинавските реалисти. За него изрази като «право» или «дълг» не съдържали нищо, което би могло да се потвърди от опита. Те просто служели като етикети, може би удобни, сочещи действията, които е възможно да се предприемат, преди всичко от съдиите при различните обстоятелства; съответно правата са просто изгодни позиции, които са такива, защото са защитени от държавата чрез нейния съдебен механизъм. Присъствието на съдилищата в концепцията на Лундстед представлява известна връзка с американския реализъм, но в своето отхвърляне на правните понятия като илюзорни той е несравнимо по-радикален. Последният от школата, Рос(28), поставя съдиите в специално положение, доколкото, както мисли той, например един студент по право, който изучава дадена норма в правната система, всъщност се обучава само да очаква, че цитирането на такава норма ще генерира в съзнанието на съдията реакция, която ще го накара да вземе определен вид решение. Но Рос подобно на другите скандинавци също така отказвал да признае независимата реалност на едно правно правило. Излишно е да се казва, че скандинавските реалисти отхвърляли не само всички абсолютни идеи за правото, но още повече цялата постановка за естественото право. Фрийдман обяснява отсъствието на идеи за естественото право в Скандинавия с липсата на католически елемент там(29).

Марксистка юриспруденция

Както бе посочено, според класическия марксистки възглед за правния ред на държавата тя изразява и обслужва интересите на доминиращата класа; естествено безпристрастни ценности като господството на правото или равенство пред закона са само козметични средства за маскиране на действителността; но когато в крайна сметка класите изчезнат, както трябва да стане при реализирането на идеалния комунизъм, тогава правото и държавата ще бъдат ненужни и ще отмрат. Но в годините непосредствено след Руската революция през 1917 г. бързо се разбрало, че трябва да бъде запазено нещо като правен ред, особено когато през 1921 г. била въведена Новата икономическа политика, за да се посрещне кризата в производството, настъпила в резултат от радикалната национализация през първия етап на революцията. Тази политика (обикновено наричана НЕП) била компромис между комунизма и частната инициатива, на която било позволено да оцелее в известни области. Не било възможно да бъдат ликвидирани незабавно някои традиционни видове отношения, изразявани чрез правото. Официалната теория, използвана да обясни това продължаване на буржоазните форми, била, че новият правен ред бил наистина израз на интересите на доминиращата класа, но такава класа сега, разбира се, бил пролетариатът. И този правен ред ще бъде прилаган в светлината на неговите водещи цели и на предопределението му. Това общо положение било изразено още през 1921 г. от народния комисар на правосъдието в първото революционно правителство юриста Пьотър Стучка (1865–1932 г.); той го обобщил през 1928 г. в една формула, според която съветското право е буржоазно право минус буржоазията, запазено от държавата по време на преходния период(30).

НЕП била изоставена в края на двадесетте години и това, което останало от частната инициатива, било елиминирано. Междувременно за управляващите кръгове в Съветския съюз станало ясно, че дори и един немодифициран комунистически режим ще се нуждае от някакво редовно «администриране на нещата», дори ако то носи обезпокояваща повърхностна прилика с буржоазните структури. Отслабването на държавата било недопустимо, тъй като Съветският съюз бил заобиколен от държави, основани на враждебна идеология. За свое нещастие именно в тази атмосфера споменатият вече Евгений Пашуканис продължил в своите трудове да очаква окончателното изчезване на държавата и правото, смъртно изпадайки по този начин в немилост. Той бил единственият значителен съветски юрист, предлагащ това, което може да бъде наречено «теория на правото», според която ядрото на правото се състои в обмяна на стоки:

«Правният субект е абстрактният собственик на стоки, издигнат до небесата. Неговата воля в правния смисъл има своя реална основа в желанието да придобие чрез търговска сделка и да извлече полза чрез това придобиване. За да се изпълни това желание, съществено е желанията на собствениците на стоки да се срещнат по средата. Това взаимоотношение се изразява юридически като договор или споразумение, сключен между автономни воли. Оттам договорът е централно понятие за правото... Актът на размяната концентрира като във фокус елементите, които са най-съществени както за политическата икономия, така и за правото... Ако развитието е почнало от присвояване като органично, «естествено» взаимоотношение между хората и нещата, то тази връзка е била трансформирана в правна в резултат на нуждите, породени от циркулирането на стоки, тоест покупките и продажбите»(31).

Извън Съветския съюз най-значителният марксистки ориентиран юрист през първата половина на XX век е австриецът Карл Ренер (1870–1950 г.), който имал честта да ръководи като канцлер временното правителство, което последвало абдикацията на последния хабсбургски император през 1918 г., а също и правителството, формирано след падането на Третия райх през 1945 г. Ренер, в политиката умерен социалист, направил принос към юриспруденцията с едно изследване върху институцията на собствеността в капиталистическото общество(32). В него той посочва предполагаемия процес, при който в капиталисти първоначално се превръщат лицата, натрупали излишъци от продажбите на своята собствена продукция, които били в състояние да наемат други, за да разширят това производство. Плодовете на производството вече не принадлежали на физическите автори, а на тези, които са ги наели. Нещо повече, първоначалният излишък вече бил използван по по-тънки начини — договори, сделки, акции в предприятията, ипотеки и т. н. — да се измъкне привидната собственост на X и да се предаде ефективно контрола върху нея на У Чрез този процес относително малък брой лица били в състояние да завладеят големи области от икономическата дейност. Това явление непременно има обществено измерение и по тази причина изисква предаването на такива области под обществен правен контрол; докато в крайна сметка се стигне до владеене на всички средства за производство от обществото, оставяйки на частната сфера само предмети за лична консумация. Така марксисткият възглед на Ренер за процеса, при който плодовете на труда на един човек се присвояват от друг и правните институции се използват за целите на експроприирането под други имена, го поставя на неортодоксални (от марксистка гледна точка) позиции, а именно, че собствеността се разделя на два вида, радикално диференцирани върху основата на съответните им икономически функции. Съответно идеалната програма на Ренер предвижда запазването на правото, макар и адаптирано към този вид разделение, а не неговото изчезване. Наистина той констатира — след многостранната намеса, осъществена вече от държавата от края на епохата на laissez-faire, насочена към социални цели и към ограничаване на старите свободи на капиталистическата власт, — че този процес в известен смисъл вече е задействан.

Естествено право

През XIX век теорията за естественото право изчезнала от всяка теоретична школа, която не била повлияна пряко от католическата църква (обявила през 1879 г. учението на св. Тома Аквински за своя собствена официална доктрина). През XX век тя продължила да вирее успешно в католическа среда, но също така преживяла особено в периода непосредствено след Втората световна война мощно възраждане, ограничено само в рамките на католическия свят.

Естественото право получило всъщност известен статус в светската правна система на отскоро независимата Ирландска държава, уникална в това отношение сред западните страни. Това несъмнено се дължало на доминиращата католическа среда, необезпокояваното влияние на католическата църква и на католическото възпитание и убежденията на повечето от членовете на законодателната и съдебната власт. Една забележителна декларация за естественото право в пълния томистки смисъл била направена през 1934 г. от председателя на Върховния съд Хю Кенеди(33) при изразяване на неговото мнение на несъгласие в «Държавата (Райън) срещу Ленън»(34). Този казус се отнася до валидността на закона за изменение, който внесъл нов член в конституцията на Ирландската свободна държава. Макар и привидно конституционен член, той бил по същество един детайлизиран драстичен акт за обществената безопасност, който не само давал възможност на един специален съд от военни офицери да съди лица, обвинявани в определен вид (по същество подривни) престъпления, но също изграждал тяхната юрисдикция, така че да им позволи да дават всякаква присъда, дори по-голяма от предвидената по закона, включително смъртна присъда, когато преценявали, че това е «целесъобразно»; и поставял в рамките на тази юрисдикция всяко престъпление, извършено дори и преди влизането в сила на закона за промяната. По отношение на това един министър заявил, че вярва, че то е било направено, за да «уврежда и спъва механизма на управлението или правораздаването»(35). Председателят на Върховния съд поддържал становището, че актът е невалиден на следното основание:

«Учредителното събрание(36) [предостави] на Oireachtas пълномощия за [поправки]... но тези пълномощия са ограничени и точно определени... На първо място, това, което мога да опиша като цялостно ограничение, произтича от следното. Учредителното събрание обяви в предговора към конституционния акт... че цялата законна власт е дадена на народа от Бога... Следователно всеки акт — законодателен, изпълнителен или съдебен, за да бъде законен според конституцията, трябва да може да бъде обоснован, че произтича от властта, дадена от Бога. Затова изглежда ясно, че ако някой законодателен акт на Oireachtas... е противоречащ на признатия източник, от който законодателната власт е дошла чрез народа в Oireachtas, например несъвместим с естественото право, такъв акт би бил задължително неконституционен и невалиден и следователно ще бъде недействителен и недействащ».

Според този критерий Хю Кенеди намерил, че са несъвместими аспектите на споменатия по-горе нов закон. Английският специалист по конституционно право О. Худ Филипс в един коментар от онова време нарича тази «красноречива оценка»... «принос към продължаващата жизненост на теориите за естественото право»(37). Като съдебна декларация на мнение тя останала изолирана (до шестдесетте години, както ще се разбере в десета глава). Независимо от това в годината, когато било направено изказването на председателя на Върховния съд, започнала работа по разработването на нова и по-подробна конституция, която влязла в сила чрез плебисцит през 1937 г. Тя не само признавала Бог като източник на цялата законна власт, но и обявила няколко фундаментални права на личността по начин, който ясно признавал като техен източник закона на природата. Член 41 обявява семейството като «естествената първична и фундаментална единица на обществото и морална институция, притежаваща неотделими и неотменими права, с предимство и стоящи над цялото позитивно право». Член 42 нарича семейството «първичния и естествен възпитател на детето» и гарантира спазването на «неотменимите права и задължения на родителите» във връзка с това. Член 43 приема, че «по силата на своята разумност съществува естественото право на частна собственост над външно имущество с предимство пред позитивното право».

Академичната теория на естественото право в католическия свят от тази епоха е най-добре представена от Жак Маритен (1882–1972 г.), който е един от кръга, включващ няколко прочути музиканти, артисти и писатели (например Стравински, Руо, Кокто) и който след приобщаването си към църквата се посветил като ръководител на катедра в Католическия университет в Париж на възраждането на доктрините на св. Тома Аквински и тяхното прилагане в съвременния свят. Тъй като човекът, пише той, е

«надарен с интелигентност и определя своите собствени цели, той трябва да се настрои за целите, които непременно се изискват от неговата природа. Това означава, че по силата на самата човешка природа съществува един ред или предразположение, които човешкият разум може да открие и според които трябва да действа човешката воля, за да се настрои към есенциалните и необходими цели на човешкото същество. Неписаният закон или естественото право не е нищо повече от това»(38).

Максимата, че човек трябва да върши добро и да избягва злото, не е самото естествено право, доколкото тя е «предисловие и принцип». Нейното конкретно прилагане може и трябва да се променя, но дори и тогава тя запазва своя характер на естествено право като «право или задължение, съществуващо за определени хора по силата на човешките и условни правила, присъщи на онази социална група, към която принадлежат». Като пример за това променливо съдържание на естественото право той дава институцията на собствеността:

«Правото на частна собственост над материални блага се отнася до естественото право, доколкото на човешкия род е дадено правото да притежава за собствена употреба материалните блага на природата; той се отнася до правото на народите или ius gentium, доколкото разумът задължително стига до извода в светлината на условията, естествено изисквани за тяхното управление и за човешкия труд, че заради общото добро тези материални блага трябва да се притежават частно. Специфичните модалности на правото на частна собственост, променящи се според формата на обществото и състоянието на развитие на неговата икономика, се определят от позитивното право»(39).

Извън католическия свят обичайното отношение към идеята за едно трансцендентно естествено право било отрицателно. Предреволюционният руски юрист Н. М. Коркунов отдавал вярата в естественото право на древната философска грешка да се предполага, че на всичко, възникнало в ума, трябва да съответства някаква реалност: «Представата за естественото право произтича от простата антитеза на променящото се право, което ние виждаме в нашия опит, и от тенденцията на ума да придава външна реалност на нашите представи»(40). Италианецът Вилфредо Парето смятал, както Бентам, че естественото право е «просто това право, което лицето, използващо този израз, одобрява»(41). Председателят на Върховния съд Оливър Уендъл Холмс виждал постоянството на идеите на естественото право във факта, че «във всички хора съществува потребност от суперлатива... Струва ми се, че тази потребност е в основата на усилията на философите да докажат, че истината е абсолютна, и на стремежа на юриста да търси критерии за универсална валидност, които той събира под заглавието «естествено право»(42).

Все пак в ранните години на века дори и в области извън католическото влияние вече имало известно раздвижване, известна реакция срещу позитивизма, известно търсене на критериите, за които говори Холмс. Дори самият той в доклада, който току-що бе цитиран, приемал, че, във всеки случай въз основа на схващането, че западният човек и общество ще оцелеят във формата, която те ценят, някои видове правни правила би трябвало задължително и в това отношение «естествено» да бъдат наложени и приети като неотменими:

«Без съмнение е вярно, че доколкото сме в състояние да предвидим някои разпоредби и основи на познати институции, изглежда, са необходими елементи във всяко общество, което може да възникне от нашето и което би ни изглеждало цивилизовано (той дава като примери нормативното уреждане на отношенията между половете, индивидуалната собственост, сигурността на договора, защитата на личността)... Като наложителен факт хората желаят да живеят и ние казваме с различна степен на сигурност, че те могат да правят това само при определени условия. За да правят това, те трябва да ядат и пият. Тази необходимост е абсолютна. Необходимост от по-ниска степен, но практически основна е, че те би трябвало да живеят в общество. От живота им в обществото, колкото можем да видим, произтичат следващи условия. [Резултат от това трябва да бъдат някакъв вид правила, дори и ако са основани само върху страха на индивида, че съседите му «ще го поставят на място», когато нарушава общата безопасност.] Аз не само приемам правилата, но идвам навреме да ги приема със симпатия и емоционално одобрение и започвам да говоря за задължения и права»(43).

Това едва ли е теория на естественото право или във всеки случай е твърде обикновена и опростена, за да принадлежи на основното течение. Но тя силно напомня това, което четиридесет години по-късно X. Л. А. Харт представя като естествено право с «минимално съдържание». Същото се отнася за идеята на Франсоа Жени от приблизително същото време, когато пише Холмс, да се идентифицира един вид естествено право в «природата на нещата»; това «несъкратимо естествено право», еквивалентно на респект към «дадените факти» или споменатите по-горе donnés, е «сумата на правилата на правото, известни чрез разума от природата на нещата» и «предписанията за човешкото външно поведение, които произтичат от идеите за морално съвършенство, полза и адекватност» в светлината на тези «дадени факти»(44). Реакция срещу ориентирания към кодексите позитивизъм се появява също в Германия и Италия, където Рудолф Щамлер (1856–1938 г.) и Джорджо Дел Векио (1878–1970 г.) съответно предлагат теории ако не на естественото право, то поне на правен идеализъм. Високо абстрактната теория на Щамлер се основавала върху справедливостта, което той нарича «правилно право» (richtiges Recht); на свой ред това «правилно право» се свежда до «естествено право с променливо съдържание»; с други думи една чисто формална концепция, която не предлага никакви определени правила, дори и най-общите(45). От друга страна, Дел Векио се приближава много до традиционните понятия за естественото право, като поставя автономността на индивида в центъра на своята теория за справедливостта; основната работа на държавата е максимизирането на възможностите за свободно развитие на човешкото същество и защитата на правата, които естествено му принадлежат, защото произтичат от тази цел; наистина държавата няма никакво право на друга дейност, несъвместима с тази цел, която е единствено основание за нейното съществуване; и той характеризира една държава, която действа в разрез със справедливостта в този смисъл, като «престъпна държава»(46). Това възраждане на правния идеализъм намира отзвук дори в Англия; С. К. Алън смята, че «новото естествено право» наистина не казвало нещо особено ново, но е било ценно затова, че е противодействало на тенденцията да се преувеличат чисто историческите и случайните обстоятелства на правното развитие за сметка на моралните принципи, от които понякога правото се откъсва в съдебно отношение, но никога не може да се разграничи a vinculo matrimonii(47).

През периода непосредствено след Втората световна война, когато споменът за ужасите бил все още пресен, възраждането на идеята за естественото право отбелязало нов напредък. Значителна фигура в тази насока бил високоуважаваният немски юрист Густав Радбрух (1878–1949 г.), който за кратко време бил министър на правосъдието във Ваймарската република, а в края на живота си взел участие в разработването на конституцията или «основния закон» на новата Германска федерална република. Дълбоко религиозен (макар и необвързан с конкретно християнско вероизповедание), хуманист по образование, толерантен по темперамент, социалдемократ в политиката през целия си живот, той бил ужасен от станалото в Германия след 1933 г. Макар и по-рано да одобрявал Движението за свободно право, той писал в един лекционен курс, публикуван през 1947 г., че нацисткият режим «се възползвал напълно от идеите на това движение за собствените си цели» не само при прилагането на разпорежданията на закона, но и при погазването на закона. Що се отнася до позитивизма, доктрината, според която правото е това, което казват писаните закони, той направил германското правосъдие безпомощно, когато се изправило срещу жестокостта и несправедливостта, облечени в законови одежди. Какво трябвало сега да се каже за престъпленията, извършени през време на нацисткия период под прикритието на такива закони? Възражението срещу наказването на престъпници (основано върху недопустимостта на наказателното правосъдие с обратна сила) можело да се отхвърли само ако просто се каже, че следвоенните декрети, анулиращи нацистките закони, нямат качеството на наказателни санкции с обратна сила, защото «макар и (тези декрети) самите да не са били в сила, тяхното съдържание е било вече обвързващо, преди тези деяния да са били извършени; а по своето съдържание такива правила отговарят на едно право, което е над писаните закони. Тези правила могат да бъдат наричани Божи закон, закона на природата, закона на разума». В тази реакция в себе си и в другите Радбрух вижда възраждане на вярата в трансцендентното право, чрез което лошите позитивни закони могат да бъдат заклеймени като «правна несправедливост». Той приключва своята последна лекция, напомняйки на студентите си, че някога заглавието на този курс в учебната програма е било «Законът на природата»(48). Такива чувства, които вече не се свързвали задължително с някакво определено вероизповедание, били в основата на постановките за съдебния контрол в новите Германска и Италианска конституции, както и в Европейската конвенция за правата на човека и основните свободи от 1950 г.

Правото и философията на историята

Идеята, че историята може да бъде интерпретирана като процес, развиващ се по определен модел или според «закони», съществува в различни форми от времето на Класическата античност; изследванията в тази област се наричат «философия на историята» от XVIII век насам (терминът е на Волтер). Принос към нея са философиите на Хегел и Маркс. През XX век, особено в периода непосредствено след Първата световна война, се появява силен обществен интерес към този жанр, най-значителен пример за което е дванадесеттомното (1934–1961 г.) «Изследване на историята» от Арнолд Тойнби. В Германия между 1918 и 1922 г. се появява труд, озаглавен Der Untergang des Abendlandes («Залезът на Запада»), радвал се на голяма популярност през следващите няколко десетилетия; нейният автор Освалд Шпенглер (1880–1936 г.) предлага модел, обясняващ възникването и упадъка на обществата, чиято схема не е ограничена само до младостта и зрелостта на една култура, а дава и патологията на загниването. Той определя съвременното състояние на западната цивилизация като замиращо, което намира известен отзвук в настроенията на времето. Схемата му включва описание на ролята на правото, което във всяка определена култура преминава през подобни фази на младост, зрялост и сенилно загниване. Неговата картина на западната правна история — в която той смята английското право за изключително и щастливо отклонение — е идиосинкретична, както и ексцентрично изразена. Тя съдържа три фази, последната от които все още не е приключила. Първата фаза е по същество римска, като римското право възниква от живота, практиката и опита на римския народ. През активния си период то остава свързано с реалния живот. При късната Римска империя започва втората фаза, характеризираща се с изместването на центъра на тежестта на Изток; много от водещите къснокласически юристи са от Близкия изток, затова той нарича тази фаза «сирийска» или «арабска». Този период на «ориентализация» се характеризира с вкаменяване на римското право във формули, чийто ефект се възприемал по-скоро като магически, отколкото като рационален или подсказан от ежедневната практическа необходимост; цялото право е нещо като Светото писание, което не може да се променя произволно; оттам неутвърдените интерполации на Юстиниановите компилатори (тези представители на «арабската юриспруденция») представляват «тайни модификации, които външно поддържали фикцията за неизменчивостта» на каноническите текстове. Третата фаза идва с германизацията на Запада и с «неуспешния случай» на преоткриването на Юстиниановото право там. Вместо да позволи на местните системи на германското право да еволюират в резултат на собствените практически нужди, Западът възприел този вкаменен кодекс (съвсем неподходящ поради възникването му в напълно различни социални и икономически условия) и насилствено го приложил спрямо собствените си поданици. Това означавало «принудително прилагане на високоцивилизованото право на една стара култура спрямо една млада култура». По един по-естествен път, който сега предлагал Шпенглер, би могло «да се изгради наше право от нашия опит»; това, което имал предвид, било оформянето на институциите не спрямо «статичните» условия на Античността, в центъра на които е личността, а спрямо «динамичните» реални сили, играещи роля в съвременния свят: възможностите на творчеството, изобретателността, организацията и инициативата(49). Може да се добави, че Шпенглер, макар и немарксист, приемал, че правото се оформя от доминиращата прослойка във всяко общество:

«Правото винаги съдържа в абстрактна форма представата за света на своя автор и всяка историческа картина на света включва социална и икономическа тенденция, зависеща не от това, което мисли един или друг човек, а от практическите намерения на класата, която на практика държи властта и чрез нея [контролира — Бел. ред.] изработването на законите. Всеки закон се установява от една класа в името на всеобщността... Правото е собствеността на силните. Тяхното право е правото за всички»(50).

Правна антропология

В осма глава бе посочено, че ентусиазмът спрямо антропологичните изследвания и еволюционната теория през XIX век довели до създаването на нов клон в правните изследвания, в който най-видно място заемала работата на сър Хенри Мейн. Тази нова правна наука отбелязала напредък през XX век с разпространението на теренни изследвания на съвременните примитивни общества. Макар и идеите на Мейн да били значително дискредитирани, все пак силно ударение било поставяно върху начинанието да се идентифицират модели в правната еволюция. Така например руският(51) историк на правото Павел Виноградов (1854–1925 г.) смятал, че работата в тази насока до времето, когато пише (1920 г.), подсказва хронологични слоеве в еволюцията на правото, започвайки с «тотемистичното» общество (в което човешките асоциации са изградени върху предполагаема обща магическа връзка с някакво животно или друг природен обект), минавайки след това през племенното право, гражданското право (т. е. правото на града-държава), «средновековното право като съчетание на каноническо и феодално право», «индивидуалистичната» и накрая «социалистичната» юриспруденция(52); една схема, която, както отбелязва Фрийдман, обединява елементи от Мейн и Дайси.

Приблизително по това време много нарастват обемът и сложността на теренната работа всред примитивните народи, все още съществуващи в света; сега резултатите от тази работа можело да бъдат добавени към това, което съвременната наука получила от откриването и дешифрирането на правни кодекси, далеч по-древни от всичко, познато до този момент (през 1902 г. били открити и публикувани законите на вавилонския владетел Хамурапи (ок. 2000 г. пр. Хр.); в края на четиридесетте години били прибавени нови данни от същия район — още по-старите закони на Ешнуна (ок. 2250 г. пр. Хр.). Полският етнограф Бронислав Малиновски (1884–1942 г.) поставял особено ударение върху значението на новата теренна работа, посочвайки, че откритията на съвременния специалист просто не са били на разположение по времето, когато са писали Мейн или ранните германски изследователи на примитивното право(53). Английският юрист А. С. Дайъмънд обобщава двойната задача на правната антропология в своята критика на Мейн: «термин като древно право (пише той) не дава възможност да се посочи важният факт, че изучаването на произхода на правото трябва да търси своите данни в зараждането на правото както в миналото, така и както го виждаме в настоящето»(54).

През 1915 г. етнографите Хобхаус, Уилър и Гинсбърг публикували една влиятелна книга, в която предлагали начин на класифициране на ранните или примитивни общества според начина на получаване на храна; въз основа на това те определяли, че такива групи разчитали изцяло или предимно на улавянето на диви животни или събирането на диви плодове, първа и втора категория ловци; следвали първа, втора и трета земеделска категория с нарастването на сложността на обработването на земята; успоредно се развивали, при други условия на околната среда, първа и втора пастирска категория, които се включили в тази успоредна последователност на по-високо ниво от първите ловци. Тук значението на този модел е, че авторите приемали наличието на определени видове институции, включително правна и предправна, съответстващи на всяка степен на развитие(55). Тази схема била възприета от правните антрополози. Дайъмънд смятал, че тя разкрива един еволюционен модел или процес, осъществяващ се във всяко общество в различно време на различни места. Очевидно не съществувало хронологически успоредно развитие на всички народи, но имало «последователност на важни етапи на развитие»: «Някои неща се осъществяват днес в Западна Африка точно така, както преди 2300 години в Рим и преди 5000 години в някои части на Месопотамия. Цялата история може би никога не се е развивала на едно място, защото прогресът, постигнат в една страна, се предава на обитателите на друга»(56). Характерът на появяващите се сега данни бил «универсален» и показвал навсякъде и винаги «еднотипния прогрес» на «правото, развиващо се заедно с материалната култура». Що се отнася до момента, от който можем да разпознаем нещо, което бихме нарекли право, повечето от нашите данни идват според него от третата земеделска категория — с други думи етапа, на който са станали известни орането и напояването — именно при тази категория правото започва да се оформя като кодекс(57).

Авторите от това поколение стигнали до подобни изводи и всички те са склонни да отхвърлят обобщенията на Мейн като основани върху неадекватни или погрешно тълкувани данни. Дайъмънд цитира характерните възгледи на Мейн — ранната поява на правните, моралните и религиозните правила; последователното развитие на themistes, обичая, монопола на олигархията върху кодексите; следващият прогрес през формите на фикция, справедливост и законодателство; придържането на ранните народи към техничността и строгия формализъм; скриването на материалното право всред процедурата — и ги отхвърля всичките като безсъдържателни и подлежащи на оборване от фактите. За най-подвеждащ от изводите на Мейн той смята идеята, че правото е възникнало от религията(58).

Най-влиятелният труд на Малиновски «Престъпление и обичай в примитивното общество» (1926 г.) се основава на неговия живот и изследвания всред обитателите на Тробриандските острови близо до Нова Гвинея. Той открива, че социалните отношения на островитяните са далеч по-сложни от всичко, което бихме могли да наречем право, и не са (както са мислели други етнографи) един вид наказателно право, което осигурява подчинение чрез магия, табу или наказание. Обвързващите сили зад тяхното придържане към определени модели на живот са, смята той, «обвързаности със задължения», «вериги на взаимно обслужване». Съществуват също «собствен интерес, амбиция и суета, задвижвани от специален социален механизъм, в който са ограничени задължителните действия». Той предвижда, че и другаде «реципрочността, системното повтаряне, публичността и амбицията ще се окажат главните фактори и обвързващата машина на примитивното право»(59). Един друг антрополог, работещ при тихоокеанските островитяни, X. И. Хогбин, стига до подобни заключения в своята книга «Право и ред в Полинезия» (1934 г.). По-късните изследвания обаче се различават по своите констатации както от авторите от началото на XX век, така и от Мейн.

Аналитичен позитивизъм

Възгледът за правото на Остин като система от заповедите на един суверен, подкрепена от санкции, срещнала несъгласие главно въз основа на това, че не отразява адекватно няколко области, общо определяни като «право», или че неговата постановка за суверен е незадоволителна. Независимо от това аналитичният подход към това, което наричаме право, тоест усилието то да се разбира независимо от историческите, социалните, икономическите или етическите аспекти, които са в центъра на вниманието на другите школи, запазил позицията си поне като полезно упражнение; наистина в света на общото право изучаването на юриспруденцията в университетите нормално започвало с изучаването на Остин. През този век аналитично-позитивисткият подход има много виден представител в лицето на австриеца Ханс Келзен (1881–1973 г.), роден в Прага, професор във Виена в периода на Първата световна война, живял по-късно в Съединените щати.

Годините на Келзен във Виена съвпадат с изключителния разцвет на науката, изкуството и философията, които съпътствали последната фаза на Хабсбургската империя и били съсредоточени в нейната столица. По-пряко свързана с насоките на неговата мисъл била вероятно ситуацията, която възникнала в резултат на разделението на империята през 1918 г.: революция, поява на нови държави върху старите територии на империята, създаването на нови конституции, пораждащо проблема за легитимната власт и нейното упражняване. «Чистата теория» на правото, която всъщност Келзен започнал да излага в своята катедра още през 1911 г. и с която е най-известен, той довел до зрялост в следвоенния период — когато между другото той имал водещата роля в разработването на конституцията на новата Австрийска република — и накрая я публикувал в една книга със същото заглавие (Die reine Rechtslehre) през 1934 г.

Основа на «чистата теория на правото» на Келзен е разграничението, което отпраща към Кант и Хюм преди него, между «е» и «трябва да бъде» (sein и sollen); към първата категория принадлежат естествените науки, а към втората — «нормативните» науки (предписващи поведението, вместо да го описват). Докато при друга нормативна наука, да кажем етика или даже граматика, е възможно да се обявят норма или правила, за да се предаде това, което хората «би трябвало» да правят или как «би трябвало» да говорят, правното «би трябвало» или «трябва», въпреки че прилича на другите, не е заредено с елемент на морал или благоприличие. То няма претенциите, така да се каже, да предава някакво послание, различно от съдържащото се в собствените му голи думи. И тези голи думи могат да бъдат сведени до твърдението, допускащо всякакво материално съдържание, че ако се случи факт А, тогава последицата е Б. Така цялата правна система на всяка страна представлява маса от свързани твърдения «трябва» или норми и нищо друго; такова описание на правото може да бъде наречено «чиста теория» на правото поради неговото абстрахиране от всичко, освен голата норма; защото това е теория на правото такова, каквото е, не каквото «би трябвало» да бъде (може би въз основа на някаква морална норма, икономическа или социална полза, неща, чиято стойност Келзен не отрича, но които са външни за самото право или за правната наука, по-точно казано). Приносът към правната наука е представянето на съдържателен и изясняващ метод на анализ, който свежда една правна система до нейните голи норми, изследва техните взаимовръзки и показва изкуствения и страничен характер на някои традиционни отрасли на правото.

Взаимната връзка на нормите е връзка на зависимост. Властта на всяка норма в системата зависи от по-висша норма. Така най-незначителното прилагане на закона — да кажем налагането на глоба за паркиране на забранено място — зависи, погледнато в реалното му измерение, от нарушението на полицейските разпоредби или на разпоредбите на местните власти; правото да се издават такива разпоредби се определя от парламентарен закон, който го предава на някаква подчинена власт; властта на парламента да издава такъв закон се определя от дадените му функции от конституцията на държавата. Когато се стигне до тази точка и се попита: от какво на свой ред зависи властта на конституцията, отговорът, който трябва да бъде даден, е такъв, че който пресича границата на строго правната сфера и навлиза в сферата може би на груповата психология или чисто политическата сила (или инерция), а именно някакво твърдение, като «трябва да се подчиняваме на конституцията». Това крайно твърдение, оставащо като че ли извън правния ред, Келзен нарича «основната норма» (Grundnorm). Подобна верига от норми в процедурната сфера ще доведе обратно от глобата за паркиране до Grundnorm посредством параграфите на законите, предвиждащи формалностите за съдебно преследване и даващи съответна юрисдикция на определен съд, след това до конституцията, оторизираща издаването на такива закони. Ако, от друга страна, се проследи тази верига не от долу на горе, а от Grundnorm надолу, преминавайки през същите етапи в обратния ред, посредством който по-общите норми се следват от по-специфичните, фокусиращи се с развитието на веригата върху все по-тясна и по-тясна област, може да се разглежда като постепенно «конкретизиране на правото»; като негова крайна, най-индивидуализирана конкретизация в дадения пример е налагането на глоба за паркиране на дадено лице за определено нарушение. Представата, която се получава в резултат на това описание на една правна система — което отразява всяко последно звено от нея, — е серия от стъпала, които могат да бъдат изкачвани или по които да се слиза; тази представа е изразена от един от последователите на Келзен с фразата Stufenbau des Rechtes («стъпаловидната структура на правото»). Може да се отбележи, че тази стъпаловидна структура не се ограничава до писаното право (макар че Келзен като всички континентални юристи е бил ориентиран предимно към системата, основана върху кодекси); приемайки предпоследната власт на националната конституция — дори и когато тя е неписана, — е възможно да се сведат до модела на Келзен правни тела, състоящи се от правила на общото право, правила, произтичащи от серия съдебни решения, или от единични решения, или от правилата, които ни казват кога такива решения трябва да се смятат за обвързващи.

Става ясно следователно, че правното «трябва» на Келзен, неговата норма, и правната система, в която се събира масата от норми, са от чисто формален характер и не допускат никаква оценка от страна на науки или ценностни системи извън самото право (разбирано като такова). Това редуциране на правото е толкова крайно и драстично, неговото прочистване от всичко освен формата е толкова пълно, че е трудно да се приеме при първо запознаване с него. Самият Келзен дава възможно най-добрия пример за неговата чистота по отношение на ценности, когато показва как при «чистата» теория се заличава традиционната граница между «публичното» и «частното» право: погледнато в тази светлина, «частното» право се вижда точно толкова като част от цялостната система, и «публичното» право и също толкова като израз на политическата сфера на обществото:

«Това, което наричаме «частно право», когато се разглежда по отношение на функцията, изпълнявана от тази част на правната система на фона на цялото право, не е нищо повече от специална правна форма, дадена на икономическото производство и на разпределението на продукта от капитализма; следователно една функция във висша степен политическа и в същност функция на властта. В един социалистически икономически ред ще бъде необходима друга форма на право, неоснована върху автономия и демокрация, каквато представлява частното право днес, а вероятно основана върху автократичен диктат, форма на право, която би била по-близо до нашето сегашно административно право. Дали това ще бъде по-задоволително, или по-справедливо регулиране, трябва да остане открит въпрос; то е нещо, което чистата теория на правото не може да реши, нито лък си поставя за цел да го решава»(60).

За безжалостно ограничените цели на чистата теория всеки вид право е еднакво добър; те са просто многобройни стъпала на нормите. В един друг пасаж той набляга отново върху разликата между моралните и правните норми: първите са нещо, което се уважава от хората при тяхното морално или политическо поведение или ги мобилизира, както те намерят за добре, но вторите съществуват на съвсем друга плоскост; там «всяко материално съдържание може да бъде право; не съществува човешка дейност, която поради своето съдържание да не може да бъде вградена в една правна норма»(61).

От цитирания пo-горе текст става ясно, че скелетът на правото, разкрит от Келзен в ясно разграничение от всички обгръщащи го етически или други тъкани, не показва съществена разлика между публичното и частното право. Но от този мрачен екран изчезват и други конвенционални дуализми. Например вече не може да се открие някаква разлика между субективното и обективното «право», което във всеки такъв контекст е просто нормата или съвкупността от норми, задължаващи другите да се въздържат от намеса в работите на този индивид по един или друг начин(62). Разграничаването на естествените от юридическите лица, идеята, че едно естествено лице като такова е фундаментален елемент в правната система, също се заличава: понятието «лице» е просто едно «спомагателно средство, създадено под влияние на антропоморфните идеи», и не е нищо повече от едно персонифициране на комплекса от правни норми, засягащи X или У; и правното качество на изкуствените или юридически лица (корпорация и така нататък) може да бъде разпределено в правните качества на индивидите, от които те се състоят(63). Дори и доктрината за разделението на властите почти не се появява; както съдебните решения, така и административните заповеди представляват реализацията на обществената политика и са ангажирани в процеси на «конкретизиране» на по-общите норми(64). Накрая, разликата между «държавата» и «правото» също изчезва, защото държавата може да бъде описана само посредством нормите, които установяват нейната структура и механизми — и извън които тя няма смисъл, — и тези qua норми не се различават по вид от другите норми в цялостната правна система(65).

Често се прави бележката, че независимо от това свеждане на правния ред до неговата минимална формална същност като комплекс от вериги на последователно зависими норми моделът на Келзен се налага на нивото на неговата изходна хипотеза точно в сферата на тези елементи — психология, етика, социално поведение и така нататък, — които надолу по йерархията на нормите така старателно се изключват. Неговата оригинална идея за природата на Grundnorm, която и без това е твърде неясна, не се справя с този проблем (ако наистина е проблем, тъй като схемата му въпреки всичко това е кохерентна и информативна). Същата трудност (отново, ако наистина е такава) е свързана с неговото условие за съществуването на правен ред и съответно на Grundnorm; много необходимо е тя да бъде преодоляна, за да има смисъл според неговите думи на революция: а именно, че тя трябва да бъде като цяло ефективна по отношение на това човешко поведение, общо взето да съответства на въпросния правен ред(66). Това е един апел към нормите на публичното международно право, според които революционните режими се признават по този критерий, но освен че въвежда проблема за това къде трябва да се впише международното право в неговата цялостна схема, той отново не може да мине без прибягването до извънправни фактори, за да бъде измерена ефективността, необходима за съществуването на един правен ред и съответно за приемането на една Grundnorm.

Наказателно право и наказание

Теорията на наказателното право от първата половина на XX век не е можела да се опира върху древните постановки за престъпната природа на човека; трудностите, свързани с тази тема, пише водещият английски автор по наказателно право К. С. Кени, започнали да нарастват най-малкото от времето на реформатора сър Самюъл Ромили. Развитието на науката криминология «ни е разкрило неочакваната сложност на проблемите на престъпността»; юристите от XVIII и XIX век «са спечелили заслужена слава чрез своите успешни усилия да изчистят средновековното наказателно право от неговата безсмислена жестокост», но опитът показал, че

«те са преувеличавали простотата на проблема, с който са се занимавали. Те са третирали човешкия род така, като че ли всички негови членове притежават еднаква морална отговорност, освен известен брой ненормални индивиди, всичките еднакви в своята ненормалност. И те са предполагали, че ако наказанието е подходящо подбрано, заплахата от него би въздържала ефикасно всички човешки същества от престъпление»(67).

Сега новата наука криминология станала признат съсед на другите науки — медицина, социология, преди всичко психология, на която трудовете на Зигмунд Фройд придали особено значение в този контекст, защото разкривали ролята на несъзнателното, «неосъзнатите конфликти в рамките на личността», които можели да навредят на душевната организация и да предизвикат антисоциално поведение, които по своя характер подлежат на наказание според традиционните норми(68). Генетичната биология сега също била призната като съществена за изучаването на престъпното поведение. Пионерът в тази област Чезаре Ломброзо излязъл от мода; теориите му за връзката между физическите характеристики и престъпните наклонности били опровергани от английския затворнически лекар Чарлс Горинг през 1913 г.; неговите изследвания на няколко хиляди осъдени му дали възможност да ги отхвърли. Но други изследвания ги заместили. Например изследването на идентични близнаци, проведено в някои страни, което показало далеч по-голямо съответствие в престъпността, отколкото при неидентичните близнаци (идеята тук била, че всички близнаци вероятно са били повлияни от еднакви условия в семейството и средата на един и същ етап на възпитанието, което давало възможност да се елиминира средата като възможен фактор, определящ поведението, и което подсказвало, че идентичната генетична структура на идентичните близнаци влияе върху тези елементи, които определят моделите на поведение)(69). Естествено всички тези изследвания били използвани като аргументи от реформаторите на наказателното право, тъй като всички те били склонни да намаляват моралната вина на авторите на престъпления и поради това да поставят въпросителна над правото на обществото да предизвиква страдание на престъпника и да нарича това справедливост.

Най-изтъкнатите революционери в тази област били от «позитивната школа» в Италия, вдъхновени първоначално от Ломброзо. Централно място в тяхната позиция заемал отказът да се третират всички нарушители като отговорни и тенденцията вместо това те да бъдат смятани за жертви на своето генетично наследство, възпитание или среда. Както пише Кени, било «очевидно, че (при такива теории) наказателното право в точния смисъл изчезвало от погледа», за да «бъде заменено в някои случаи от гражданското право, а в други — от изкуството на медицината». Съществували твърде много рационални възражения към един такъв радикален подход. От друга страна, и тази епоха, както и другите, не постигнала по-голям успех във формирането на една стабилна теория, върху която да се основе налагането на наказание; според Кени може да се смята, че нито съвременните (1926 г.) английски начини на наказание, «нито абстрактните доктрини, върху които се основавали те, са достигнали окончателна — или даже относително стабилна — форма(70). И той цитира изказаните през предходния век думи на сър Хенри Мейн, съдия от Висшия съд и бивш министър-председател, които съдържат подобни признания.

Все пак, колкото и нестабилни и противоречиви да били основанията за наказание и колкото и морално проблематични да изглеждали всички те в светлината на връзките, които установила криминологията между престъпността и факторите на средата, трябвало да има някаква теория, ако съдилищата работят според някакви насоки. В отговор на това сър Джон Салмънд изброява четири цели на наказателното право, на които отговарят четири аспекта на наказанието: (1) възпирането на другите — «главната цел на наказателното право е да превърне нарушителите в пример и предупреждение за другите, които имат подобна нагласа»; (2) предотвратяване чрез лишаване на престъпника временно или завинаги от възможността да повтори престъплението си; (3) поправяне, и тук Салмънд смята, че тази черта ще има нарастващо значение поради тенденцията на новата наука криминология да идентифицира престъпността с болест и по този начин «да извади много категории престъпници от ръцете на хората на закона и да ги предаде на хората на медицината»; и накрая (4) възмездие, което несправедливостта предизвиква във всички здрави общности (и) задоволява инстинкта за отмъщение или отплата, съществуващ не само в пострадалия индивид, но също и в обществото като цяло поради симпатия»(71). Салмънд не обяснява как последният аспект на наказанието може да бъде примирен с прозренията на криминологията (които най-малкото трябва да препоръчват кротост и предпазливост на тези, които създават или раздават наказателно право). Такова обяснение няма и при Кени: подреждайки нещата по друг начин, той набляга най-много на предотвратяването и възпирането (на самия престъпник и на другите), но към това прибавя две други цели, а именно, възмездие, а също и публично назидание, или «ефекта на наказанието за въздигане на моралните чувства на общността като цяло». По отношение на възмездието той цитира думите на Джеймс Фицджеимс Стивън, че «по отношение на възмущението наказателната процедура с основание може да се смята за същото това, което е бракът по отношение на любовта — правната възможност за един неизбежен импулс на човешката природа... Съвременната общност, както и тези древни, описани от Мейн, измерва тук своето собствено публично отмъщение чрез възмущението, което изпитва жертвата на престъплението». Този отмъстителен аспект на наказанието обаче, казва той, е «неприятен за голямото мнозинство от съвременните автори»(72).

Втората половина на двадесети век

Само допреди няколко години още беше възможно да се характеризират десетилетията след края на Втората световна война като последствие на условията, създадени през 1945 г. Техни основни черти бяха конфронтацията на двата блока и принадлежност към двете съперничещи си идеологии: западните демокрации, чиито системи са варианти на либерализма, макар и либерализъм, който допуска голяма степен на преразпределение при социалното подпомагане, както и ангажиране на държавата в областта на икономическата дейност, някога смятани извън нейния легитимен обхват; и открито марксистките, авторитарни еднопартийни режими, които обхващаха Северното полукълбо от Централна Европа до Тихия океан, с издънки в Африка и Латинска Америка. Извън тези блокове една разнородна група държави имаха десни диктатури, като доскоро в Испания, Португалия и части от Латинска Америка; авторитарни режими, неподлежащи на класификация по идеологически критерии, при които превратът бе единственият познат начин на промяна, както в много от бившите колониални територии на Африка; и малък брой истински многопартийни демокрации, стоящи настрана от съюзи с двата големи блока, най-значителен пример за които е Индия. По-бедните, по-слабо развити области на света — «трети свят» — обикновено с режими от авторитарен тип, бяха склонни да се насочат за морална подкрепа към марксисткия блок, когото идентифицираха по-слабо с миналия колониализъм, вместо към Запада, от който получаваха голяма част от материалната помощ.

Тази обстановка поддържаше известна стабилност в света, въпреки войните като тези в Корея и Виетнам и постоянния конфликт в Близкия изток. Когато започнаха да се проявяват елементи на промяната, те не станаха (както би предвидил един марксистки детерминист) на Запад, а в собствения лагер на марксистите. Започна да се появява разногласие там, където преди това бе съществувало еднотипност: разногласие, сега неохотно толерирано или поне не репресирано чрез ликвидиране или концентрационни лагери, което намери почва всред обществото, чиято държавна централно планирана икономика все повече и повече изоставаше от западната, с тежки последици за стандарта на живот. Страни, смятани дотогава за съветски сателити, намериха своя собствена идентичност, между тях преди всичко Полша, където в края седемдесетте години успешната борба на профсъюзите наред с избирането на поляк за папа допринесоха изключително много за възраждането на самочувствието. Марксистките държави от Източна Европа подписаха Хелзинкското споразумение за човешките права (1976 г.) и макар че тяхното поведение в тази област за дълго не съответстваше на това, което западните граждани приемаха за даденост, все пак в повечето от тези страни имаше значително подобряване в свободата на личността.

От средата на осемдесетте години този процес получи замайващо, дори объркващо ускорение преди всичко в самия Съветски съюз, където под лозунгите за «гласност» и «преустройство», изглежда, започна да се установява нещо като система на свободна изборна демокрация, както и на свободната икономическа инициатива. В същото време Съветският Съюз, отказвайки се от контрола или подкрепата на своите бивши сателити, ускори разрушаването на марксистката автокрация там, което доведе до обединението на Германия и дори до перспективата за включване на някои от тези страни в Европейската общност. Тази еволюция, която, разбира се, получи политически и военен отзвук в целия свят, изглежда в много отношения извън контрол и поради това нестабилна сама по себе си и потенциално дестабилизираща за цялото земно кълбо. Нейната обща насока е благоприятна, доколкото очевидно съответства на желанията на засегнатите народи; но все още е невъзможно да бъде предвиден крайният й резултат, както и интерпретацията, която тя в крайна сметка ще получи от една или друга философия на историята.

Няма никакво съмнение, че в това развитие решаваща роля изигра революцията в комуникациите в края на двадесети век. По-евтиният и по-бърз транспорт, но дори в още по-голяма степен проникващата сила на електронните медии направиха невъзможно изолирането на хората от новите факти и идеи. Това дава политически последици също и на Запад. Тук се наблюдава едно цяло ново течение на несъгласие във форма, непозната през петдесетте години, улеснено значително от медиите, които го отразяват и засилват. Това несъгласие не може да бъде окачествено като симпатизиращо на комунизма, без това да бъде несправедливо по отношение на повечето негови представители. То обхваща широк спектър от интереси, които може би нямат много общо помежду си освен отхвърлянето на западните аксиоми и на военните и индустриалните стратегии, които западните общества са смятали за необходими за своята защита и материален просперитет. Може би най-ранното движение, открояващо се на този неочертан «фронт», беше кампанията срещу ядреното въоръжение; в по-късно време тя прерасна във враждебност към всякакви ядрени технологии, съчетавайки се с дейността на групите, които са загрижени за кумулативния силно отрицателен ефект на съвременната индустрия върху околната среда и «екологията» на природата; тази насока на мислене приема организирана форма в движения като различните национални комитети за ядрено разоръжаване и «зелените» партии. Интелектуално обвързано с тази насока възникна и едно много мощно движение срещу дискриминацията, била тя расова — тук, разбира се, свързано с отхвърлянето на традициите на западния колониализъм, — или свързана с пола, като последната е част от движението, често проявяващо се в краен феминизъм. То предизвика реални промени, отразени в правото, в културата, дори и в езика. На едно по-дълбоко, по-малко конкретно равнище всред известни слоеве на западното общество се появява протест срещу западните политически навици и структури на властта; кулминацията на това явление бе може би в края на шестдесетте и началото на седемдесетте години, появяваща се като не твърде ясно фокусираната вълна на студентските вълнения в Европа и Съединените щати и протеста срещу Виетнамската война. Отразяващи, засилващи, може би допълнително разпалващи чувствата, които предизвикваха всички тези движения, бяха медиите, сега несравнимо по-непосредствени и влиятелни поради евтиното и всеобхватно телевизионно отразяване с незабавен коментар и дебати: персоналът на медиите естествено смяташе за своя работа да отразява драматични събития, като много често представяше недоволството с тази леко левичарска симпатия, която изглежда, че е, вероятно с основание, тяхна професионална психологическа склонност.

Тази страна на живота на Запада от края на двадесети век, която бе описана по-горе, имаше и има толкова разнообразни аспекти, че не може да бъде обхваната от една проста дефиниция; затова западните изразни средства прибягват за по-лесно към серия от карикатури, които отразяват съвсем второстепенни по същество, но нормални външни съпътстващи обстоятелства като зависимост от вестници, навици или облекло, вкусове към определена храна или музика, пристрастеност към неологизми от психологията и социологията, «безкритично» отношение към действия, по-рано или все още забранени от закона или социалните норми. Тези детайли просто добавят щрихи към една импресионистична картина на левицата в западното общество от втората половина на XX век, която има важен принос към западния интелектуален климат и с която са свързани някои части на съвременната западна правна теория.

Основата и характерът на държавата

Общата западна концепция за държавата за дълго време не е приемала формата на една проста картина като теорията на обществения договор или теория, определяща дали властта на държавата трябва да бъде поставена над или под управника (макар че елементи от този по-ранен начин на мислене са част от материала на западния конституционализъм). Това, което със сигурност може да бъде казано за съвременната западна държава е, че — като реакция срещу тоталитаризма на тридесетте и четиридесетте години — тя е станала по-малко авторитарна, «по-дружелюбна към потребителя» и поради това несъмнено по-слаба. Тук също медиите положително са изиграли важна роля за преодоляване на пространството между правителството и народа и за налагане на видима подотчетност на първото. Възможно е също така да се посочат известни ценности, по-неясно формулирани преди това, които западната държава е приела без възражения и е спомогнала да бъдат заложени в институционните структури.

Сега е признато много по-определено, че правата на мнозинството, които трябва да включват определянето на общата политика на държавата, не могат да се разпростират дотам, че да ограничават неотменимите индивидуални права, а оттам също и правата на малцинствата. Това е отразено в Европейската конвенция за човешките права и основните свободи, спомената в предишната глава; юрисдикцията на комисията и съда, установени според нея, сега е приета от почти всички подписали страни и тези органи са натрупали вече впечатляващ обем от решения, неблагоприятни за подписалите страни, но приети от тях. Позволявайки да бъдат съдени пред международен трибунал не само от техни граждани, но и от чужденци, тези държави са приели по този начин практически ограничения на собствения си суверенитет, които бяха немислими за тях преди Втората световна война.

Далеч по-съществена намеса в националния суверенитет налага членството в Европейската общност (първоначално Европейската икономическа общност, учредена с Римския договор през 1957 г.). От самото начало тази общност се стремеше към цели, надхвърлящи икономическата интеграция и включващи хармонизирането на законите и стабилността на общите европейски стандарти за човешки права; например разглеждането на въпроса за приемане на Испания, Португалия и Гърция се смяташе за невъзможно, докато тези страни имаха авторитарни режими, а съдът на общността започна да прилага такива стандарти в своите решения, които са обвързващи за всички страни членки(1). Сега съществува общо съгласие за постигането на пълен Европейски съюз, макар и графикът за такова развитие и практическите измерения, които той вероятно ще покаже, все още не са установени; последиците за суверенитета на страните членки са ясни по принцип, ако не в детайли. Единствено Британия стои на по-стари концепции за държавност и изглежда, че е против по-нататъшна интеграция, но нейното несъгласие не е достатъчно, за да ограничи разпространеното отказване от гордостта на държавата.

В рамките на отделните европейски държави също има силен стремеж към откъсване от «вътрешния» суверенитет посредством укрепване на конституционните ценности за сметка на законодателното и правителственото налагане и отваряне на процеса на управление за обществен контрол и независимо инспектиране. Конституциите на новите републики — Италианската и Германската федерална република, съдържат възможности за оценка на законите от специални съдилища и за тяхното обявяване в невалидност, ако бъдат преценени като неконституционни; подобен механизъм бе добавен към Австрийската конституция от 1919 г. Във Великобритания, макар и преобладаващото правно и политическо мнение и силата на старата традиция да са против писана конституция или съдебен контрол, сега съществува влиятелно мнение в полза на налагането, даже срещу актовете на парламента, на декларация за правата. Във Франция, където съдебният контрол върху законодателството в строгия смисъл би противоречал на доктрината за разделянето на властите, независимо от това е създаден специален Конституционен съвет, който преглежда по конституционни критерии законите, докато са все още в проект. Подобен механизъм има и в Нидерландия. Шведската по произход институция на «Омбудсман»-а — независимо длъжностно лице, овластено да проучва възможните нарушения на изпълнителната власт — беше заимствана в края на шейсетте години от няколко други европейски държави. В Съединените щати няма подобни иновации, но през шейсетте и седемдесетте години Върховният съд осъществи значителни инициативи за премахване на дискриминацията особено срещу цветнокожите, както и за ликвидиране на правни структури, които съдът преценяваше като нарушения на правата на личността в служба на религиозна идеология, която не е обект за подкрепа от конституцията.

В сравнение с предвоенна Европа вече далеч по-често се прибягва до допитване до народа чрез плебисцит или референдум. Този механизъм преди войната беше практически ограничен — рядко изключение бе ирландският плебисцит от 1937 г., който въведе в сила конституцията — до установяване на бъдещи или гранични области като Силезия (1921 г.) и Саарската област (1935 г.). След войната, без да се броят референдумите, искани за промяна на конституциите, използването им за решаването на някои важни въпроси на националната политика се превърна в практика в няколко страни. Дори във Великобритания, бастионът на парламентарното върховенство, бе проведено през 1975 г. специално допитване до народа (което не би могло да има правно обвързващ ефект) за членството в Европейската общност. Също толкова необвързващи правно, но политически значими референдуми бяха проведени в Уелс и Шотландия през 1978–1979 г., за да се определи волята на хората по отношение на регионалните парламенти; а в Северна Ирландия през 1973 г. по повод продължаването на интеграцията към Обединеното кралство. През 1987 г. италианските гласоподаватели решаваха в един-единствен ден шест различни въпроса, поставени на референдум.

Извън тези доказателства за подчинението на западната държава от края на XX век на официален контрол, е постигнат един вид консенсус, че някои права, макар и да не са обект на определени гаранции, са станали характерни за западната демокрация и наистина изисквани от нея. Това може да се види при ирландската конституционна юриспруденция, изградена през втората половина на шейсетте години около идеята, че съществуват латентни, непосочени изрично лични права, които член 40.3 от конституцията формулира само общо(2), но които могат да бъдат конкретно определени и наложени от съдилищата, когато възникне случай за това; тези права според съображенията за тяхното включване(3) са такива, които произтичат от «християнската и демократичната природа на държавата». Че държавата от този вид трябва да уважава правата, например правото да се напуска територията й по собствено желание, бе прието от председателя на Ирландския висш съд в делото «Държавата (М) срещу министъра на външните работи»(4). Тогава председателят каза:

«Един от общоприетите признаци за разграничаването на държавите, които се категоризират като авторитарни, от тези, които се категоризират като свободни и демократични, е невъзможността на гражданите и обитателите на първите да пътуват извън своята страна освен по усмотрение на изпълнителната власт».

Общият принцип за свободата да се напуска страната беше описан от немския юрист по конституционно право Райнхолд Ципелиус като «залегнал от гледна точка на политическата философия в концепцията, че макар и един гражданин да може да смята отделни закони за неприемливи и същевременно да приема системата като цяло, но ако веднъж той отхвърли цялата система, трябва да бъде свободен да се оттегли от нея»(5).

Една друга постановка, съдържаща се в общите западни концепции за демократичната държава, е легитимността на съпротивата срещу система, която нарушава справедливостта и човешките права (всичко друго би било против общата почит, отдавана на тези, които се бореха срещу тиранията на Германия в периода 1933–1945 г.). Това официално е признато в германската конституция от 1949 г., чийто член 20, след като излага принципа на конституционния ред и правовата държава, прокламира, че «всички германци имат право да се съпротивляват на всякакви опити да се унищожи този ред, ако не са възможни други средства». Практическата стойност на такива права, ако възникне повод за тяхното упражняване, са може би малки; но от гледна точка на правната теория това е едно силно потвърждение в съвременна форма на средновековните съображения за убиване на тираните или във всеки случай за отстраняване на потисническите управници.

Наред с уточняването на отношенията между държавата и народа по току-що описаните начини общата западна теория на управлението сега придава значителна социална роля на държавата. Тя се изразява във функцията да се помиряват потребностите и интересите на класите и отраслите, да се премахват структурите на привилегии или неоснователни ограничения, останали от миналото, да се насърчават солидарността и взаимопомощта всред нейния народ. Италианската конституция говори в член 2 за «неотменимите задължения за политическа, икономическа и социална солидарност», а в член 3 — за «равно социално достойнство» на всички граждани; същият член изисква държавата да «преодолява пречките от икономически и социален характер, които, ограничавайки на практика свободата и равенството на гражданите, спъват пълното развитие на човешката личност и участието на всички работници в политическата, икономическата и социалната организация на страната». Водещият немски автор по теория на държавата вижда съвременните проблеми на целите на държавата в това да «се насърчават развитието на човешката личност, социалната справедливост, икономическият просперитет и стабилност, да се осигуряват законност и ред и външна сигурност; [да бъдат постигнати, като се поставят тези неща] в подходящо балансирани взаимоотношения едно спрямо друго и установяване между тях на правилна скала на приоритети и най-добрия компромис»(6). Тези съвременни концепции за това каква трябва да бъде държавата напомнят за предвоенното учение на Роскоу Паунд за статута на правото като механизъм за «социално инженерство», целящ да минимизира «триенето и загубите». Като наблягат върху важността на човешката личност и нейното развитие, те напомнят за католическото учение, появяващо се още в енцикликата на Лъв XIII Immortale Dei (1885 г.) и преди това при св. Тома, според което държавата има функцията да осигурява условия за това развитие на човека.

Католическото учение извежда от тази доктрина един важен политически принцип, този на «спомагателността». Това, което се има предвид, е, че ако трябва да насърчава развитието на човешката личност, то автономията на човешкия индивид и областта на неговата автономия трябва да бъдат максимизирани. Всяка функция, произтичаща от социалното съществуване, трябва да бъде упражнявана от най-малката група, способна на това; държавата, доколкото приема отговорността за всяка функция, трябва да развие функция, колкото е възможно по-надолу, като теоретически оптималната цел е индивидът да упражнява колкото е възможно повече от тези функции на най-високото практически възможно ниво на инициатива и отговорност. Както ще се изясни по-късно, в контекста на правото към тази концепция за «спомагателността» достига по различен път американският философ Робърт Нозик, който даде нещо много необичайно за този век, представяйки през 1974 г. един обстоен аргумент за «минималната държава», доближаваща се до онази много скромна област на компетентност, която са имали все още държавите в средата на XIX век(7).

Западна по своя произход, но в същността си противоречаща на ценностите, наричани в днешно време «западни», е марксистката философия на държавата, която съвсем доскоро бе все още енергично проповядвана от много автори в Европа и Америка. Както бе посочено, практическият опит в Съветския съюз през първите десетилетия след революцията е наложил приемането на един много по-продължителен период за отмирането на правото и държавата. В първите години след Втората световна война съветското право не само че придоби крайна суровост — като например налагането на смъртно наказание за «икономически престъпления» като корупция или присвояване в държавните предприятия, — но и обхватът му бе разширен, за да се постигне това, което може да бъде наречено морален ефект. Дотогава идеята за морала е била схващана като фетиш в правен смисъл, само като израз на съвременни материални сили; но сега възниква идеалът за «социалистически морал», моралът, който се изразява в подчинение на вътрешния глас на социалното задължение; този морал, гласи Програмата на XXII партиен конгрес от 1961 г., ще остане при комунизма постоянен, дори и когато държавата в крайна сметка отмре. Междувременно правото бе мобилизирано да потиска поведение, определено с един морално критичен термин: «паразитизъм» — безделен, социално безполезен начин на живот(8).

Марксистката теория трябваше да смели също така очевидния провал на своите предвиждания за неизбежното рухване на капитализма. Капитализмът не рухна, а напротив, предостави модели за възстановяване на разрушените икономики на социалистическия свят. Много преди събитията от 1989 г. по-напредналите измежду социалистическите страни допускаха нарастващ елемент на частна собственост и инициатива като очевидно единственото средство срещу ригидността и неефективността, които изглеждаха неизбежни качества на централно планираната социализирана икономика. В капиталистическите страни, от друга страна, класовото разделение, което се приемаше като основа на неизбежната революция, бе намалено по много начини: чрез социалната мобилност, която се развива от безплатното или във всеки случай евтино образование; чрез щедри структури за социално подпомагане; чрез редистрибутивно данъчно облагане; чрез значителен контрол, което поставя ограничения върху капиталистическата алчност; в някои страни чрез едно равнище на материално благоденствие всред наемните работници, което им дава достъп до практически същите или във всеки случай съпоставими стоки и услуги, до които имат достъп техните работодатели. Херберт Маркузе, който беше издигнат в култ за известно време през шестдесетте години, разглеждаше последната спомената черта като технологичен напредък, даващ възможност на управляващата класа да купува работниците с «консуматорство»(9); други марксисти виждат социалното законодателство по подобен начин — като система на пресметнат подкуп, предназначен цинично да задуши това, което иначе би било несъкрушима претенция за фундаментална промяна. През повечето от последните четиридесет години основните марксистки предвиждания продължаваха да се чуват. През 1963 г. съветските автори Йоффе и Шаргородски писаха, че «комунизмът е общество, което няма да има нито държава, нито право»; вярно е, че ще трябва да има известно «нормативно регулиране», но то «няма да почива на принудата на държавата, а единствено върху общественото мнение, силата на колектива, общественото влияние»(10). Американският марксист Ричард Куини беше малко по-умерен през 1974 г.: «с постигането на социалистическото общество... държавата може да не е необходима повече. И вследствие на това може да няма държавно право»(11). През 1977 г. той все още нямаше никакви съмнения по отношение съдбата на капиталистическия свят: «Стигаме края на един век. Едно напреднало капиталистическо общество с неговите дехуманизиращи условия на съществуване и неговата много силна секуларна и утилитарна чувствителност наближава края си. Противоречията на съществуващия социален и морален ред и личната и колективната борба носят една нова човешка история»(12). Все пак през 1987 г. се появи и една теза на Кристина Сипнович, според която, напротив, «правото не е просто наследено при раждането на социализма. То е съществена предпоставка за неговото постигане. Дали едно социалистическо общество е стабилно и ефективно, или не, ще зависи от стабилността и ефективността на неговите правни институции»(13).

След събитията от 1989 г. има оттегляне от марксистката идеология в областта на правото на възможно най-високо ниво. Едно есе от председателя на Върховния съд на СССР Евгений Смоленцев не съдържа в своите 2000 думи никакво позоваване на марксизма и само едно (с много уговорки) на социализма; ако въобще някаква идеология прозира в тази статия, толкова критична към съветското законодателство и правораздаване, то тя е напълно в рамките на главната европейска традиция, чак до правовата държава и разделението на властите, някога отхвърляни от марксистката теория като измама и суеверие:

«демократичният и хуманен социализъм е възможен само в държава, управлявана от закона, която се основава върху два основни принципа — върховенството на закона и разделението на властите на законодателна, изпълнителна и съдебна. За нещастие в тази страна правото не е получавало дължимото уважение дълго време. За всеки е ясно, че отношението към правото трябва да бъде радикално променено, ако искаме да предотвратим нови актове на произвол и злоупотреба с власт и да създадем гаранции срещу нарушаването на човешките права. Нихилистичното отношение към правото влияе отрицателно върху правната съвест не само на длъжностните лица, но също и на обикновените граждани. Вместо да имат доверие в правото, неговата сила, справедливост и върховенство, хората бяха учени в течение на десетилетия да се осланят на своите началници, от чиято воля и заповеди зависеше тяхната работа и живот. Правото въобще не можеше да има някакво значение...

Решението на съда може да бъде справедливо само ако законът е справедлив. Ако един закон е остарял и не отчита промените, които са станали в обществото и неговите нови изисквания, едно съдебно решение, основано върху този закон, не може да заслужава доверие...

Системата на съдилищата също се нуждае от радикални подобрения. Под неразделната власт на бюрократичната система на административно управление разделението на властта на законодателна, изпълнителна и съдебна беше просто невъзможно. Властта беше неделима. Тя се определяше и упражняваше от същите тези тела и длъжностни лица, които държаха нейните лостове в ръцете си...

Загубата на независимост от страна на съдиите беше демонстрирана от почти пълното изчезване на оправдателните присъди от практиката на съдилищата: когато не можеха да вземат решение, съдилищата вместо да оправдаят невинния, предпочитаха да върнат казусите за допълнително разследване на прокуратурата, където те бяха просто прекъсвани като правило... (Но) независимостта на съдиите се възстановява и качеството на персонала е започнало да се подобрява, макар и този процес да е доста бавен... Нашата съдебна реформа... цели да гарантира независимостта на съдебната власт... и да укрепи основите на правовата държава».

Понятието за правото

От времето, когато Остин, следвайки Бентам, определи правото като заповед на един суверен, адресирана към тези, които са му обичайно подчинени, и подкрепена от заплаха от санкция в случай на неподчинение, това се е приемало за изходната точка за изучаване на юриспруденцията в сферата на общото право чак до времето след Втората световна война. Във Великобритания от началото на петдесетте години, пише Нийл Маккормак, «юриспруденцията като общо изучаване на правото и правните идеи беше в застой». Това, което промени тази картина, събуждайки значителен интерес и извън сферата на общото право, бе вливането в юриспруденцията на новата философия на лингвистическия анализ, възникнала от работата както на Лудвиг Витгенщайн, австриец, който работеше няколко години в Кеймбридж, така и на група оксфордски философи, особено Дж. Л. Остин и Гилбърт Райл. Промяната започна, когато X. Л. А. Харт, юрист със силен интерес към философията, беше назначен за професор по юриспруденция в Оксфорд. В своята встъпителна лекция «Дефиниция и теория на юриспруденцията» той повече или по-малко обяви своята програма: докато по-ранната правна наука се е борила да проникне в концепциите, като първо е установявала една дефиниция, изграждайки теория «на гърба» на дефиницията и след това отхвърляйки нейното оспорване, то Харт предлага — следвайки основаващия се на езика подход на новата философия — да се изучава вместо това употребата и съчетаването на думите, използвани в правния дискурс, с надеждата чрез разбирането на това, което хората в действителност са искали да кажат, когато са използвали даден термин, и на ролята, възприета от тяхната употреба в социалния живот, да се достигне до една по-полезна картина на правната действителност, която са имали предвид. Категоричен израз на тази юриспруденция се появи през 1961 г., когато Харт публикува книгата «Понятието за правото», която веднага зае централно място в англо-американската правна теория, като го запази през последните тридесет години. Нито много дълга, нито много подробна, тя предизвиква издаването на огромен обем литература и може да бъде оценена, каквито и да са нейните грешки, като една от плодотворните работи на юриспруденцията на XX век; само от тази книга авторите на «Въведение в юриспруденцията на Лойд» не дават никакви извадки, позовавайки се на това, че книгата трябва да бъде прочетена изцяло от всеки, който изучава предмета(14).

Изходната точка на Харт е радикалната критика на модела на правото на Остин като заповед, подкрепена от санкция. Някои от несъответствията на тази «императивна» концепция за правото са били забелязани отдавна. Например тя не можела да обясни — освен като ги включи в подправната категория на «позитивния морал» — международното право или ранните (или съвременните примитивни) правни системи; а идентифицирането на суверена, който заема централно място в теорията, не е проста работа. Харт съсредоточава критиката си върху неспособността на теорията да покрие много страни дори на една муниципална система на това, което наричаме право. Тя може да подхожда достатъчно добре на едно просто наказателно право, което дефинира нарушението чрез закон и определя съответно наказание за него. Общоприетото разбиране на правната система съдържа още много неща и те не могат да бъдат сведени до формулата на Остин. Съществуват например «правила за промяна» — правила, които дават възможност на частните лица да променят своето правно положение например, като приемат задължения, които преди това не са имали, или на законодателната власт да променя закона като цяло. Един прост пример за такова «даващо власт» правило в частната сфера е правилото, позволяващо на хората да сключват обвързващи договори помежду си; друг пример е законът, който предписва формалностите, необходими за съставяне на валидно завещание. Купищата правила за завещания и договори не могат да бъдат наречени «заповеди» на когото и да било, още по-малко би могло да се твърди, че те са подкрепени от санкции, без да се изкривява езикът и да се хвърля неяснота върху мястото, което всъщност заемат такива правила в социалния живот (възраженията срещу всяка теория, която представя погрешно реалния живот, се появяват отново и отново при Харт). Моделът на «заповедта» не може да бъде оправдан при случая със завещанията например, като се каже, че несъответствието със законовите изисквания за свидетелстване (например по отношение на свидетелите), след като това ще означава, че инструментът е невалиден, носи санкцията анулиране, защото невалидността е просто неделимо логическо следствие, а не логически независимо и отделно предписвано наказание за несъобразяване с възможностите, предлагани от правната система, за определяне на разполагането с имота след смъртта на неговия притежател. В тази публична сфера конституционните, законовите и процедурните правила, по които законодателната власт работи при промяна на законите (чрез добавяне, изваждане или модифициране), поради подобни причини не могат да се сведат до заповеди.

Императивният модел също не върши работа за обясняване на «правилото за признаване», което се съдържа във всяка правна система и което е краткият начин да се определи комплексът от конституционни правила, законови постановки и съдебни прецеденти, които ни казват кое трябва да се смята за закон. Един закон може да претендира, че е «Закон за бюджета през 1990», но са необходими критерии, за да бъде той определен като закон, а не нещо, което някой шегаджия е измислил и напечатал сам. Тези критерии са резултат от конституционните правила за съставянето, обхвата на властта и начина на функциониране на законодателната власт заедно с подчинените правила по тези въпроси, които биха могли да бъдат създадени от самата законодателна власт; а тълкуването на закона ще протече по канони предимно със съдебен произход, придаващи правна сила на един параграф (но отричащи я по отношение на бележките към него) и дефиниращи истинския му обхват. Че без такова правило на признаване не може да се мине, става очевидно при разглеждането дори и на най-простия казус, за който може да се приеме за целите на спора, че отговаря на модела на Остин, а именно един наказателен закон. Такъв закон в държава като нашата важи за всеки, включително отделните членове на парламента, които са го изработили. Произтичащата в резултат на това очевидна абсурдност, изразяваща се в положението един суверен (за който се предполага, че няма навика да се подчинява на никой друг) да заповядва на себе си под заплахата да накаже сам себе си, се избягва, ако разграничим правата на един член на парламента в ролята му на такъв от тези, които има в положението му на частен гражданин. Такова разграничение е възможно само ако прибегнем до по-висше правило на признаване, което не може да бъде формулирано като заповед. То е нещо, което само може да бъде общоприето от хората, разработващи системата.

Тази система също се нуждае от правила за вземане на съдебни решения, с други думи от един апарат за решаване в случай на неяснота как трябва да се приложи законът; правилата за съдебни решения също не могат да бъдат сведени до модела на заповеди, подкрепени със заплахи. Харт групира правилата за съдебни решения, наред с тези за промяна и признаване, в една категория, която нарича «вторични правила» и които във всяка правна система трябва да придружават «първичните», налагащи задължения правила. Идеята за правило — за която Харт свободно признава, че има психологическо («вътрешно») и социално измерение (второто като «приемане»), поставяйки я по този начин в плоскост, съвсем различна от тази на «чистата», формалистична теория за йерархията на нормите на Келзен — заема централно място в неговата система: неговата концепция за правото е «съюз» на тези първични и вторични правила и в този съюз според него «лежи това, което Остин претендира погрешно, че е открил в постановката за принудителните заповеди, а именно «ключът към науката юриспруденция». Вярно е, че премахването на идеята за заповед + санкция все пак би оставило проблема за това как да се разграничат правните от чисто моралните правила, но Харт не му придава сериозно значение. Това е изцяло въпрос на статуса на това или онова правило при приемането и ползването му от обществото и на степента на натиск, който то упражнява, за да бъде спазвано:

«Правилата се създават и за тях се говори като налагащи задължения, когато общото изискване за спазване е настоятелно и когато социалният натиск спрямо тези, които се отклоняват или заплашват да се отклонят, е голям. Такива правила може да бъдат изцяло обичайни по произход; възможно е да не съществува централно организирана система за наказание поради нарушаване на правилата; социалният натиск може да приеме само формата на обща враждебна или критична реакция, достигаща понякога до границата на физическите санкции. Той може да бъде ограничен до словесни прояви на неодобрение или до изискването индивидът да уважава нарушеното правило; той може да зависи в голяма степен от чувствата за срам, угризения и вина. Когато натискът е от последния споменат вид, бихме могли да категоризираме правилата като част от морала на социалната група, а задълженията по отношение на тези правила като морални. Обратно, когато физическите санкции са водещи или обичайни всред формите на натиск, дори да не са точно дефинирани или прилагани от длъжностните лица, а са предоставени по-скоро на общността, бихме категоризирали правилата като примитивна или зачатъчна форма на право»(15).

Разбира се, в едно напълно развито общество със сложни правила за признаване на това как да се разграничи строгият закон от чисто моралните предписания няма да бъде необходимо да се изследва социалната употреба; но дори и тук самите правила на признаване зависят от тяхното приемане.

Харт посвещава специално внимание на суверена, предполаган от модела на Остин. Накратко, неговата атака спрямо тази концепция се отправя в две посоки: проблемът за предполагаемото «обичайно подчинение», отдавано на суверена; и този за откриване на някаква личност или тяло от личности в която и да е държава, чиято сфера на власт е наистина правно неограничена. Трудността с «обичайното подчинение» възниква по няколко начина. Ако си представим един вид Левиатан на Хобс, получаващ подчинението на поданиците достатъчно дълго, за да стане то обичайно и автоматично, това няма ли да създаде анархично междуцарствие от смъртта на Левиатан до времето, когато някоя друга личност успее да изгради подобен навик на подчинение спрямо себе си? Това може да бъде избягнато само чрез приемане на правило на признаване преди смъртта на Левиатан, което да регулира неговото наследяване; а това правило не може да бъде заповед от типа на Остин, защото по хипотеза Левиатан вече няма да бъде там, за да го налага. Още повече че старият модел не може без още едно правило на признаване да осигури продължаването на закона, да обясни как законите, направени от суверена или парламента, остават в сила безкрайно дълго при техните приемници. Що се отнася до определянето на «суверен» с неограничена власт, достатъчно е да се погледнат писаните конституции, разпространени в западния свят, които налагат ограничения на законодателната власт, като изискват спазването на известни норми или като забраняват изработването на закони от определен вид; дори и ако се направи една стъпка назад и се идентифицира суверенът в лицето на народа или електората, той също е ограничен, най-малкото процедурно, тъй като поредица от закони регулират начините, по които той изявява волята си и я прилага на практика; това е в допълнение на възможността, която ни се дава да разграничим (както трябваше да направим в случая с парламента) обикновения гражданин от гражданина, който е реално включен в законотворчеството (роля, в която той, разбира се, дава заповеди на първия и би могъл да го заплаши с наказание, ако не се подчинява).

Това може би е достатъчно като резюме на изходната позиция на Харт (макар че «Понятието за правото» ще се появи отново по-нататък в тази глава в контекстите, вкарани от него в цялостната картина, за законността и правовата държава, за законодателната справедливост, за естественото право, за естествените права и за реализма). Най-влиятелната измежду многото реакции е тази на неговия приемник в оксфордската катедра по юриспруденция американеца Роналд Дуоркин. Основната критична постановка на Дуоркин, представена в един том с есета, наречен «Сериозен поглед към правото», е че правните системи не може да бъдат сведени напълно само до точни правила. Наред с правилата и често действащи за тяхното модифициране, а в определени случаи даже анулиране на ефекта им, съществуват също общи принципи, към които съдилищата трябва да прибягват, за да решават «трудните казуси», т. е. казуси, към които прякото прилагане на едно «правило» не би било възможно, без да се допусне несправедливост. Всъщност към тази особеност на правната система вниманието е било привлечено много по-рано, не само преди Дуоркин, а няколко години преди «Концепцията за правото» на Харт от германския професор Йозеф Есер, чиято книга Grundsatz und Norm («Принципи и норма») се появи за първи път през 1956 г. Целта на Есер е да изследва взаимодействието между писаните закони — според традицията на континента един термин практически покриващ се със самото право — и тяхното тълкуване. В своя труд, основан на широка основа от сравнителни изследвания, той успява да покаже, че предполагаемата разлика между съдията по гражданско право, обвързан с текста на своя кодекс, и съдията по общо право, свободен да създава нови решения за нови казуси, е до голяма степен въображаема. Съдията по гражданско право също на практика създава и оформя правото под формата на просто прилагане на текста; и той прави това, като дава израз на извънзаконови принципи при подбора и прилагането на параграфите на своите кодекси. Това не означава, че трансцендентното естествено право е влязло в неговия съд през задната врата. Това, на което се гледа като на «общи принципи на правото», продължава да се използва при съдебните решения, там където думите на писания закон не са подходящи за покриване на казуса или като изходна точка за даване на съвсем нова оценка за него(16). Това, което е започнало като морално предписание, може да стане един вид максима и оттам да се издигне и да стане също така принцип на правото: той дава за пример максимите на английското понятие за правда и подчертано дава принципа (на английски), че «никой не трябва да извлича изгода от собственото си престъпление или да се възползва от собствените си нарушения» — един пример, на който след това се обляга Дуоркин — и че «този, чиито интереси се предявяват от един закон, трябва да понесе цената за неговото изработване»(17).

Дуоркин идентифицира един друг вид норма, която в някои контексти трябва да се разграничава от понятието за принципи, а именно «политика», общите цели, които съдилищата приписват на обществото, и чието признаване може да изиграе известна роля при оформянето на решенията им при трудни казуси. Накратко, това предизвикателство към позицията на Харт се гради върху разглеждането на такива «трудни случаи», при които всъщност юристите

«се възползват от нормите, които не действат като правила, а действат по различен начин като принципи, политика и други видове норми. Позитивизмът, бих възразил, е модел на система от правила и неговата основна постановка за единствена фундаментална проверка на правото ни принуждава да изпуснем важната роля на тези норми, които не са правила... Аз наричам «политика» този вид норма, която поставя някаква цел за постигане, обикновено подобрение на някаква икономическа, политическа или социална характеристика на общността (макар и някои цели да са отрицателни, защото предвиждат някоя настояща характеристика да бъде защитавана от опити за неблагоприятна промяна). Аз наричам «принцип» норма, която трябва да бъде спазвана не защото тя ще благоприятства или осигури дадена икономическа, политическа или социална ситуация, смятана за желана, а защото тя е изискване на правосъдието, справедливостта или някакво друго измерение на морала»(18).

Принципите и политиката са фундаментално различни от правилата, смята Дуоркин, защото докато правилото трябва автоматично да бъде приложено, веднъж след като са налице условията на парадигмата, тези норми са само ценности или съображения, които трябва да бъдат взети предвид; понякога те ще бъдат решаващи, понякога те ще бъдат изместени от други ценности с по-голяма тежест. Поради това такива елементи — както Есер показва двадесет години преди това — са извън една структура, изградена от правила, а са допълнителни по отношение на тях в една правна система. Съответно всяка задоволителна формулировка на концепцията на правото трябва да ги вземе предвид. По-специално без тях не е възможно да се мине, ако трябва да обясним съдебната иновация, съдебно «правене на закони» от вида, който може да се види в един показателен казус като «Донъху срещу Стивънсън»(19), в който това, което е станало обичаен факт от живота — продажбата от търговци на дребно на продукти, получени от производителя в запечатано, неподлежащо на инспектиране състояние, — е било третирано като пораждащо задължение за грижа от страна на производителя спрямо крайния потребител на принципа на «съседството», нарушението на който сега става подсъдно, въпреки че не съществуват договорни отношения между тях; с други думи този принцип при тези специални условия измества това, което по-рано било прието за решаващо правило за законни отношения между гражданскоправни субекти.

Разбира се, може да се каже, че понятието «правило» би могло да получи широко значение, така че да обхване основаните върху принципа квалификации, на които в конкретен случай то може да се окаже предмет, и че разграничението на Дуоркин е повече вербално, отколкото субстанциално. От друга страна, наистина съществува разлика — близка до тази между едно правно и морално предписание — между едно правило в тесния смисъл и един принцип (или политика); правилата подлежат на целенасочена промяна или отменяне, например чрез законодателството, докато това, което се разбира като принцип, е нещо, за което предполагаме, че не подлежи на преднамерена промяна. Неговата относителна тежест в обществото може да се променя с времето, например по отношение на принципа, че хората трябва да бъдат свободни да сключват каквито си пожелаят сделки, който се е променил в светлината на новите обществени виждания, и тази промяна ще бъде отразена в съдебно и законодателно отношение. Но във всяко определено време за една система от принципи ще се смята, че е определяща или трансцендентна по отношение на системата на правила и че притежава в същността си стабилност, която правилата нямат(20).

Господството на правото: революции и законност

Така както събитията от епохата, която в Западна Европа приключи през 1945 г., доведоха до укрепване на конституционализма и човешките права и до възраждане на интереса към естественото право, така и идеята за законността (господството на право, Rechtsstaat) нарасна по значение и популярност. Това на свой ред изостри проблема как да се оценява или оправдава упражняването на властта при един революционен режим — не непременно такъв, възникнал чрез насилие, а при всяка система, за която може да се каже, че Grundnorm в смисъла на Келзен (или основното правило на признаване на Харт) и оттам коренът на валидност на всички други норми, са се променили. Този проблем би могъл да възникне в правната теория дори и преди войната (например той съществуваше в няколко аспекта на ирландските конституционни промени от 1922 и 1937 г.), но едва след нея и вероятно поради по-голямата чувствителност към законността той стана позната тема най-вече през шейсетте години, когато събитията в Британската общност го направиха актуален (особено в Родезия при условията, последвали «едностранното обявяване на независимост» от доминиращото бяло малцинство през 1965 г.).

Има два начина да се погледне на този въпрос. Когато е на власт един успешен революционен режим и е осъществена промяна в основното правило на признаване, това ново правило трябва да бъде отчитано според постановката на Харт, като се каже, че то «просто почива върху факта, че е прието да се използва като такова правило в съдебната и други официални дейности на системата (на страната), на чиито правила като цяло се подчиняват»; според това правило фактът на прилагане на революционна законодателна власт може да бъде един общ критерий за валидност(21). Новото правило на признаване може също да включва приемането за валидни на онези разпореждания на стария режим, които новият режим е решил да не променя. Това може да бъде една адекватна обосновка на правната система на новия режим. От друга страна, революцията може да е приела формата (както в Родезия) на откъсване от една предишна, но продължаваща правна система (в случая с Родезия откъсването от Обединеното кралство, чийто парламент според английския закон имаше правото на законодателна власт над територията и чието основно правило на признаване не можеше, разбира се, да бъде повлияно от това, което направиха местните узурпатори). Не е необходимо това да се третира като дилема, защото, както казва Харт:

«Всъщност [сега] съществуват две правни системи, [макар и] английското право да настоява, че има само една. Но само затова, че едното твърдение е установяване на факт, а другото е постановка на [английското] право, не означава, че двете непременно са в конфликт. За да изясним положението, можем, ако желаем, да кажем, че констатирането на факта е вярно, а постановката на английското право е «правилна според английското право»(22).

Означава ли това, че няма начин за правно примиряване между двете системи и че английският съд е принуден (докато парламентът не даде някакво законодателно решение) да третира всички решения на новия режим като невалидни? При делото «Мадзимбамуто срещу Ларднър-Бърк»(23) проблемът стига до Съдебната комисия на Тайния кралски съвет в Лондон, когато трябваше да се разглежда валидността на конституция, оповестена от политическото ръководство на родезийското бяло малцинство, и валидността на актовете, издадени на нейно основание. Мнозинството от комисията възприе възгледа, че единствената законна конституция на територията е тази, представена от Британския законов инструмент от 1961 г., разработен въз основа на Британския закон от 1948 г.; и че законите, по които е действал откъсналият се режим — макар и фактически да са прилагани на практика и без реална съпротива, — са невалидни. Казусът беше такъв, при който ищецът беше законно задържан при стария режим и би могло все още да бъде задържан; но това задържане при новите нормативи, разработени от новия режим, бе прието за невалидно. Несъгласният съдия лорд Пиърс формулира един принцип, който той нарече принцип на «необходимостта или подразбиращия се мандат» от законния суверен (т. е. кралицата в парламента) в казуси от такъв вид, което означава, че дори формално невалидни актове, издадени от тези, които реално управляват, могат да бъдат признати от английските съдилища като валидни, ако са предназначени за разумно управление на страната, не накърняват обикновените права според законната конституция и сами по себе си не допринасят за узурпация. Ако не беше така, смята той, и ако местните родезийски съдии (назначени по време на стария, но все още легитимен според британците режим) обявят такива актове за невалидни само поради това, че им липсва правно основание, резултатът ще бъде хаос.

Това разногласие бе последвано от академично разглеждане на темата в подобна насока. А. М. Оноре предложи няколко пътя, по които съдиите могат да бъдат оправдани за издаване на съдебни решения, които на практика нарушават конституцията, според която те самите са били назначени; най-привлекателният път бе разширяване на постановката за подразбиращия се мандат от суверена и се изразяваше като резултат от негласно конституционно условие. Това може да се разглежда — например в случая на една конституция, основаваща се върху първоначалното й приемане чрез народен вот — като подразбиращо се съгласие на народа с едно неизказано мнение, че когато грубите факти правят конституцията отчасти или даже в голяма степен недействаща, тези, които все още на практика изпълняват задълженията на предишните институции, трябва да направят всичко възможно, за да запазят в интерес на обществената сигурност и стабилност колкото може повече части и елементи от стария ред(24). Дж. М. Екелар свързва проблема за революциите с моделите на правните системи, представени от Келзен и Харт, и твърдеше (както и Дуоркин в друг контекст), че след като тези модели не обхващат характерни черти на правните системи като общи ценности и принципи (с варираща тежест по отношение една на друга в зависимост от обстоятелства, които само съдията би могъл да оцени в конкретен случай), отменянето на една «стара» Grundnorm, или изоставянето на едно «старо» правило на признаване не би могло да засегне елементи, които не са зависели от тях и които съответно са останали валидни и могат да бъдат прилагани според нуждата в подкрепа на актовете на един революционен режим(25). Дж. М. Финис достигна до подобен практически извод по друг път: правните системи, пише той, всъщност не са системи от правила, а последователности или поредици от правила, променящи се всяка минута и съгласуващи се в това, което обществото приема като непрекъсната система не по силата на някакво вечно правило на признаване, а като функция на съществуването на самото общество, което е една органична структура, реагираща на законите на растеж, промяна и упадък, аналогични на тези, управляващи индивидуалния организъм. Следователно една революция не е «нито необходимо, нито достатъчно условие за нещо, което трябва да бъде описано като промяна в идентичността на държавата или правната система». Съответно за последните може да се каже, че преживяват една революция и не предполагат невалидността на всички разпореждания на революцията в области, нормално регулирани от правото:

«Оттам следва, че обикновено е разумно да се приемат новите правила на компетентност и на приемственост на правилата [т. е. правила за прилагане на официални актове и за това как трябва да се променят старите закони], предложени от революционерите [и подобно на това съществува причина да се приеме] валидността на оставащата маса от правната система, незасегната от революцията».

Но правосъдието, признава той, има други изисквания, така че «понякога характерът на революцията е такъв, че предаността към революционния ред на обществото е неразумна»; разумността, която той по този начин поставя като основа на своя ориентиран към обществото неформалистичен подход, е «разумността на правосъдието и philia politikē [т. е. солидарността или взаимната любов на тези, които споделят една и съща държава], което изисква правна съгласуваност, приемственост и уважение към придобитите права»(26).

Накрая може да се спомене за Карл Оливекрона, чието тълкуване на революциите е също толкова неформалистично и в традицията на скандинавския реализъм, представено до голяма степен в светлината на психологията:

«Новите водачи идват и обявяват, че са «взели властта». Те започват да издават закони и административни декрети. За да успеят, те се нуждаят, разбира се, от организация и от специална политическа и психологическа ситуация в страната... На практика революционерите се възползват от основите на стария ред. По-голямата част от правото се запазва такова, каквото е; само конституцията се изоставя... [Но] респектът към предишната конституция може лесно да се пренесе върху новата... Поради това една нова конституция, издадена без позоваване на стара конституция, не се нуждае от друго основание освен това, че е желана от народа»(27).

Законодателна справедливост(28)

Една от основните задачи на Харт при създаването на «Понятие за правото» е да обори древната постановка на естественото право в нейната най-силна форма, че всяка мярка, която противоречи на трансцендентната норма за правда, дадена на човешката природа от Бога, и е достъпна за човека чрез неговия разум, не може да получи титула на закон. Такава теория, смята той, води само до объркване. От друга страна, нищо не ни пречи да признаем такава мярка наистина за закон — според критериите, предлагани от нашето местно правило на признаване — и в същото време да я порицаем като лоша, търсейки нейното отхвърляне, отказвайки й подчинение, съпротивлявайки се на тези, които са я въвели. Нищо не бихме спечелили, ако позволим на нашето морално несъгласие да подкопае аналитичното ни възприятие; те биха могли да играят своята роля в собствената си сфера. В същото време Харт признава универсалния инстинкт, който настоява за необходима връзка между морала и правото; и по-конкретно, между правото и това измерение на морала (тъй като термините не са еднозначни), наречено справедливост. Справедливостта от времето на Аристотел се дели на «дистрибутивна» и «корективна» или «комутативна», повече или по-малко отговаряща на нея като ценност, съответно в законодателството и в съдебните процедури; и Харт следва Аристотел в търсене на свързващото звено между двете в идеята за равенство(29), за третирането на подобните неща по подобен и на различните по различен начин. Когато става въпрос обаче за «дистрибутивна» или законодателна справедливост, тази максима не ни довежда далече:

«Всички групи човешки същества ще си приличат в някои отношения и ще се различават в други отношения и докато се установи кои прилики и разлики са съществени, «третирането на подобни случаи по подобен начин» трябва да остане празна форма. За да я попълним, ние трябва да знаем кога за конкретните цели случаите трябва да бъдат разгледани като подобни и какви разлики са съществени. Без това следващо допълнение няма да бъдем в състояние да критикуваме законите или други социални мерки като несправедливи».

В обществото, в което работеше Харт, било възможно да се идентифицират много различия (такива като цвят или религия), за които съществува обществен консенсус, че те би трябвало да бъдат несъществени, с други думи, че един закон, който налага дискриминация на такава основа, е несправедлив. Това може да не е така в друг вид общество. Следователно е «ясно, че критериите за значими прилики и различия могат често да варират според основните морални възгледи на дадена личност или общество». От друга страна, и на по-скромно равнище, ако поне се знае общата цел, за която е замислено законодателството, на предписанието подобните случаи да се третират подобно би могло да се даде известно съдържание:

«Ако един закон предвижда облекчаване на бедността(30), тогава изискването на принципа, че «подобните случаи трябва да се третират подобно», положително ще привлече внимание към нуждите на различните претенденти за помощ. Подобен критерий за нуждата се подразбира, когато бремето на данъците се разпределя посредством един прогресивен данък върху дохода според богатството на облаганите индивиди».

Той определя като съществен за всяко законодателство, което претендира, че е за общото добро, един друг аспект на дистрибутивната справедливост, отново много общ — претенциите на всички различни конкуриращи се интереси, които могат да бъдат засегнати от нея, трябва да бъдат «разглеждани безпристрастно». «Защото тук това, което се «разпределя» справедливо, не представлява някаква специфична изгода за дадена категория претенденти, а безпристрастно внимание и зачитане на конкуриращи се претенции към различни изгоди.»(31)

Американският професор Лон Фулър (1902–1978 г.) има определен принос към идеята за законодателната справедливост в своята книга «Моралът на правото» (1969 г.). Той създава сложната притча за един крал (наречен Рекс, съименник на краля, когото Харт обрисува като изграждащ навик за подчинение към себе си). Кралят на Фулър неудачно се впуска в една «нескопосана кариера като законодател и съдия», като се вижда, че съществуват осем различни отношения, в които неговото управление не успява. Само едно от тях е очевидно грешка в съдебната сфера («липсата на съответствие между обявените правила и тяхното прилагане»). От останалите седем грешки е възможно да се извлекат седем критерии за закони, ако те трябва да бъдат справедливи дори и по най-елементарен начин. Първо, те трябва да съществуват; най-очевидната грешка е да се остави всеки въпрос да се решава ad hoc. В допълнение на това те трябва да бъдат обнародвани, тоест да станат известни на тези, които ще бъдат обвързани с тях; те не може да имат обратно действие, така че да навредят на лица, които невинно са разчитали на предишното състояние на закона; те трябва да бъдат разбираеми; те трябва да бъдат вътрешно последователни; те не бива «да изискват поведение извън възможностите на засегнатата страна»; и те не бива да бъдат толкова често променяни, «че поданикът да не може да ориентира поведението си по тях»(32). Този списък (любопитно напомнящ за критериите за справедлив закон, дадени през VII век от св. Изидор от Севиля) излага критериите за това, което Фулър нарича «вътрешен морал на правото»; всички елементи в него би могло да бъдат взети предвид при изработването на кодекс, чието материално съдържание е потисническо. И все пак той прилича на каталог на това, което би могло да се нарече законодателна естествена справедливост, макар че Фулър не се позовава на никоя от традиционните теории на естественото право.

Едно далеч по-радикално начинание за определяне на основата за целия план и конструкция на държавата и правото бе предприето от американския философ Джон Ролс, чиято книга «Теория на справедливостта» (1972 г.) предизвика сензация. Тази теория използва като изходна точка нещо подобно на старата хипотеза за обществения договор, но не се ограничава да обясни само произхода на подреденото общество или неговото подчинение на суверена. Наистина тези въпроси съвсем не са така съществени за Ролс. Според неговия вид обществен договор от нас се иска да си представим народ в една «изходна ситуация», обсъждащ помежду си какъв вид общество би приел като справедливо, приемайки (както и ние трябва да направим), че справедливостта в смисъл на «правда» би изглеждала за тях основна, неотменима ценност. Допускането, че всички те, така да се каже, ще гласуват първо за справедливостта, е улеснено от схемата на Ролс, защото докато една обикновена личност, знаейки за себе си, че по някакъв начин е по-надарена от другите, би могла да не гласува за справедливостта, освен ако не научи, че тя е нещо, което не би я ощетило, то в изходната хипотеза на Ролс договориращите се страни не са обикновени хора, а хора, действащи зад «завеса на незнание», която скрива от тях собственото им реално положение дори в най-елементарните му измерения: никой не знае нищо за собствения си пол, възраст, националност, равнище на интелигентност, физически характеристики, материални притежания или каквото и да е друго, което би могло да изкриви неговото или нейното пълно съсредоточаване върху откриването на общоприети принципи на справедливостта, подходящи да бъдат основа на политическото общество, което искат да създадат(33). Правилата, до които достига Ролс по този път — посредством удивителната постановка, че сумата от интелектуалните способности на индивидите и други лични предимства трябва да бъдат разглеждани като общ ресурс, точно както са и естествените материални ресурси на страната, че докато

«всяко лице има равно право над най-изчерпателната пълна система от равни основни свободи, съответстваща на подобна система от свободи за всички, (все пак) всички обществени първични блага — свобода и възможности, доход и богатство и предпоставките за самоуважение — трябва да се разпределят поравно, освен ако неравното разпределение на някои или всички тези блага е в полза на най-необлагодетелстваните»(34).

Най-радикалната критика на утопичния егалитаризъм на Ролс идва от един друг американец, Робърт Нозик, стоящ на другия край на политическия спектър. В своята книга «Анархия, държава и утопия» (1974 г.) той отхвърля идеята на Ролс, че различията между естествените дарби (и в начините, необходими за тяхното експлоатиране) трябва да бъдат неутрализирани поради това, че като продукт на генетично наследяване, на средата и възпитанието те са незаслужени. Напротив, според Нозик не само че в основата на това желание да се елиминират предимствата на естествените дарби и характер лежи нещо като проста завист, но ако се извадят тези измерения на човешките същества, дори само заради спора, не остава никаква свързана концепция за «личност». Претенцията на Нозик е, че принципът на придобиване, издигнат от Лок, е все още валиден и трябва да бъде уважаван от държавата; той, макар и нелишен от проблеми, по същество обявява, че когато един човек е «смесил своя труд» с ресурсите на земята, резултатът от това е негов, при условие че има «достатъчно по количество и качество, останало като общо за другите». Съответно няма място за никаква система на справедливост, която би започвала с опит за радикално преразпределение. Централно място в теорията на Нозик заема понятието за «добиване на право» в смисъла на формулата на Лок; и «ако светът беше изцяло справедлив», справедливостта в сферата на собствеността («притежанието») би могло да се обобщи, както следва:

1. Едно лице, което е придобило притежание в съответствие с принципа на справедливостта при придобиване, има права над това притежание;

2. Лице, което придобива притежание в съответствие с принципа на справедливостта при прехвърляне от някой друг, имащ право над това притежание, има право над притежанието;

3. Никой няма право на притежание, освен посредством (повтарящо се) прилагане на горните две правила.

От твърдение 3 следва също така, че поправянето на неговото нарушение ще бъде по-нататъшна основа за добиване на право. Що се отнася до това какво съответства на «принципа на справедливостта при прехвърляне», Нозик представя една формула, която е невъзможно да се обобщи ясно, но очевидно е в значителна степен еквивалентна на свободното действие на пазара (разбира се, плюс това, което може да бъде прехвърлено безвъзмездно от любов или благотворителност). Политическата основа на тези постановки според него е една «минимална държава», която не е много по-различна от средната днешна държава; тя ще се върне към своята примитивна роля просто да опазва реда и ще има основанието да налага данъци или други принудителни механизми само доколкото това е необходимо за изпълнението на нейната минимална роля. Всяко облагане с данъци с цел да се преразпредели богатството е недопустимо, тъй като то се свежда на практика до това да ме накарат да работя за поддържането на други; тъй като, отнемайки моя доход, с тази цел държавата всъщност ме кара да упражнявам «принудителен труд»(35).

Можем да споменем също и виждането на Дуоркин за тезата на Ролc. Той смята, че изходното положение на хипотетичен договор, сключен зад една завеса на незнание, е неподходящо за убедително обосноваване на една структура на равенство от вида на това, което предлага Ролс: неправилно е да се каже, че «защото един човек би се съгласил на известни принципи, ако е помолен предварително, затова е справедливо да се приложат тези принципи спрямо него по-късно, при други обстоятелства (тоест след като завесата на незнание е вдигната), когато той не е съгласен (защото сега той знае за своите предимства и не желае да ги жертва)». Той забелязва обаче една черта, лежаща в основата на (и не произтичаща от) теорията: тя е «основана върху права» (за разлика от политическите теории, които са «основани върху цел» или «основани върху дълг») и правото, което той вижда скрито в нейните основи, е «естественото право на равенство по отношение на грижа и уважение». Доколкото това трябва да го ангажира с подкрепата на една «либерална конституция» и «една идеализирана форма на настоящи (САЩ) икономически и социални структури», практическите изводи от неговата теория трябва да изглеждат по-малко радикални, отколкото би могло да се очаква от изходната му позиция(36).

Естествено право

Както бе посочено в предишната глава, идеята за трансцендентно право на природата, след като била излязла напълно от мода — освен в сферите на институционалното католическо влияние — през XIX и първата половина на XX век, се възражда веднага след Втората световна война; макар и — отново освен в католическия свят — във форма, независима от някакво вероизповедание. Новото естествено право, чийто първи апостол е може би Густав Радбрух, намира израз в четвъртото издание на неговата Rechtsphilosophie, която се появява през 1950 г., скоро след смъртта му; едно приложение съдържа есе, озаглавено «Правна несправедливост и надстатутно право» — фраза, както пише той, която изразява водещата максима на всички, които «някъде водят борба срещу позитивизма». Нацистките закони, които бяха пренебрегнали основната правна ценност да се третират подобните случаи по подобен начин, а да се диференцират случаи, които не са подобни, «не носеха въобще характера на закони», казва той; «те не бяха просто лоши закони, а просто никакви закони»; примери за това са мерките, оторизиращи третирането на някои човешки същества като подчовешки и недиференцираното налагане на едно-единствено наказание (смърт) за широк обхват от нарушения с мотиви само за предотвратяване. В друго есе в същото положение Радбрух отново твърди, че когато законите съзнателно нарушават инстинкта за справедливост, тогава те са невалидни; «хората не им дължат подчинение и юристите също трябва да намерят смелостта за отхвърлят техния характер на закони». Друг немски юрист, Хелмут Коинг (роден 1912 г.), напоследък (1985 г.) се занимава по-систематично с въпроса на съпротивата: «Преднамереното нарушение [на естественото право] трябва да се посреща с пасивна съпротива. Активната съпротива, стигаща до употребата на сила, не се изисква от морала. Но в лицето на едно престъпно правителство, действащо преднамерено по начин, забранен от естественото право, съпротивата според естественото право е както допустима, така и легитимна».

Главният френски представител на възроденото естествено право е Мишел Вилей, който е в същата томистка традиция, както и неговият съотечественик Маритен от предишното поколение. В едно есе, възхваляващо работата на Жени в началото на века, Вилей все пак критикува неговия опит да изгради (от своята схема на donnés) едно тяло от правила, което да е независимо от усилията на юристите за законотворчество и тълкуване на законите; необходимо е нещо по-тънко, в което да има място както за признаване на естествените императиви, така и за избор измежду един широк обхват от възможни конкретни начини за регулиране на живота:

«[Класическото естествено право] не беше тоталитарна доктрина; то по-скоро търсеше да определи подходящите роли на позитивното право и на други източници; и в идеята на правото да направи разлика между това, което е установено, позитивно право, и това, което не е. С други думи, ако най-висшият източник на правото лежи в спазването на реда, за който се смята, че се крие в природата, тогава е по-лесно да бъдат разбрани ролята на правното мнение, съдебният прецедент, творческото развитие на правото; и от друга страна, ако политическата власт е естествена черта на съществуването, може по-лесно да се определи и оцени степента на функцията, която нормално се прехвърля върху тази власт като израз на естественото право, и тя да се допълни, като и се дадат необходимите точни конкретизации. В автентичното естествено право ще намерите много уместни напътствия, които ни помагат да решим при какви условия правото на държавата трябва да се спазва стриктно и при какви условия, напротив, тълкуването на закона трябва да даде предимство на търсенето на естествено справедливо решение».

Далеч по-радикални есета по естествено право идват от англо-американската юриспруденция. Хронологически първа е конструкцията на X. Л. А. Харт, представена като част от неговата книга «Понятие за правото» (1961 г.); в известен смисъл тя съвсем не е част от традицията на естественото право, доколкото терминът в смисъла, в който го употребява, не предписва норма, а само обяснява защо всъщност може да очакваме, че ще открием известни правила във всяко човешко общество. Съществува известен малък брой непроменливи фактори в условията на човешкото съществуване; и ако хората желаят да продължат да живеят (нещо, което трябва да приемем), «естествено» е да имат правила, които са реакция на тези фактори, примирявайки ги с оцеляването като цел. (Може би поради това неговият подход би трябвало да бъде определен като един вид спекулативна антропология, а не като подход от сферата на естественото право). Независимо от подхода му, основните черти на човешкото съществуване според Харт са, първо, че хората са уязвими; второ, че те са приблизително равни по физическа сила; трето, че те притежават само ограничен алтруизъм; четвърто, че те имат на разположение само ограничени материални ресурси; и пето, че те притежават само ограничени знания и сила на волята. Ако еволюцията на нещата се беше развила по друг начин, например ако хората не бяха уязвими един спрямо друг или ако земята даваше неограничено изобилие от всичко, от което се нуждаят, и без труд, тогава тяхното оцеляване би могло да се осигури дори от един по-елементарен правен апарат. Така, както стоят нещата в действителност, ако хората трябва да оцелеят, условията изискват някакъв вид правила, предназначени за защита на хората един от друг и от последиците на тяхната собствена слабост на тялото или ума; както и някакъв вид режим (не непременно свързан с частната собственост) за управление и запазване на ресурсите на земята и за разпределяне на това, което тя дава. Харт нарича тази постановка естествено право с «минимално съдържание», а неговите «прости истини» за човешкото съществуване разкриват «същността на здравия разум» в доктрината за естественото право(37). Би могло да се каже, че неговата теория, основана върху прости истини, би могла да бъде по-интересна и плодотворна, ако — нещо, което е лесно за осъществяване — бяха добавени още някои прости истини, например, че младото човешко поколение остава за дълго време зависимо физически и по отношение на образованието или че умствените процеси на човека са неразгадаеми за другите хора или че човешките същества са безкрайно разнообразни в огромен брой отношения. С други думи наборът на средствата за оцеляване на Харт би свършил същата работа и за животни, но, изглежда, не е достатъчно фокусиран върху човешката личност и характер в области, които са също толкова присъщи на човека, колкото и физическата му уязвимост. В края на краищата това, което ни интересува, е оцеляването на човешките индивиди във всички техни съществени аспекти и ако тяхното изследване бе продължило, списъкът с минимално съдържание на Харт би могъл да нарасне значително и така да се доближи до по-традиционните перспективи на естественото право.

По-горе в тази глава бе посочено, че американецът Лон Фулър излага в своята книга «Моралът на правото» (1969 г.) каталог на критерии, според които би могла да се оценява справедливостта на правото. Заслужава да се отбележи тук, че за него те се отнасят до един вид естествено право, макар и такова, което в същата степен се различава и от традицията, установена от св. Тома. Въпросът на Фулър е:

«Представляват ли тези принципи някакъв вариант на естественото право? Макар и с известни уговорки, отговорът е подчертано да. Това, което съм се опитал да направя, е да разгранича и да изразя естествените закони на един определен вид човешко начинание, което съм описал като «задачата да се подчини човешкото поведение на управлението на правилата». Тези естествени закони нямат нищо общо с «витаещото в небесата вездесъщо присъствие». Нито пък имат те и най-малката връзка с постановката, че противозачатъчните средства са нарушение на Божия закон(38). Те остават изцяло земни по произход и приложение... Те са като естествените закони на дърводелството или поне като тези закони, които един дърводелец трябва да уважава, ако иска къщата, построена от него, да остане здрава и да служи на обитателите си... Удобен (макар и не изцяло задоволителен) начин да се опише това разграничение е да се говори за разликата между процедурно естествено право и материалното право. Това, което съм нарекъл вътрешен морал на правото [т. е. неговите критерии за справедливост], в този смисъл е процедурна версия на естественото право»(39).

Що се отнася до търсенето на материално естествено право, Фулър отхвърля първоначалната хипотеза на Харт за оцеляването като важна цел с едно образно сравнение: «Както някога е отбелязал Тома Аквински, ако най-висшата цел на капитана е да запази кораба си, той би го държал винаги в пристанището». Вместо това той вярвал в нещо по-ексцентрично, но и по-вълнуващо, а именно:

«Ако се налагаше да изберем принципа, който поддържа и изпълва всички човешки стремежи, ние бихме го намерили в поддържането на контакти с нашите себеподобни... Общуването е нещо повече от средство за оцеляване. То е начин да се живее. Именно чрез общуването ние наследяваме постиженията на миналите човешки усилия. Възможността за общуване може да ни примири с мисълта за смъртта чрез перспективата това, което постигаме, да обогати живота на тези, които ще дойдат след нас... Така че ако ме помолят да определя един безспорен принцип на това, което може да бъде наречено материално естествено право — Естествено право с главни букви, — аз бих го открил в предписанието: Разкрийте, поддържайте и запазете в тяхната цялост каналите на общуване, с които хората си предават един на друг това, което възприемат, чувстват и желаят»(40).

Към тези две модерни земни версии на територията на естественото право трябва да се добави една много по-сложна и плътно построена система, тази на британския (австралийски по произход) юрист и философ Джон Финис. Финис, макар и убеден католик, не се основава на собствената си вяра или на авторитета на църквата, а подобно на Гроций, на разума; веригата на естественото право, която той представя, съдържа Бога не като първо звено, а като последно. Първото звено е идентификацията на известни основни ценности на съществуването, която за Финис е резултат не от емпирично наблюдение, а от интроспекция или «разсъждения» (макар че не е лесно да се види как разсъжденията на един зрял човек може да останат неповлияни от жизнения му опит). Тези ценности са «неподлежащи на демонстриране, но подразбиращи се принципи, оформящи нашите практически разсъждения», достъпни за «разсъждения относно нашия собствен характер». Първият от тях (и единственият, радващ се на логическа необоримост) е ценността или благото знание; ние не можем да отречем това, защото ако го направим — усъмнявайки се по този начин в това дали твърдението е вярно, или не — изпадаме в противоречие с нашето собствено възражение. Но освен истината или знанието има други неща, които в една или друга форма, изглежда, се ценят във всички общества и които ние самите намираме за интуитивно очевидни: «универсалността на няколко основни ценности в огромно разнообразие от проявления». Те са: животът, играта («всеки от нас може да види смисъла в това, да се ангажира в действия, които нямат никаква цел извън себе си и се изпълняват само заради удоволствието, което доставят»), естетическото преживяване, дружбата и общителността, практическият разум и религията (чийто смисъл е разсъждението и възможното постигане на хармония между собственото съществуване и космическия ред и неговия произход). Финис смята, че всички други ценности на съществуването, които са безбройни, могат да бъдат сведени до подразделения или производни на една или друга от тези седем основни ценности(41).

Този списък, макар че никой не би го нарекъл произволен, е може би спорен (Харт например не би го приел)(42), както и методът, по който се стига до него. Един по-интересен аспект на книгата, който съдържа теорията на Финис, «Естествено право и естествени права» (1980 г.), е неговото разработване на ценността, която той нарича «практически разум»; това е «основното благо да бъдеш в състояние да използваш собствения си интелект, за да въздействаш ефективно (на практика това се проявява в действие) за решаването на проблема за избор на собствените си действия и начин на живот и оформяне на собствения си характер»(43). За някого, чийто проблем е да избере насока на действие при законотворчеството, този практически разум се проявява в произтичащи от него изисквания, които са «основни, непроизводни, несъкратими»; «методът на естественото право» за разработване на (моралното) «естествено право» върху основата на първите (предморални) «принципи на естественото право». Тези изисквания са, първо, да се приеме, че животът трябва да има «рационален план» (нещо, което Ролс също е казал). Тогава не би трябвало да има никакво «произволно обезценяване или преувеличаване на която и да е от основните ценности» (но върху тази основа четирите първични блага на Ролс представляват една програма, която е «твърде слаба»). Не бива едни лица да бъдат произволно предпочитани пред други. Трябва да бъде запазен баланс между обвързаност и неангажираност; трябва да бъдат избягвани както фанатизмът, така и безразличието (което може би трябва да бъде наречено «измъкване от задължения»). Трябва да бъдат избрани средства, достатъчно ефикасни за постигането на една разумна цел (тук Финис се отклонява, за да порицае повърхностната утилитарна формула на «най-голямото благо за най-голям брой хора», пропускайки може би да забележи нейната важност на времето си като бунт срещу древната несправедливост и абсурдност). Законодателят (или съдията) не трябва да вършат нещо, «което не постига нищо друго, освен вреда»; всички негови действия трябва да показват уважение към всяка основна ценност и той никога не бива да взема решения, насочени пряко срещу някоя от тях. Той трябва да уважава изискванията на общото добро и не трябва да действа против собствената си съвест, вършейки нещо, което чувства, че «въобще не бива да се върши»(44).

В този списък най-труден елемент е «общото добро»; Финис твърди, че това е максимизирането на участието на поданиците в описаните вече основни блага на живота. Участието според неговата философия е активно; човек не просто преживява, а действа и постига. Съответно един закон, който лишава поданиците от възможността да участват в този смисъл, например чрез централизиране на функциите, които те или една малка част от тях могат да изпълняват сами (католическият принцип на спомагателност), е несполучлив по отношение на справедливостта, която изисква законодателят да осигури достъп на хората до това основно благо. По подобни съображения трябва да се максимизира личната автономия; а също и обикновеният опит подсказва предимствата на един режим на частна собственост на стоки (които при тези условия е по-вероятно да бъдат използвани добре и ефективно). Такива разсъждения също отхвърлят чистата алчност, която кара хората да натрупват богатство, без да го предоставят за ползване; още повече, че това нарушава първия принцип на «дистрибутивната справедливост», който е равенството. Същото важи за разхищението на ресурси. От друга страна, едно неравенство в разпределението може да бъде оправдано въз основа на това, че страната, която получава повече, се отличава със своите функции, способности, заслуги или даже чрез поемане на риск, така че получаването на по-голям дял да бъде справедливо. Освен това общото благо ще изисква съществуването на някаква власт в обществото (като единствена алтернатива на единодушието при регулирането на човешките отношения); но Финис не издига до равнището на естественото право никаква определена конфигурация на власт, т. е. не става въпрос непременно за парламентарна демокрация. Що се отнася до законите, които нарушават каноните на Финис, несправедливите закони, това е, казва той, изкривяване на естественото право, което може да се обобщи в максимата, че такива закони въобще не са закони. Съществуват няколко различни равнища, на които те могат да бъдат оценявани, и той напълно приема разликата между законите такива, каквито са, и законите, каквито трябва да бъдат. Въпросът, практически и често опасен, дали човек трябва да не се подчинява на несправедливи закони, не може да получи абсолютен отговор, защото той е «силно зависим от социални, политически и културални променливи»(45), но трябва да се прецени например, дали не трябва да се подчиняваме на закон, който сам по себе си е несправедлив, но е част от система, която като цяло е справедлива; или дали нечие неподчинение — чрез въздействието върху другите и дискредитирането на цялата система — не нанася повече вреда, отколкото полза(46). Такова обобщение е всичко, което може да се направи тук, и несъмнено то не отдава заслуженото на едно такова забележително и широко обсъждано начинание като това на Финис, чиято единствена слабост е може би, че неговите прозрения изглеждат повлияни от неговата собствена нагласа.

Единственото място в Западния свят, където естественото право в томисткия смисъл все още оцелява извън католическата църква (макар и положително дължащо се първоначално на нейното влияние), е Ирландия и юриспруденцията на ирландските съдилища. Много години минаха от забележителното издигане на ценностите на естественото право от съдията Кенеди в делото «Държавата (Райън) срещу Лелън»(47), преди отново да се чуе подобен глас от съдийската скамейка. През шестдесетте години обаче навлезе ново поколение съдии, което не бе така впечатлено, както техните предшественици, от позитивистката традиция на общото право след Реформацията. Първият признак за това, което предстоеше, бе статията, публикувана в едно юридическо списание от адвокат, който в периода между нейното написване и публикуването й бе назначен във Висшия съд (а по-късно във Върховния съд). В нея се казва, че «ако едно съдебно решение отхвърля божествения закон или няма за цел общото добро, то няма характер на закон»(48). Този начин на мислене стана нещо обикновено в съдилищата след шестдесетте години. В делата «Мърфи срещу Застрахователна компания ПМПА»(49) и «Държавата (Хили) срещу Донъху»(50) съдиите от Висшия съд потвърдиха съществуването на «естествени права» (в контекста съответно на естественото право на едно лице на поверителност и на правото на едно обвинено лице да бъде третирано справедливо). В делото «Е срещу Борда на Ухтала»(51) един друг съдия от Висшия съд каза, че «Емоционалната връзка между (майката и детето) й дават права, които произтичат от правото на природата». А в делото «Съвета на графство Нортхантс срещу АБФ»(52) президентът на Висшия съд каза (отново в контекста на родителските права), че «естественото право има универсално приложение и важи за всички лица, били те граждани на държавата, или не».

Права

Свързан с теорията на естественото право и от известна гледна точка част от нея е въпросът за естествените и основни права, който заема значително място в юриспруденцията от края на XX век. Неговият облик особено в Северна Америка се обуславя от факта, че няколко теми в политическите дебати през шестдесетте години и по-късно засягат правата: граждански права за хората, поставени в неизгодно положение поради цвета си, равни права за жените, правата в действие (за двете страни) в епохата на протеста срещу ангажирането на Съединените щати във Виетнамската война, срещу ядреното въоръжаване, срещу военната повинност, срещу замърсяването на околната среда и така нататък. Водеща фигура в тези дебати е американецът Роналд Дуоркин, а водещият текст — неговият сборник с есета, озаглавен «Сериозно за правата» (1978 г.). Той продължава насоката на аргументите на споменатия Джон Ролс, приема ги и ги тълкува като постановка, че «справедливостта, както правдата, почива върху приемането на естественото право на всички мъже и жени на равенство в грижата и уважението, право, което те притежават не по силата на произхода си, някаква черта, принос или добродетел, а просто като човешки същества, имащи способността да планират и да отдават справедливост». Сферата на действие на това право на равна грижа и уважение е тази на «изграждането на политическите институции»(53). Дуоркин (работещ в епохата на гражданско неподчинение, което той е склонен да оправдава) извежда от тази обща постановка група права, които не е необходимо непременно да подлежат на съкращаване, просто защото това би било в общ интерес. Напротив, те напомнят на нещо, което той нарича «козове», които ще «бият» или ще доминират над официалните актове, извършени в изпълнение на някаква политика, за която се преценява, че допринася за някаква желателна обществена цел. Да вземем пример, който може да изглежда провокиращ: «ако някой има правото да публикува порнография, това означава, че по някаква причина за длъжностните лица е неправилно да действат в нарушение на това право, дори и те да вярват (правилно), че общността като цяло би спечелила, ако те го нарушат». Правата, казва той, не са дар от Бога, а произтичат от древното право на равенство. От държавата зависи да осигури тяхната цялост и това по необходимост ще бъде сложна и тежка практика, която прави работата на правителството по осигуряване на общата полза по-трудна и по-скъпа»(54). С други думи, както става ясно в различни части на неговите изказвания, правата, веднъж идентифицирани, не могат да бъдат отменяни (освен ако има «специални основания», които обаче не се посочват); и държавата просто трябва да поеме голяма част от последствията. Този подход, в голяма степен съзвучно на либералните американски възгледи от шестдесетте години, по необходимост включва това държавата и обществото да приемат като легитимен товара на гражданското неподчинение, там където личната съвест диктува такова поведение.

За Джон Финис правата се вписват добре във вече описаната цялостна схема. Макар да смята, когато обяснява изискванията на справедливостта, че понятието за дълг има «по-стратегическа разясняваща роля» от тази на едно право (и тук той обръща внимание също на една относително по-късна идея, възникнала след Средновековието за това, че някой притежава право), съвременният «разговор за правата» е удобен. Когато разглеждаме такива манифести на човешките права като Всеобщата декларация или Европейската конвенция, наистина виждаме само един вид аналитична рентгенова снимка на общото добро (което, както се изясни, е основен стълб в неговата схема на естественото право). От друга страна, «не бива да казваме, че човешките права или тяхното упражняване са подчинени на общото добро; защото поддържането на човешките права е основна компонента на общото добро». От друга страна, разбира се, «бихме могли с основание да кажем, че повечето човешки права се подчиняват или ограничават едно друго или от други аспекти на общото добро, които вероятно би могло да се обобщят в едно много широко понятие за човешки права, но които уместно се означават... с изрази като «обществен морал», «обществено здраве», «обществен ред». Що се отнася до въпроса дали съществуват някакви абсолютни човешки права, чието ограничаване не може да бъде оправдано с нищо, отговорът се съдържа в едно от неговите предписания за практически законодателен разум, а именно това, което забранява извършването на нещо, напълно обратно на една от основните ценности на съществуването: това предполага абсолютно човешко право (срещу лицата, към които е насочена тази забрана) «да не се отнема животът на някого пряко като средство за постигане на каквато и да е друга цел»; но също и

«правото да не бъде позитивно лъган във всяка ситуация, в която може да се очаква... съобщаване на факти; и свързаното с това право да не бъде осъждан по обвинения, за които се знае, че са фалшиви; и правото да не бъде лишаван... от възпроизводителната си способност; и правото да се уважава неговото мнение при оценяването на това, което изисква общото добро»(55).

Това е доста скромен, но реалистичен списък на безусловните права, защото Финис приема за разлика от Дуоркин, че общественото добро и т. н. неизбежно ограничава упражняването на повечето от конвенционалните лични и политически права и това се признава открито от повечето, ако не от всички манифести за човешките права както в националните конституции, така и в международните инструменти. Той обръща внимание също върху налаганите практически ограничения, например върху свободата на словото по съображения, които са далеч по-обикновени и по-малко чувствителни политически (поради което обикновено се забравят), отколкото поддържането на общественото благоприличие и властта на държавата. Такива съображения могат да бъдат «законът за патентите, авторските права, договорите за ограничение на търговията и защитата на търговската тайна и интелектуалната собственост; подвеждащи и опасни реклами и защита на потребителя; клевета, злепоставяне;... заговор за извършване на сериозно престъпление; издаване на държавни тайни и т. н.»(56). Подразбира се идеята, че тези, които смятат законите срещу порнографията или политическата подривна дейност за несправедливи нарушения на свободата на словото, биха намерили този забележителен списък далеч по-труден за оборване. Независимо от това може да се отбележи, че Финис споделя в достатъчна степен позицията на Дуоркин, като вижда правата, произтичащи главно от равенството на хората: «Съвременните дискусии върху правата основателно наблягат върху равенството, истината, че всяко човешко същество е обект на развитие, за което трябва да се създават благоприятни условия така, както и за всеки друг човек. С други думи дискусиите по правата поставят справедливостта на преден план»(57).

Могат да се кажат няколко думи за по-общата област на естественото право и за съвременната юриспруденция на ирландските съдилища, положително повлияна от Върховния съд на САЩ в областта на правата. В Ирландия и Съединените щати е възприета една съдебна теория, според която правата, които съдилищата могат да подкрепят, са не само изброени изрично в писаната конституция на страната, а включват и една «полусянка» от неконкретизирани лични права, чието идентифициране и потвърждаване в качеството им на основни е функция на съдилищата съобразно със случая. В Америка тази доктрина има поддръжката поне на Деветата поправка към конституцията на САЩ, която изрично казва: «Изброяването в конституцията на известни права не трябва да се тълкува в смисъл на отричане или омаловажаване на други права, запазени от хората». В Ирландия конституцията не съдържа такова спасително средство; но тя има тази особеност — пренебрегната по време на дебатите по нейния проект във Висшия съд и чийто ефект, приписван по-късно на нея, не се е предвиждал от никого(58) — че извън определените основни права, изброени поотделно в членове 40–4, член 40.3 говори за «личните права» на гражданина в общ смисъл (без да ги отъждествява с предходните) и задължава държавата да ги «уважава», «отстоява». Еволюцията на доктрината за «полусянката от права» има малко по-далечен произход, но съвременната й форма в Съединените щати може да бъде приписана, първо, на присъдата на съдията Дъглас в «По срещу Улман»(59) през 1961 г., която е в несъгласие с доктрината, после на присъдата на Върховния съд в «Гризуолд срещу Кънетикът»(60) през 1965 г. В казуса на Гризуолд съдията Голдбърг засяга проблема за това кога възниква правото на съда да установи едно право като основно и цитира думите на Дъглас в предишния казус, като също се позовава на Деветата поправка:

«[Тази поправка] показва, че авторите на конституцията приемат съществуването на основни права, които не са изрично изброени в първите осем поправки, и един замисъл включеният списък на правата да не се смята за изчерпателен... При определянето на това, кои права са основни, на съдиите не се дава голяма свобода да решават делата в светлината на своите лични разбирания. По-скоро те трябва да се придържат към «традициите и [колективната] съвест на нашия народ», когато определят това, дали един принцип е «така вкоренен [в тях], че да се смята за основен»... [«Свободата»] също «добива съдържание от продуктите [на] определени [конституционни] гаранции» и от «опита с оглед на изискванията на едно свободно общество».

Вижда се, че американската доктрина се разграничава от теорията за естествените права и отдава действена сила на Деветата поправка посредством това, което може да бъде наречено съдебна интроспекция на Volksgeist. В Ирландия, от друга страна, традицията на вярност към томисткото естествено право се е размила в една област на «полусянка от права». При най-първия ирландски казус в тази насока — «Образователна компания срещу Фицпатрик (№ 2)»(61), съдията Кингсмил Мор (самият протестант) казва: «Правото да се разполага със собствения труд и той да се прекратява за мене изглежда основно лично право, което, макар и да не е изрично споменато в конституцията като гарантирано, е право на природата, и за него аз не мога да приема, че е било засегнато от нещо, съдържащо се във фактическото намерение на конституцията». Това бе дело между работодател и профсъюз, опитващ се да пусне в действие затворен цех; държавата не бе замесена пряко. Няколко години по-късно една гражданка, която смяташе, че добавянето на флуор към обществения водоизточник (което току-що бе разрешено със закон) е заплаха за нейното здраве и това на семейството й, заведе дело срещу държавата, заявявайки, че законът е противоконституционен поради това, че нарушава нейното «право на телесна цялост», право неспоменато в конституцията, но което, казва тя, се съдържа в общата постановка за «личните права» на гражданина.

Тя не успя да дискредитира закона; но Висшият съд и Върховният съд последователно се съгласиха с нея, че в конституцията се крият неизброени изрично права, както и на по-дълбоко равнище и в природата, и че съдилищата биха могли да ги идентифицират и прилагат според случая. Като насоки за тяхното откриване съдията Кени от Висшия съд предлага «християнския и демократичен характер на държавата» и цитира последната енциклика на папа Йоан XXIII, Расет in terris, която набляга на естествените права на човека и по-специално на онази нейна част, която е вдъхновила тъжителката: «Започвайки нашата дискусия за правата на човека, ние виждаме, че всеки човек притежава правото на живот, на телесна цялост и на средствата, които са необходими и подходящи за правилното развитие на живота». От времето на това дело, «Райън срещу Главния прокурор»(62), ирландските съдилища са идентифицирали няколко други неизброени права, позволявайки в някои случаи да се прояви традиционната обвързаност със закона на природата. В делото «Държавата (Николау) срещу Ан Борд Ухтала»(63) Върховният съд заявява, че е «съвсем ясно, че правата, за които се говори в член 40.3, са тези, които може да бъдат наречени естествените лични права».

В «Г. срещу Ан Борд Ухтала»(64) главният съдия О’Хигинс казва, че правото на неомъжената майка над нейното дете се «основава ясно върху естествената връзка, която съществува между майка и дете». В «Главния прокурор срещу Пейпърлинк»(65) съдията Костело казва, че «тъй като актът на общуването представлява упражняването на такава основна човешка способност... правото на общуване трябва да бъде присъщо на гражданина по силата на неговата човешка личност и трябва да бъде гарантирано от конституцията». А в «Норис срещу Главния прокурор»(66), при което ищецът не успя да убеди Върховния съд, че законите, забраняващи хомосексуалните актове, са намеса в неговото неспоменато право на интимност, един от несъгласните съдии — Хенчи, казва, че «право на интимност е присъщо на всеки гражданин по силата на неговата човешка личност» и това, смята той, би привлякло защитата на член 40.3.

Реализмът и съдебната функция

Всред многото аспекти на «Понятието за правото» на Харт изпъква конфронтацията с американския реализъм във форма, наречена «скептицизъм към правилото». Харт не придава никакво значение на самия факт (признат във всяка епоха, както показахме в разделите от предишните глави, посветени на принципа на правдата), че никой закон не може да предвиди конкретно всеки възможен казус и вследствие на това съдиите трябва да запазят известна област на лична преценка, свобода да избират едно от няколко възможни приложения и мястото, което това оставя за твърдението, приравняващо закона с едно предвиждане на това на коя страна ще скочи съдът: «Във всички области на практиката, не само в областта на правилата, съществува граница, присъща на природата на езика, за това, което може да се предаде с помощта на общия език... Цената, която трябва да се заплати за употребата на общи термини за дефиниране, е несигурността в пограничната област»(67). Тази несигурност ни кара да разберем, че всички правила имат «отворен строеж» (макар че степента на отвореност варира от правило на правило; например особено важни социални цели като защитата на живота може да предвиждат закони срещу убийството, които имат много малка област на отворен строеж). Независимо от това съдиите изхождат от правила и самите прилагат правила, които те вътрешно приемат. Да се претендира, че няма граница на областта на отворен строеж, тоест на свободата на съдиите да блуждаят нашироко, означава да се игнорира начинът, по който действат правилата в обикновения реален живот. Харт дава убедителна аналогия, както често и на други места, от света на спорта: в една игра, която включва отчитане на резултата, решенията на съдията не могат да бъдат оспорвани, но играчите могат да отчитат резултата дори и без него (макар да не са съгласни понякога с неговото съдийство), като се придържат към правилата, които, както той, така и те признават; и текущото изчисляване на резултата от играчите означава нещо повече от обикновена прогноза на това, което ще обяви съдията. Възможно е, разбира се, един съдия или рефер да пренебрегне дадено правило, но това не е причина да се отхвърли валидността на правилото, а за съдия, който прави това, може да се каже, че е извършил нарушение, като не ги прилага(68).

Вярно е, признава Харт, че дори основното правило на признаване (тоест от комплексното правило, което ни казва кое е и кое не е истински закон) може да съдържа несигурност, да съдържа област на отворен строеж. Например не съществува ясен консенсус за това дали британският парламент би могъл, или не да се «редефинира» за бъдещи цели, като променя някои изисквания към формата в известни случаи като, да кажем, определи изискването за мнозинство от две трети в Камарата на общините при гласуването на закони в дадена област. Ако се направи такова нещо, въпросът за неговата сила е възможно да бъде поставен за решаване от съда, който при отсъствието на ясно предхождащо правило би трябвало да направи нещо, което не е извършвано никога преди това и за което не са налице неговите собствени правомощия. Тук, смята Харт, правото на съда за взетото вече решение може да бъде признато само след като решението е било «преглътнато»; и тук също

«на границата на тези фундаментални неща ние трябва да се съгласим със скептика спрямо правилата, доколкото той не забравя, че той е добре дошъл именно на границата; и не ни обвързва към факта, че това, което прави възможно [такова] забележително развитие на най-фундаменталните правила от съдилищата, е до голяма степен престижът, натрупан от съдилищата от техните безспорно ръководени от правилата действия в обширните централни области на правото»(69).

Критични правни изследвания

Най-радикалните съвременни представители на американския реализъм могат да се открият в т. нар. Движение на критичните правни изследвания, чиято люлка през седемдесетте и осемдесетте години бе Харвардският правен факултет. Същността на теорията на критичните правни изследвания е, че тя не признава на правото и съдебните решения някакъв особен характер, който да ги отделя от политиката и политическите решения. Тя не приема марксисткото положение, че правото в капиталистическото общество не е нищо повече от един механизъм за поддържане на структурите, обслужващи управляващите класи; но все пак тя твърди, че правото е политика под друга маска и неговите претенции за обективност, стояща над политическите обвързаности, са измама. Вместо да предлага просто едно ново начало за създаване на истински обективна правна система, школата на критичните правни изследвания цели да слее правото и политиката институционално и да ги ангажира в един процес на съзнателна, постоянна трансформация. Както стоят нещата, публичното и частното право са предназначени да изолират както сегашните средства на демокрацията, така и сегашната практика на пазара от «конфликта», който е като цяло присъщ на живота; тези изолирани структури представляват «йерархии» или «хегемонии», чието ликвидиране е задача на движението. Марксистки ориентираните общества, разбира се, също притежават такива «йерархии» и «хегемонии» и поради това теорията на критичните правни изследвания е насочена също и срещу тях; независимо от това движението е подчертано ляво. Марксистките идеи, както и тези на по-старите американски реалисти, са всред изходните влияния на тази силно спорна школа(70).

За стандартно изложение на принципите на това движение се приема представеното от Роберто Унгер (самият той е един от неговите основатели след постъпването му в Харвардския факултет) в една много дълга статия, нелесна за четене — наистина в отделни части почти неразбираема — поради употребата на много абстрактни думи и фрази по непознати начини, очевидно повлияни от контактите на школата с други дисциплини като модерната социология и литературния анализ. Един от въпросите, които разглежда, е вредното според него редуване на политическата власт в една демокрация между, в широкия смисъл на думата, консервативните и ориентирани към собствеността сили, от една страна, и социалистическите сили на преразпределението, от друга. Всяка страна, поради необходимостта да спечели благоразположението на по-голяма част от електората, е задължена да си продаде душата, като приеме част от постановките на другата страна; и тази отегчителна люлка, поддържана за сметка на гражданина, който няма възможност да избира нещо по-добро, е станала неизбежна поради своята осигуреност с конституционни структури, «закрепения институционален ред». Вместо това Унгер желае преминаването към нещо по-гъвкаво:

«една самообновяваща се институционна структура, която би предоставила постоянни поводи за разрушаване на всяка фиксирана структура на власт и координация в социалния живот. Такава структура би била разбита при появата си, преди да има възможност да се предпази от рисковете на обикновените конфликти... [Това би било] полития... открита за самообновление и по-способна за демонтиране на всяка установена или нововъзникваща структура на социално разделение и йерархия»(71).

При това положение новият вид държава на Унгер не само ще бъде в положение на временна стабилност, доколкото се отнася до нейните институции, но тя ще предава (посредством принудителна намеса) същата нестабилност на всяка структура в недържавните сфери на обществото. Тя ще прави това, защото при нейното ново предназначение хората ще имат четири порядъка от права, от които единият ще бъде това, което той нарича «права на дестабилизация» за предотвратяване на вкаменяването на всяка нова структура в положение, недостъпно за нейните конкуренти»:

«Централната идея в системата на правата на дестабилизация е да се предостави възможност за претенция към управляващата власт за задължаване на правителството да разруши тези форми на разделение и йерархия, които, противно на духа на [новомоделираната] конcтитуция, успеят да постигнат стабилност само чрез дистанциране от трансформиращите конфликти, които биха го смутили. Такава доктрина би свършила работата, предприета от [сегашните намеси на съда за «равна защита» в САЩ, но би я направила по-рационално]»(72).

Основна ценност за школата на критичните правни изследвания е «общността», под което Унгер разбира социалния или алтруистичен елемент в света (а също и в правото). Той представя, само за да илюстрира своята постановка, една област на конституционното и една област на частното право и се опитва да покаже, че и в двете елементът на «общност» съвсем погрешно и произволно — или по-скоро не толкова произволно, а по-скоро за да служи на продължаването на структурите във времето, представени от демократичното управление, от една страна, и от пазарния принцип, от друга — е подчинен и не е нищо повече от модификация на първичните принципи на тези две области на правото; докато, ако можехме да погледнем на всичко това по нов начин (и със способността да го «разрушим» и «коригираме» из основи), всъщност елементът на «общност» би могло лесно и по-задоволително да се превърне в централен като приеманите за първични правила се поставят в далеч по-скромна позиция. Така в конституционното право, докато мерките на държавата трябва да бъдат общи по приложение (първичният принцип), известни групи ще се окажат в неизгодно положение, което да ги накара да искат специално третиране съгласно юриспруденцията на «равна защита», развивана от Върховния съд; тези групи (чернокожи, жени) са произволно подбрани (за да се спазва идеята за намеса за «равна защита» само като вторична модификация на първичния принцип). Неговата идея е, че съществуват много ощетени групи, например тези, които имат власт за законодателни обсъждания, лобизъм или вземане на решения. Защо тогава да не се започне с постановката за облекчаване на всички, които са в неизгодно положение, за справедливост за всеки, а не само за чернокожите и жените, като основен източник на управлението и правото, каквито и да са последиците за ценността «общност»? С други думи, защо да не се разменят сегашните роли на (сегашните) първични и вторични принципи? Макар че вторичните или «контрапринципи» да «могат да се разглеждат само като ограничение на принципите, те биха могли също така да служат и като изходни точки на една различна концепция за организация на цялата тази област от правото»(73). Същата операция се провежда с централната правна идея, от която зависи пазарът, а именно тази за договора. Така, казва Унгер, първичният принцип е свободата на договора. Но има контрапринцип, който (казва той) е вторичен, а именно, че тази свобода «не трябва да се допуска да действа по начини, които подкопават общностните аспекти на социалния живот». Контрапринципът се проявява в различни модификации на свободата на договора, всички свързани с това, че са залегнали в идеята за справедливостта. Защо да се принизява «общностната» ценност справедливост, като й се отрежда второстепенна роля? Защо и тук да не се започне отначало и да се изгради тази област на правото на чисто върху справедливостта, която сега ще се разшири до контексти, където в момента свободата на договора е пълен господар? Защо и тук да не се разменят ролите на принципа и контрапринципа, като се даде възможност на предполагаемата ценност «свобода на договора» да се грижи за себе си в реконструирания свят на договора? По този начин контрапринципите на Унгер в публичното и частното право «може даже да послужат за изходни точки за една правна система и доктрина, която разменя местата на традиционните взаимовръзки и отрежда на принципите специализирана роля»(74).

Идеята във всичко това (дори и да почиваше на прецизен анализ на съществуващата система) е, разбира се, революционна и вероятно би свършила с анархия, една правоподобна оценка на схема, изпълнена с подтика за безкрайно разрушаване и премоделиране. Дори и избраният от Унгер език говори за дух, емоционално настроен към разрушение, например когато той употребява израза «отрицателна способност», за да опише желаното състояние на обществото:

«Отрицателната способност е практическата и духовна, индивидуална и колективна сила, чието съществуване е възможно поради разрушаването на формиращите структури. Разрушаването не означава постоянна нестабилност, а създаването на структури, които превръщат повода за своето възпроизвеждане във възможности за своето коригиране. Следователно разрушаването обещава да освободи обществата от тяхното сляпо залитане между продължителната стагнация и рядката и рискована революция. Тезата на тази статия е, че формиращите контексти на днешния ден [тоест западната демокрация, пазарната икономика със законовия апарат, с който те работят] налагат ненужни и неоправдани ограничения върху развитието на отрицателната способност»(75).

Възраженията срещу тезата на Унгер лежат обаче също в описанието на съществуващата схема. Джон Финис в своя анализ на англо-американския договор отхвърля идеята, че справедливостта по някакъв начин само с нежелание се допуска в един свят, където в повечето области общо взето се отстояват личният интерес и «безжалостните делови сделки»; напротив, дори деловите сделки са аспект на гражданската любов, philia politike, за която, както видяхме, Финис говори в своята книга «Естествено право и естествени права»; и всъщност «съществуващите договорно право и договорна доктрина са богати по отношение на грижата за моралните принципи на справедливостта и могат да разширяват или свиват конкретизирането на тези принципи, без да се ангажират в борба между концептуални рамки». Той обвинява Унгер, че «не разбира моралните основи на съществуващите преди критичната школа договорно право и договорна теория... Критиката на Движението (на критичните правни изследвания) на съществените и процедурни социални институции не успява да отслаби тези институции, защото не успява да разбере тяхната връзка с принципите на практическия разум, които не само ги оправдават самите тях, но биха могли да оправдаят и тяхното реформиране(76). Една по-обща атака спрямо Движението на критичните правни изследвания, свързваща го с духа на епохата, в която то се развива, е тази на Оуен М. Фис. Тя ще бъде цитирана накратко в края на следващия раздел, отнасящ се за школата «Право и икономика», срещу която тя също е насочена. Движението си остава важно в Съединените щати; появяват се и негови последователи в Европа. Въпреки тривиалността, която опонентите му приписват, редакторите на «Увод в юриспруденцията на Лойд» не смятат, че то просто ще се провали до времето на тяхното второ издание»(77).

Право и икономика

Движението «Право и икономика» е съкратено название за тези, чиито интереси са насочени към «икономическия анализ на правото». То може да бъде смятано приблизително за дясното крило на модерната американска юриспруденция, докато критичните правни изследвания са лявото крило. Негов далечен предшественик е утилитаризмът на Бентам и Мил, а в по-ново време той произхожда от реализма от началото на XX век и от «социалното инженерство» на Паунд. Връзката с класическия утилитаризъм лежи в опита да се открие формула за законотворчество, по-научна и по-прецизна от неясното «най-голямо щастие за най-голям брой хора»; последното наистина не е нищо повече от едно емоционално искане за рационално, ориентирано към общия интерес законодателство и не е в състояние да даде едно конкретно ръководство за правилното решение в никой конкретен случай. Връзката с реализма лежи в изследването от страна на движението на това, което съдиите правят в действителност; а връзката със «социалното инженерство» (задоволяването на потребностите с най-малки загуби или най-малко триене) се съдържа в определянето на «максимизирането на богатството» като най-добър ключ към успешно законотворчество. Към постановката за «максимизиране на богатството» школата е прибавила критерии, изобретени от икономистите, особено формулите, предложени от пионера в тази област италианеца Вилфредо Парето (1848–1923 г.); а в основата й е схващането, че всички хора (освен тези с някакъв недъг) са способни рационално да максимизират задоволяването на своите потребности. Постановката за богатството или за задоволяването на потребностите се разбира в по-широк смисъл от чисто монетарния; и «рационалното» не означава непременно нещо съзнателно пресмятано.

Претенциите на школата «Право и икономика» — крайни на пръв поглед и приемливи при по-внимателно разглеждане — са двояки, «позитивни» и «нормативни». «Позитивната» доктрина датира от началото на шестдесетте години. Тя е била подсказана вероятно от изследването на антитръстовото законодателство, целящо да се види дали то е «ефективно» в икономическия смисъл, тоест дали увеличава или намалява богатството на обществото. След това едно изследване на почти изцяло изработения от съдии закон за нарушение на обществения ред се опитва да покаже, че правилата, разработени в съдебната практика, ако бъдат анализирани според икономически критерии, ще се окаже, че всъщност отговарят на същия стандарт(78). По-късно, през седемдесетте години, тази идея се обобщава за целия обхват на общото право, без да бъде изключено наказателното право. Това прави по-специално най-видният представител на школата Ричард Поснър, лектор в правния факултет на Чикагския университет, както и федерален съдия. Тази школа сега твърди, че когато изследваме внимателно това, което съдиите в областта на общото право са правили при оформянето на ученията, усъвършенствани през последните стотина години, ще открием, че те — макар и несъзнателно, в отговор на един инстинкт толкова благотворен, колкото този, който кара рибата да покрива хайвера си с пясък, за да го предпази от хищници — са разработвали правила, които най-добре максимизират богатството. В най-значителния текст по право и икономика — «Икономически анализ на правото», пише, че «много от доктрините и институциите на правната система може да бъдат най-добре разбрани и обяснени като усилия да се улесни ефективното разпределение на ресурсите... Не би било изненадващо да се открие, че правните доктрини почиват върху неизказани търсения на ефективност»(79). В своя по-късен труд «Проблемите на юриспруденцията» (1990 г.) Поснър казва за правото, разработвано от съдиите, че то:

«показва според икономическата теория, която излагам, едно забележително... същностно постоянство. Като че ли съдиите са желали да приемат правила, процедури, решения на казуси, които биха максимизирали богатството на обществото... Няма съмнение, че повечето съдии (и адвокати) смятат, че насока за вземането на решения в областта на общото право трябва да бъде или едно интуитивно чувство за справедливост, или разумност, или един непреднамерен утилитаризъм. Всички тези неща може да означават едно и също и при натиск такъв съдия би трябвало да признае, че това, което той нарича утилитаризъм, е същото, което аз наричам максимизиране на богатството»(80).

Всъщност американският съдия Лърнид Ханд още през 1947 г. фактически бе признал това по начин, засенчващ доктрината на Поснър, когато дефинира небрежността като «пропуск да се вземат финансово оправдани предпазни мерки»(81), случай, използван от Поснър, за да илюстрира своята теза. Ако възможността за един инцидент, който, ако се случи, ще предизвика загуба от сто долара, може да се оцени на едно на сто, докато разходите (по един потенциален ответник) за предпазни мерки за неговото избягване са три долара, съдът ще бъде склонен да признае неикономичността на такива мерки, приемайки, че те надхвърлят това, което се изисква от нормата за една разумна грижа. С други думи в такива очевидно нематериални, морално ориентирани норми като разумната грижа всъщност се крие една инстинктивна икономическа оценка. Ако числата в този хипотетичен пример се разменят, т. е. ако вероятността за инцидент е три на сто, а неговото избягване струва само един долар, то отговорността ще бъде обратната; но това, което съдът в действителност ще каже, че нормата за разумна грижа, ако тя бе спазена при дадените обстоятелства, би означавало да се вземат тези относително евтини предпазни мерки; ако държи отговорен ответника при такива условия, по думите на Поснър, «законът би прескочил препятствията на цената на сделката към сделките за максимизиране на богатството — чест обект на правилата за задълженията»(82). Той вижда всичко това в историческа рамка: «Вероятно не е случайно... че много доктрини от общото право са приели своята съвременна форма през XIX век, когато идеологията за ненамеса в частни инициативи, която напомня максимизацията на богатството, владеела здраво англо-американското юридическо въображение»(83).

Срещу това могат да бъдат направени всякакви възражения, но Поснър допуска изключения и дори обръща внимание към тях, без да претендира за съвършенство на своята теория. Не може да се отрече, че част от човешкото поведение не е рационално; и че несъизмерими елементи като например нежелание да се поемат рискове играят роля в него — ако вземем отново горния случай, много хора не биха желали в замяна на три долара да поемат дори и един процент риск за загуба от сто долара. Нещо повече, той посочва, че няколко действителни правила в правото не биха съществували, ако навсякъде се преследваше само чисто максимизиране на богатството. Например някои аспекти на отговорността за грешка са по-малко «ефективни» икономически, отколкото би била стриктната отговорност; и може би законът, изключващ принудителни признания в наказателното право, също не е «ефективен». Също така като цяло според неговите думи, «изглежда, че свободата се цени по причини, които не са свързани с икономически изчисления»(84). Независимо от това икономическият анализ на правото има стойност: «Може би има определени, макар и широки граници за разяснителната и реформиращата сила на икономическия анализ на правото. Винаги обаче икономиката може да предостави изясняване на стойностите, като покаже на обществото от какво то трябва да се откаже, за да постигне един неикономически идеал за справедливост. Стремежът към справедливост не е независим от неговата цена»(85).

«Нормативното» измерение на правото и икономиката се свежда по същество до постановката, че законодателството трябва да се ръководи от максимизирането на богатството, с други думи доктрината се насочва от наблюдението на това, как съдиите всъщност са работили, към предписващата постановка, че това е начинът, по който и законодателите трябва да работят. Тук, разбира се, школата е задължена да признае, че след като тя не претендира да предлага теория за първоначално разпределение на благата (по начина, да кажем, по който го прави Ролс), тя няма какво да каже и за принципите на преразпределение. Въпреки това интересно е да се види как Поснър разглежда законодателството, или по-скоро твърде многочисленото законодателство като осъществяващо явната цел да блокира или заобикаля пазара, който, ако се остави на себе си, ще се стреми към максимизиране на богатството. Това е така, защото законодателите правят «сделки» с (тоест издават закони, които да удовлетворяват) лобитата, които са достатъчно силни електорално, за да повлияят на тази намеса в свой интерес — намеса, която често може да бъде изразена като прехвърляне на богатство към тях от ръцете на други. Съответно

«икономическият анализ на правото показва, че областите на правото, оставени на съдиите за прецизиране, като например областите от общото право, трябва да бъдат тези, при които натискът на груповите интереси е твърде слаб, за да отклони законодателството от преследване на цели, които са в общ интерес. [Но там, където законодателната власт реши да прави закони] аналитикът ще препоръча — на всеки законодател, който е достатъчно свободен от натиск на групови интереси, за да може да законодателства в интерес на обществото — програма за издаване само на закони, които отговарят на изискванията на максимизирането на богатството»(86).

Написаната ясно работа на Поснър, умерена в своите твърдения и приемаща, че има нещо повече в живота и правото от максимизирането на богатството, все пак е изложена на атаките на другите автори в областта на правото и икономиката за нейния груб материализъм, също толкова дразнещ, колкото анархизма на Движението на критичните правни изследвания. През 1986 г. и двете бяха остро нападнати от Оуен М. Фис като несполучливи продукти на своето нещастно време. Той нарича седемдесетте години, през които разцъфтяха двете движения, време

«на различия и несъгласие, в което акцентът бе не върху това, което споделяме — нашите обществени ценности и идеали, а върху това по какво се различаваме и какво ни разделя. Макар че през шестдесетте години ние предприехме Втората реконструкция и се опитахме да изградим Великото общество, като бяхме привлечени към правото като обществен идеал, през следващото десетилетие ние намерихме подслон в политиката на егоизма. Перспективата да разбираме и да съхраняваме общ морал изглеждаше безнадеждна... Ние никога няма да бъдем в състояние да реагираме пълно на негативизма на критичните правни изследвания или на грубия инструментализъм на «Правото и икономиката», докато не започне един възстановителен процес, докато широките социални процеси, които подхранваха тези движения, не тръгнат в друга посока»(87).

По повод идеята на Поснър, че един съд, изправен пред един избор от решения, би трябвало да избере това, което препоръчват пазарните съображения — би трябвало, по неговите думи, да копира или «имитира» пазара, — Фис коментира сухо, че «задължението на съдията е не да служи на пазара, а да определя дали той трябва да доминира». Намеквайки за нещата, различни от максимизирането на богатството, които хората смятат за важни, той казва: «ценностите са си ценности». Както видяхме, школата на Поснър не отрича това. Признавайки, че всяко абсолютно последователно приложение на принципа на «максимизирането на богатството» би довело (както казват критиците на движението) до третиране на човешките индивиди като че ли са само клетки на един организъм, той откровено пише, че изводите от една такава конструкция биха «противоречели на непоклатимата морална интуиция на американците, а... съответствието с интуицията е крайният тест за една морална (всъщност за всяка) теория»(88).

Нови изследвания: право, структурализъм, семиотика

През последните години теориите, първоначално предложени от учените в областта на антропологията и лингвистиката, бяха предпазливо изпробвани от някои учени юристи. Тази област на изследвания все още не е «улегнала», но един-два въпроса, представляващи интерес, би трябвало да бъдат изложени тук накратко.

Първо, доктрината на «структурализма» — с нейния най-виден основоположник антрополога Клод Леви-Строс, — изглежда, притежава потенциал да обясни наред с други неща типичните форми, приемани от правното регулиране. «Най-общо казано», пише Бърнард Джаксън, «структурализмът утвърждава съществуването на едно «рационално подсъзнание» в човешкия ум, което оформя, но не определя човешката култура. Това рационално подсъзнание има генетична или физическа основа и действа като вроден структуриращ механизъм, направляващ проявите «на повърхността» (тоест човешката култура «към изразяване в определени форми).»(89) Според Леви-Строс едно измерение на този присъщ човешки структуриращ механизъм е инстинктът за «двоично противопоставяне», тоест вградената склонност да се възприемат реалностите на външния свят като двойки на противоположности или корелати (примери за това са контрастите между форма и съдържание, имплицитно и експлицитно, абстрактно и конкретно, постоянно и променливо, стабилно и изменчиво, природа и среда) вместо като плавно преминаващи една в друга. «Същността на структурализма е», отново по думите на Бърнард Джаксън, «че той се стреми да обясни културата със структурите на ума», при което, ако инстинктът за двоично противопоставяне е наистина такава структура, ние очевидно притежаваме ключ към един мощен формиращ елемент при конструирането на нашите типични правни модели, в които двойки от взаимно изключващи се класове или понятия са изключително разпространени. Може да има и други; Джаксън във всеки случай смята, че:

«цялата насока на структуралистката мисъл, отнасяща се до обхвата на подсъзнателното и нивата на ума и значението води до заключението, че търсенето трябва да бъде насочено към умствените структури, които направляват създаването на закони, независимо дали те следват модела на системите за общуване»(90).

Семиотиката (от гръцката дума sema, знак) е също така една модерна и свързана с тези въпроси област, посветена на начините за предаване на значение. Такова изследване показва, че една група от думи или изречения като тези, съдържащи се в един правен текст като статут или присъда, може да предава на тези, за които е адресирана, едно цялостно «съобщение», надхвърлящо сумата на значенията на своите части; това става по начина, по който един роман например създава на читателя, свикнал с литературата, впечатление, което надхвърля това, което е достъпно за някого, разбиращ само едно изречение или абзац в процеса на четенето. Това според структуралистките възгледи предполага, че човешкият ум или поне човешкият ум при дадена култура съдържа дълбоки механизми, за чието отваряне съдържат ключове определени форми и структури на езика. По отношение на правото семиотиката предполага, че един статут или присъда може всъщност да казва нещо различно или допълнително към това, което казва текстът външно, като неговото дълбоко значение, разбира се, е достъпно за тези, които са в същата културна и семиотична група(91).

Функционален анализ на правото

Съвременната юриспруденция на континента проявява интерес към изучаването на правото във връзка с функциите, които му определя обществото. В Италия най-значителният автор в тази област е Норберто Бобио (роден през 1909 г.), който привлича вниманието към променената роля на правото — и по-специално към избледняването на границата между правото и политиката, — което е резултат от развитието на социалната държава. В Германия Никлас Луман (роден през 1927 г.) публикува своята Rechtssoziologie (1972 г.) — един много абстрактен функционален анализ на правото, чиято основна идея са «очакванията» и еволюцията, в резултат на която те се обобщават. Нашите очаквания (според Луман) са два вида — когнитивни и нормативни; първите имат отношение към предполагаемите качества на реалния свят, вторите — към поведението на хората. И двете подлежат на възможно «разочарование». Когато не се оправдае едно когнитивно очакване, например ако се окаже, че земята в крайна сметка не е плоска, както сме мислили, ние се справяме с «разочарованието», като променим нашето очакване, с други думи, като придобиваме знания. Разочарованието обаче от едно нормативно очакване не води до неговото изоставяне. Ние наистина трябва да се примирим с него (verarbeiten; да го «обработим», «смелим»); а социалните системи имат функцията, inter alia, да улеснят справянето с такива разочарования. Тук главната роля се изпълнява от «обобществяването» на очакванията на поведението. Обобществяванията имат няколко различни измерения; в тяхното социално измерение те са представени от институционализацията. След като едно очакване се институционализира (например, като се облече в законова форма), то вече не зависи от съгласието на индивидите или даже на активните групи, което обяснява защо едно институционализирано очакване или закон може понякога да просъществува дълго след изчезването на консенсуса, който първоначално го е поддържал. Целият този процес, пише Луман, може да се види в контекста на еволюцията, засягаща управлението на един свят, който става все по-сложен и постоянно развива нови «очаквания». Решителният в историческо отношение момент в тази еволюция той поставя в епохата на «позитивацията», на бързото развитие на буржоазната държава, придружено с огромно производство на статутното право. Елементът на сложност в еволюцията изключва като непрактичен стария апел към естественото право и инстинктите за справедливост.

Наказателното право и моралът

Въпросът, обсъждан през XIX век между школите, чиито водещи представители са съответно Джон Стюарт Мил и Джеймс Фицджеймс Стивън, а именно правото на закона да потиска неморалното поведение, дори и ако то не причинява вреда на другите, привлича слабо вниманието през първата половина на XX век, но се възражда в края на петдесетте години в Англия. Поводът за това е изцяло практически. Съществуващият закон, засягащ две съвсем различни области на сексуалния живот — хомосексуализма и проституцията, — се смята за незадоволителен, но преди предприемането на законодателни мерки за промяната му британското правителство създава комисия (обикновено наричана «Комисията Улфендън» по името на своя председател) за разглеждането на този въпрос. Комисията препоръчва либерализиране на закона в първата област и затягането му във втората; но освен че дава своите практически съображения, тя обявява и философската си позиция:

«[Функцията на наказателното право в тези области] е да пази обществения ред и благоприличие, да защитава гражданина от това, което е обидно или вредно, и да осигури в достатъчна степен предотвратяването на експлоатацията и развращаването на другите, най-вече тези, които са особено уязвими, защото са млади, слаби телесно или умствено, неопитни или в състояние на особена физическа, административна или икономическа зависимост.

Функцията на правото по наше виждане не е да се намесва в личния живот на гражданите или да се опитва да налага някакъв определен начин на поведение в по-голяма степен от необходимото за изпълняване на целите, които изложихме... [Смятаме за решаваща] важността, която обществото и правото трябва да придават на индивидуалната свобода на избор и действие по въпросите на личния морал. Освен ако трябва да се направи от обществото съзнателен опит посредством закона да се приравни сферата на престъплението с тази на греха, трябва да остане една област на личен морал и неморалност, която, изразено кратко и грубо, не е работа на закона»(92).

Тези откъси бяха избрани от английския съдия сър Патрик Девлин в една лекция, изнесена през 1959 г. Девлин не приема простотата на това, което в същността си е модерно и почти официално преповтаряне на позицията на Мил. Той отбелязва, първо, че съществуващото наказателно право в действителност по различни начини показва морални съображения, независимо от въпроса за вредата, нанесена на жертвата. Например то не признава съгласието на жертвата като обстоятелство, освобождаващо от отговорност при обвинение в убийство или насилие; то третира евтаназията, договорите за самоубийство, кръвосмешението между братя и сестри, аборта и така нататък като престъпни деяния въпреки отсъствието на вреда за други лица. Всъщност системата е скрепена с морални идеи, които като цяло отразяват възприетия от обществото морал; и това е необходимо за съществуването на едно цивилизовано общество, както едно стабилно правителство. Този морал има признат християнски характер, което оставя място за аргумента, че след като ортодоксалната християнска вяра сега съществува само сред едно малцинство във Великобритания, той не би трябвало да определя формата на наказателното право, прилагано към едно невярващо мнозинство. Такъв аргумент обаче пренебрегва факта, че християнският морал отдавна е свързан неразделно със структурата на британското общество. Може да се види, че английският закон за брака е изграден първоначално върху християнските доктрини за брака; но това е един неотменим исторически факт. Той не притежава съвременната си форма, защото е бил християнски; «той е влязъл в структурата на британското общество, защото е християнски, но остава там, защото е вграден в къщата, в която живеем, и тя не би могла да се премахне, ако не я съборим». Съответно формула като тази, която предлага Комисията Улфендън, не е приемлива. Девлин пише:

«Потискането на порока е толкова работа на закона, колкото и потискането на подривната дейност; да се определи сфера на личния морал не е по-лесно, отколкото да се определи тази на индивидуалната подривна дейност. Няма теоретични ограничения за властта на държавата да законодателства срещу предателството и противодържавната дейност и подобно на това аз мисля, че не може да има теоретични ограничения за законодателство срещу неморалността»(93).

В този текст думата «теоретични» е тази, която се нуждае от подчертаване; защото това, което твърди Девлин, е само невъзможността да се определят теоретични граници. Наистина той продължава да приема и серия от практически ограничения (до голяма степен подобно на Стивън) под формата на някакви «еластични принципи», чието положение би могло всъщност да създаде един наказателен кодекс, който практически да бъде толкова либерален, колкото и което и да е от конкретните предложения на Комисията Улфендън. Тези принципи накратко са «толериране на максималната лична свобода, която не противоречи с целостта на обществото»; признаване, че «границите на толерантността се променят»; уважение, доколкото е възможно, към интимния живот на индивидите; и приемане на това, че «законът се занимава с минимума, а не с максимума» — както казва той, «има много в Проповедта на планината, което би било неуместно в Десетте Божи заповеди»(94).

Въпреки тези практически «еластични принципи» общата позиция на Девлин е далеч от съзвучие с настроенията на шестдесетте години. Най-видният от критиците бе X. Л. А. Харт, който изрази своето противоположно мнение в три лекции, публикувани като «Право, свобода и морал». Те бяха отговор на Девлин, но също, със закъснение, и на Стивън. По отношение на примерите на Девлин за това как наказателното право всъщност изразява морални ценности, Харт отрича, че тази конструкция може да бъде използвана за обясняване на съгласието на отбраната, евтаназията и така нататък; всяка от тези части на правото «може идеално да бъде обяснена като проява на патернализъм, предназначен да защитава индивидите от самите тях... и примери на патернализъм сега изобилстват в нашето наказателно и гражданско право (той споменава като пример законите срещу наркотиците)»(95). След това той се връща към един аргумент, използван от Стивън, а именно, че съдът би взел предвид при определянето на наказанието на двама обвиняеми, осъдени за едно и също престъпление, различната степен на моралната им вина, доколкото тя може да бъде оценена: дори и това да беше така, смята Харт, то не показва, че налагането на морални норми заема централно място при наказването на едно престъпление. Що се отнася до бигамията — пример, изтъкнат от Дийн Ростоу в едно есе в подкрепа на Девлин(96), — тя е неморална според него не защото е неморална, а защото объркването на данните за гражданското състояние е нарушение на законността(97). Изобщо той поставя специален акцент върху човешкото страдание, предизвикано от наказанието, като причина за ограничаване на неговото налагане до случаите, които приема Мил, тоест тези, при които се нанася вреда на други. Неговата главна критика е насочена срещу представата на Девлин за обществото и държавата като жизнено зависими от поддържането на даден морален кодекс (и оправомощени да го налагат чрез закони). Девлин, пише той,

«изглежда, че преминава от приемливата постановка, че някакъв общоприет морал е важен за съществуването на всяко общество, към неприемливата постановка, че обществото е идентично със своя морал във всеки даден момент на своята история, така че всяка промяна в неговия морал е равнозначна на разрушаването на едно общество... Несъмнено е вярно, че ако законът толерира отклонение от конвенционалния сексуален морал и това е известно, конвенционалният морал може да се промени в посока на търпимост... Но дори и ако конвенционалният морал не се промени в тази насока, въпросното общество няма да бъде разрушено или «подкопано». Бихме сравнили такова развитие не с насилственото отхвърляне на властта, а с една мирна конституционна промяна, непротиворечаща по форма не само със запазването на обществото, но и с неговия напредък»(98).

В своето възражение(99) Девлин засяга въпроса за начина, по който Харт разглежда постановката на Стивън за градацията на присъдите: би било в разрез с основния принцип на правото, ако властта, дадена за една цел (според хипотезата на Харт само потискането на престъпления, вредни за другите), се използва за друга (имайки предвид според същата хипотеза в контекста на осъждане за нарушение на моралните норми); напротив, целият наказателен процес трябва да се разглежда като изцяло съобразен с тези норми. Обяснението от страна на Харт, че освобождаването от наказание за различни престъпления е само проява на патернализъм, твърди Девлин, «лишава неговата доктрина от същността й»; невъзможно е да се разграничи смислено постановката за патернализма от поддържането на морала, тъй като във всеки патерналистки акт трябва да присъства морално убеждение — както почитателят на Харт Нийл Маккормак пише, «при определянето на това кое е «вредно» за едно лице, ние по необходимост правим оценка и тази оценка е свързана с морала»(100). Един закон срещу наркотиците очевидно почива върху убеждението, че безотговорното даване на наркоза е морално неправилно.

По-общата критика на Харт към Девлин, че промяната в моралните убеждения не води до подкопаване на обществото, едва ли се нуждае от отговор, след като Девлин в своето начално изявление признава, че «границите на толерантността се променят», не съвсем същото като това да се приеме, че моралните убеждения се променят постоянно, но достатъчно близко, като един практически «еластичен принцип», за да предотврати натрапчиво морализиране или налагане на закони, след като моралният консенсус, който някога ги е поддържал, е изчезнал. Спорът (към който се присъединиха много други)(101) продължи за известно време; но тъй като изходните постановки на Девлин бяха скромни, в крайна сметка те се задържаха. Една заключителна атака е особено характерна:

«Доктрината на Мил съществува повече от век и никой не се е опитвал някога да я приложи на практика... [Джон Морли, ученик на Мил] имаше възможности, рядко получавани от философ рационалист, да приложи своите теории на практика. Той бе член на парламента в продължение на много години и един от четиримата най-влиятелни в последния кабинет на господин Гладстон. Той обаче, изглежда, не се е възползвал от тях»(102).

Наказателно право и наказание

Видяхме, че в цялата западна история целта, която се придава на наказанието, е предимно възпиране; възмездието или поправянето на нарушителя се споменават много по-рядко. През петдесетте години, с развитието на новите идеи в модерната криминология, цялата идея за налагане на наказание на каквото и да е привидно основание се оспорва от тези, които са впечатлени от степента, до която престъпното поведение изглежда предопределено от фактори, за които правосъдието не може да обвинява нарушителя, като генетично наследство, среда и възпитание в ранните години. Това подсказва например на Барбара Утън, британски възпитател на престъпници, която сама е била в продължение на много години магистрат, безполезността да се търси наказателна справедливост във вината на престъпниците; вместо това тя настоява за система на строга отговорност, която да изправя пред закона всеки физически извършител на забранени действия без оглед на вината. Такова лице да бъде изпращано на комисия за оценяване и по-нататъшно насочване към подходящо третиране — медицинско, рехабилитационно или освобождаване без каквото и да е лечение според случая(103). Нейната идея, че криминалната отговорност може по този начин да се остави да отмре, има очевидна връзка с италианската «позитивистка» школа в теорията на наказателното право от първата половина на века.

Но след 1970 г. започна да се чува един съвсем непознат глас, непопулярен през предшестващата епоха: възмездието като легитимен елемент на наказанието почна да се застъпва от много автори. Вероятно това се обяснява с по-общата картина, която показва възраждане през седемдесетте години на дясното икономическо и политическо мислене. Разбира се, винаги е имало гласове, които са отхвърляли обосноваването на наказанието с някакво утилитарно пресмятане на неговото предотвратяващо значение: такъв добре известен глас във Великобритания беше този на лорд Денинг, който в своите показания пред Кралската комисия по смъртните наказания, чийто доклад е публикуван през 1953 г,. казва:

«Наказанието за тежки престъпления би трябвало адекватно да отразява отвращението към тях, изпитвано от мнозинството от гражданите. Грешка е да се смята, че целта на наказанието е възпиране, поправяне или предотвратяване и нищо друго. Най-важното основание на всяко наказание е не че то е възпиращо, а че то е подчертано осъждане на престъпление от обществото»(104).

Теорията на «осъждането» бе самата осъдена от Харт в «Право, свобода и морал»(105). Новата вълна на теорията за възмездието, която се появи няколко години по-късно, имаше по-солидни философски основи. От Кант тя взе принципа, че никога не е допустимо да се третира едно човешко същество като средство, а не като цел; приложен в този контекст, той лиши от основание предотвратяването като основателен претекст за наказание. Джефри Г. Мърфи пише:

«Ако приемем сериозно кантианската позиция, че на лицата (включително лица, осъдени за престъпление) се дължи основно уважение, то тогава положително и нашето сурово отношение към тях може да бъде оправдано поради причини, които те могат да разберат и приемат (доколкото те са рационални същества). Именно тук утилитарната теория може да има проблеми, защото ние трябва да кажем на престъпника: «Ние те наказваме, за да те използваме като пример за другите, и по този начин да предотвратим престъпността». Но при това положение престъпникът с основание би могъл да зададе въпроса: «Какво ви дава право да ме използвате по този начин?... Не се ли опитвате просто да ме използвате само като средство, като инструмент за постигане на общественото благо; и нямам ли аз като рационално същество правото да не бъда използван?»(106).

Сега отново се появява кантианският принцип за възмездието просто като нещо, изисквано от справедливостта — изразен по забележителен начин като искане да се екзекутират всички останали осъдени затворници, преди да се разпадне държавата. «Някои от нашите заключения може да изглеждат старомодни», гласи (Американският) доклад на Комисията за изследване на лишаването от свобода, «[но] ние приемаме сериозно възгледа на Кант, че едно лице трябва да бъде наказано, защото го заслужава»(107). Финис достига до същото практическо заключение от съвсем различна изходна позиция. В своето «Естествено право и естествени права» той представя престъплението по-скоро като форма на неоснователно обогатяване, нарушение на равновесието, предизвикано от незачитането от страна на престъпника на правата на другите, което трябва да бъде изправено, като той се накаже (и по този начин бъде излекувано унижението на неговата собствена личност, което сам е предизвикал): целият процес напомня на някакъв корективен механизъм в хидравликата:

«Санкциите са наказание, защото те са необходими, за да се избегне несправедливостта, да се поддържа един рационален ред на пропорционално равенство или правда между всички членове на обществото. Защото когато някой, който би предпочел да действа по друг начин, проявява в действията си предпочитание... към собствените си интереси, неговата собствена свобода на избор и действие, насочени срещу общите интереси и определения от закона нормален начин на действие, тогава чрез самото това действие той печели известно предимство пред тези, които са се ограничавали, ограничавали са преследването на собствените си интереси, за да спазват закона... Ако престъпникът със свободна воля запази това предимство, ситуацията би била толкова неравна и несправедлива, колкото той запазва осезаемите изгоди от своето престъпление... Така че наказанието по принцип търси да възстанови справедливото равновесие на предимствата между престъпника и спазващите закона... Това, което е направено, не може да се отмени. Наказанието обаче изправя нарушеното състояние на разпределение на предимствата и неизгодите в цялата общност, като лишава осъдения престъпник от неговата свобода на избор, пропорционално на степента, до която той е упражнил своята свобода, своята личност в незаконния акт»(108).

Един подобен възглед излага Войчех Садурски, който вижда ролята на закона в налагането върху всеки гражданин на самоограничение, така че всеки друг гражданин да ползва изгодите от своите права в рамките на своята собствена защитена сфера. Един нарушител «заграбва за себе си част от изгодите на своята жертва и отхвърля част от своето собствено бреме (на самоограничение)» и по този начин си спечелва наказание; целта на наказанието не е нито предпазваща, нито поправяща, а е «да бъде възстановено равновесието на изгодите и бремето» чрез увеличаване на бремето, което трябва да понася нарушителят(109). Друг въпрос е дали съществува съизмерима връзка между една присъда «лишаване от свобода» (да не говорим за смъртна присъда) и едно нарушение като, да кажем, изнасилване или предизвикване на експлозия, или дали може целият този въпрос да се представи реалистично с понятието «нарушаване на равновесието».

Престъпление и криминология

Криминологията е наука, в която практическата работа, както и откритията в другите науки предоставят теории относно корените на социалното зло, което наричаме престъпност: «конституционните» теории, които се градят върху доказателства за генетичното предразположение към престъпност; теории, които търсят обяснение от патологията като душевни слабости и болести; теории, които виждат корените на престъпността в лошата социална адаптация, дължаща се на погрешно възпитание на детето; теории за средата, които придават значение на социални и икономически условия като пренаселеността, субкултурата на гетата и така нататък(110). Това, на което никой не вярва, не е самият материал, върху който се изгражда теорията, освен ако това не е някаква форма на скептицизъм по отношение на равната отговорност на всички хора. Единствената уговорка, която трябва да се направи тук, се основава върху общата марксистка интерпретация на държавата и правото; тя неизбежно предполага възглед за престъпността и за криминологията, възприет на Запад, който се различава от общите западни представи по начин, който може да се предвиди. Американският марксистки автор Ричард Куини повтаря през 1977 г. традиционното марксистко положение, че «престъпността е в същността си продукт на материалните и духовните противоречия на капитализма»; докато контролът над престъпността е в същността си форма на капиталистическо господство(111). Това на свой ред довежда до неблагоприятна оценка на западната криминология и на тези, които я следват:

«Криминологията е била и продължава до голяма степен да бъде една система от знания и практика, стремяща се да контролира всичко, което заплашва капиталистическата производствена система и нейните социални взаимоотношения... Обективната задача на криминолога (в капиталистическото общество) е да предаде буржоазната идеология на работническата класа като цяло, да осигури хармонични взаимоотношения между работническата класа и капиталистическата класа според интересите на последната.... Социалистическата марксистка криминология може да бъде развивана само върху основата на класовото съзнание на работническата класа, чрез приобщаване към работническата класа»(112).

Остава да се види как доктрини от този вид ще надживеят събитията в източноевропейските държави от 1989–90 г. или как ще бъде обяснено бурното развитие на престъпността в Съветския съюз напоследък.

Международно право

Тази глава ще завърши с кратко описание на приложението на «Понятието за правото» от Харт, отнасящо се до правото на народите. В заключителния раздел на своята книга той разглежда две причини, поради които концепцията на Остин за правото като заповеди на суверен, подкрепени от заплахи, се схваща като пречка за това международното право да бъде въобще наричано право: а именно очевидната разлика при нормалното прилагане между неговите правила и първичните правила на една държавноправна система (разлика, която е довела дотам то да бъде определяно според принципа на Остин като нищо повече от «позитивен морал»); и второ, очевидната невъзможност, съдържаща се в твърдението, че една суверенна държава може да бъде субект на една по-висша система, в чиито рамки тя трябва да носи задължения.

Първата от тези пречки Харт преодолява, като посочва своето решение по отношение на позицията на Остин, по-специално като вижда в правното задължeниe не просто предвиждане на санкция в случай на неподчинение, но също и едно международно нормативно изявление: «След като се освободим от прогностичния анализ и неговата ръководна концепция за правото като ред, подкрепен от заплахи, не остава сериозно основание да ограничаваме нормативната идея за задължението до правила, подкрепени от организирани санкции»(113). Следователно има смисъл в това на една държава да бъде приписано задължение, макар и никой да не е заповядвал неговото изпълнение или да е бил в положение да го наложи. Що се отнася до проблема за «суверенните» държави, той изцяло произтича от необоснованото предубеждение, че такива единици са основните градивни елементи на международния ред. Всъщност това, което свободно се нарича «държави», проявява широко разнообразие от степени на независимост. И вместо да оставяме това предубеждение да диктува нашата оценка за международното право, би било по-рационално да започнем по друг начин.

«Защото ако всъщност открием, че сред държавите съществува дадена форма на международна власт, суверенитетът на държавите е ограничен до определена степен и той се простира точно дотам, докъдето позволяват правилата. Едно безкритично използване на идеята за суверенитета е създало подобно объркване в теорията на държавното и международното право, което налага подобен коректив и за двете... И в двата случая вярата в необходимостта от съществуването на правно неограничен суверен създава предразсъдъци при един въпрос, на който може да се отговори само когато изследваме действителните правила.»(114)

Що се отнася до свеждането на международното право до статуса само на «позитивен морал» — изискван от формулата на Остин, — това също произтича от неадекватно разбиране на това, което се съдържа в обикновения смисъл в понятието за морал. Претенциите, основани върху международното право или върху предполагаемото му нарушаване от страна на други, не се формулират в морален смисъл (макар че те могат да бъдат придружени от подобна реторика). Съдържанието на повечето от правилата в международното право е неутрално в морално отношение (да кажем границата на териториалните води), докато не се фиксира от конвенция или от практиката; и също така (както видяхме по-рано), докато за правилата на морала не се мисли или говори като за подлежащи на съзнателно бързо отхвърляне или промяна, правилата на международното право не са обусловени по такъв начин, а по-скоро наподобяват конвенционалните правила на муниципалното право, като закона за движението, който можем по желание да променяме по законодателен път(115).

Основната грижа на Харт е да освободи международното право от спорове, чиято форма е обусловена от всяка теория, която първоначално е възникнала в условията на муниципалното право (и се е развила в разбиране или дефиниция на правото, на която международното право не съответства). За него няма причини за безпокойство от това, че положението на международното право е двусмислено според схемата на Келзен или според тази на Остин. Положително не съществува някаква видима Grundnorm в международното право; дори и твърдението, че «държавите би трябвало да се държат така, както обикновено са се държали, не казва нищо повече от това, че тези, които приемат известни правила, трябва също и да спазват дадено правило, защото правилата трябва да се спазват. Това е само едно безполезно преповтаряне на факта, че една система от правила се приема от държавите като обвързващи правила»(116). Какво ни спира — след като сме отхвърлили фетиша, че всички правила трябва да бъдат звена от някаква верига, произхождаща от една основна норма, която им придава валидност — да разглеждаме международното право просто като «комплект» от правила, всичките обвързващи (и за които да се мисли и говори по този начин, отразявайки техния международен аспект), но на които все още им липсва основна норма или правило на признаване, като на това може да се гледа «не като на необходимост, а като на лукс, присъщ на напредналите обществени системи», с които международното право все още не може напълно да се сравнява?

«Случаят не е, че съществува някаква мистерия в това защо правилата в една такава проста обществена структура са обвързващи, нещо, което едно основно правило, само ако можехме да го намерим, би разрешило. Правилата на простата структура, както основното правило на по-напредналите системи, са обвързващи, ако са приети и функционират като такива. Тези прости истини за различните форми на обществена структура може лесно да бъдат замъглени благодарение на упоритото търсене на единство и системност там, където тези желани елементи всъщност не могат да бъдат намерени.»(117)

Идеята на Харт за международното право, основаваща се на неговото търсене на понятие вместо дефиниция на правото — с други думи една рамка на лингвистична употреба със сърцевина от типични значения, преминаващи в края на полусенки от други по-малко типични и разнообразни значения, — му придава една много силна аналогия по функция с правилата на една местна правна система:

«Бентам, създателят на израза «международно право», го защитаваше просто като казваше, че то е «достатъчно аналогично» на муниципалното право. Към това може да си заслужава да се добавят две бележки. Първо, че тази аналогия е по съдържание, а не по форма; второ, че при тази аналогия по съдържание никакви други социални правила не са толкова близки до муниципалното право, както тези на международното право»(118).

Бележки

Предговор

I. Загинаха храбро срещу Харт и Дуоркин мнозина (лат.) — Бел. прев.

Първа глава

1. J. W. Jones, The Law and Legal Theory of the Greeks, Oxford, 1956, 29–30.

2. R. Hirzel, Themis, Dike und Verwandtes, Leipzig, 1907, 57.

3. R. Köstler, Die homerische Rechts- und Staatsordnung, in Е. Berneker (ed.), Zur griechischen Rechtsgeschichte, 180.

4. R. Köstler, Die homerische Rechts -und Staatsordnung, in E. Berneker (ed.). Zur griechischen Rechtsgeschichte, 180.

5. Омир, Илиада, С., 1976, 18, 497 и следв.

6. Хезиод, Теогония, Дела и дни, С., 1988, 224–6 и следв.

7. La Loi dans la pensée grecque, 23.

8. Jones, Legal Theory (вж. бел. 1), 34.

9. Suppliants, 429 ff.

10. H. J. Wolff, Gewohnheitsrecht und Gesetzesrecht, in E. Wolf (ed.), Griechische Rechtsgeschichte, 112.

11. Херодот, История, С., 1986, 7.104. Вж. също Еврипид, Медея, С., 1946, 536–8, Euripides, Orestes, 487.

12. Romilly, La Loi (вж. бел. 7, 23).

13. Вж. Friedmann Quass, Nomos und Psephisma, Zetemata, 55 (1971), 20–1.

14. Demosthenes, Against Timocrates, 139.

15. Аристотел, Никомахова етика, С., 1993, 5.10.6.

16. Protagoras, 322 B. C.

17. Пак там, 677 ff.

18. Politics, 1. 1 ff.

19. Пак там, 1. 8–9, 11.

20. Вж. за един известен пример Херодот, 3.38 (съответни обичаи на гърците и индийците за освобождаване от телата на мъртъвците), законите (дори в смисъла на съзнателно законодателно регулиране на човешкото поведение).

21. On Truth, fr. 44А (Diehls).

22. Romilly, La Loi (вж. бел. 7), 108 ff.

23. Crito, 12–14.

24. Пак там, 11.

25. Платон, Държавата, С., 1975, 63–64.

26. Against Meidias, 223 ff.

27. Аристотел, Политика, С., 1995, 202.

28. Никомахова етика, 10.9.12.

29. Memorabilia, 1.2.40–6.

30. Licutgus, Against Leocrates, 102.

31. Никомахова етика, 10.9.2.

32. Платон, Държавата, С., 1975, 29.

33. Plato, Laws, 715a.

34. Софокъл, Трагедии, С., 1956, 450–457.

35. Софокъл, Едип цар, 865 и следв., в сб. «Антични трагедии», С., 1977.

36. Аристотел, Реторика, С., 1993, 1.18.2.

37. Никомахова етика, 5.7.1.

38. Вж. Jones, Legal Theory (бел. 1), 59 ff.

39. Пак там.

40. Politics, 1.4–5.

41. Вж. бел. 1, 62.

42. Пак там.

43 Вж. по-долу в края на раздела по «Теорията на наказанието».

44. Платон, Държавата, С., 1975, 36.

45. Plato, Laws, 715b.

46. Платон, Държавата, С., 1975, 150 и cл.; 209 и cл.

47. Никомахова етика, 10.9.8–10.

48. Laws, 715d.

49. Никомахова етика, 5.6.5. Гръцката дума tyrannos означава абсолютен властелин, но не непременно в смисъл на потисничество или жестокост, който носи английската производна дума.

50. Аристотел, Политика, С., 1995, 83.

51. Solon, 31.

52. Athenian Constitution, 16.8, 55.5.

53. Пак там, 57.3.

54. Plutarch, Pelopida 26, 31, Timoleon 10, Themistocles 5, Aristides 2.

55. Наречена така, защото била посветена (така изглежда) на сина на Аристотел Никомах.

56. Никомахова етика, 5.6.4.

57. Пак там, 5.2.12.

58. Пак там, 5.3.6.

59. Пак там, 5.3.14.

60. Пак там, 5.3.10–13.

61. Пак там, 5.4.3–4.

62. Пак там, 5.2.13.

63. Никомахова етика, 5.10.5.

64. Пак там, 5.10.6.

65. Пак там, 1.13.19.

66. Аристотел, Реторика, С., 1993, 1.15.5–6, което подсказва това.

67. Athenian Constitution, 12.3.

68. Тукидид, История на Пелопонеската война, С., 1979, 2.37.

69. Demosthenes, 23.86, 24.59.

70. Athenian Constitution, 12.4.

71. Платон, Диалози, т. 2, С., 1982, «Менексен», 239а.

72. Херодот, История, 3.80.5.

73. Demosthenes, 23.27, 76, 81.

74. Demosthenes, Against Timocrates 149–51.

75. Аристофан, Комедии, С., 1985, «Осите» 919 и следв.

76. Вж. J. M. Kelly, Audi Alteram Partem, in Natural Law Forum, 9 (1964), 104–5.

77. Demosthenes, 38.16.

78. Пак там.

79. Платон, Диалози, т. 2, С., 1982, «Горгий», 525 а.

80. Demosthenes, Against Androtion, 614.

81. Licurgus, Against Leocrates, 149.

82. Aeschines, Against Ctasiphon, 246.

83. Aulus Gellius, Noctes Atticae, 7.14.

84. IG I2.115.

85. Demosthenes, 20.158, 23.22, 28, 54, 60.

86. Тукидид, История на Пелопонеската война, 3.40.

87. Laws, 861, a, b.

88. Пак там, 865–7. Вж. също Aristotel, Athenian Constitution, 57.3.

89. Laws, 877.

90. Никомахова етика, 3.1.1.

91. Пак там, 3.5.7.

92. Demosthenes, De corona, 274–5.

93. Никомахова етика, 3.5.8.

94. Politics, 2.9.9.

95. Laws, 575.

96. Никомахова етика, 5.3.6 и 14.

97. Solon, 17.

98. Theseus, 11.

99. Laws, 870 d, e, 872 d, e.

100. В смисъл на общото притежание на цялата собственост.

101. Laws, 739–40.

102. Пак там, 744– 6.

103. Пак там, 913 а.

104. Критските, пелопонеските и южноиталийските градове, населени от хора от дорийския клон на гръцката раса, са били смятани за пионери в законодателството. Легендарният Минос от Крит бил прототипът на законодателите.

105. Laws, 684 d, e.

106. Athenian Constitution, 46.2.

107. Politics, 2.3, 5.

108. Пак там, 1.4.

109. Пак там, 1.4–5.

110. Пак там, 1.6.

111. По времето на Аристотел парите в Гърция не са имали много древна история. Най-ранните монети датират от около 600 г. пр. Хр.; металните кюлчета са от по-ранно време.

112. Никомахова етика, 5.5.14.

113. Пак там, 1.3.2–3.

I. «разпределяща» — бел. ред.

II. «уравняваща» — бел. ред.

III. висша справедливост — бел. ред.

IV. «Деянието не прави обвиняемия виновен, ако не носи вина и умът му» — Бел. пр.

Втора глава

1. Вж. T. G. Е. Powell, The Celts, London, 1958, 73–4. Големият изследовател на Класическата античност Теодор Момзен пише за келтите, че «те разтърсвали всички империи и не основали нито една»: History of Rome, trans. W. Dickson, London, 1908, I. 2, ch. 4.

2. Gaius, Inst. 1.4: «Решение на сената (senatus consultum) е това, което сената заповядва и постановява. То има силата на закон (lex), дори това да е било оспорвано». Възникването на сената е обосновано от Цицерон — За държавата, С., 1994, 2.IX, 15.

3. През целия период на републиката — примерно от 509 до 28 г. пр. Хр. — знаем поименно само около 30 leges (съдържанието на много по-малко и текста на още по-малко). Трябва да е имало leges, за които не са оцелели никакви писмени данни, но те едва ли биха увеличили значително общия брой. Вж. W. Kunkel, Introduction to Roman Legal and Constitutional History, Oxford, 1973, tr. J. M. Kelly (2nd edn.), 131.

4. Тази дума, първоначално използвана за възхвала на победоносен военачалник, станала нещо като собствено име на Август и на нея се гледало като на «наследена» от неговия осиновител Юлий Цезар. Такава безпрецедентна еволюция придала на думата политическа окраска: тя придобила смисъл, неразличим от носителя на върховната власт в държавата. Нейният военен произход улеснявал произнасянето й от войските, които сега, след като са се съгласили да поддържат претенциите на своя военачалник, викайки «император», имали предвид император в съвременния смисъл. Вж. F. De Marino, Storia della constituzione romana, 5 vols., Naples, 1972–5, IV.212 ff.

5. Хораций, Събрани творби, С., 1992 г., Писма II.1.156. Изречението продължава: et artis intulit agresti Latio («и в селския Лациум внесе изкуствата»).

6. Тези закони, написани в колони от текст върху стена от каменни блокове, представляват единственият гръцки кодекс, повече или по-малко оцелял напълно.

7. Е. Schultz, History of Roman Legal Science, Oxford, 1946, 62–3, 68.

8. Omnis definitio in iure civili periculosa, писал във II век пр. Хр. юристът Яволен (D. 0.17.202) rarum est enim, ut non subverti posset (всички правни дефиниции са опасни, защото една дефиниция рядко може да избегне дискредитиране».

9. Hōron, родителен падеж мн. ч. на horos, «дефиниция».

10. Някои от етимологиите на юристите били абсурдни, като например обяснението на Гай за mutuum (заем) в Inst., 3.90.

11. Celsus, D. 33.10.7.2.

12. J. Himmelschein, Studien zu der antiken Hermeneutica Iuris, Symbolae Friburgenses in honorem O. Lenel, Leipzig, 1935, 396.

13. D. 50.16.219.

14. D. 1.3.17.

15. D. 1.3.18.

16. D. 1.3.19.

17. Напр. D. 3.5.2.

18. «В един случай да защитават справедливостта от човешка гледна точка, а в друг — да държат за буквата на закона.» Цицерон, За оратора, С., 1992, I.LVII.244.

19. Пак там, I.LVI.239–240.

20. De officiis, 3.16.67.

21. За оратора, I.XXXIX.180.

22. De officiis, 1.10.33.

23. Поради usucapio.

24. При преторската институция, макар и на теория всеки следващ претор да е можел да издаде изцяло нова програма, всъщност постепенно се е натрупвала наличност от едикти, предавана от един претор на следващия. Към I век пр. Хр. този (на практика) установен едикт бил считан за достатъчно стабилен, за да се съставят коментари върху него.

25. D. 1.1.7.1.

26. Цицерон, За законите, С., 1994, 1.VI.18–19.

27. Пак там, 2.IV.10.

28. Цицерон, За държавата, С., 1994, 3.ХХII.33.

29. Inst, div., 6.8.6–9.

30. За законите, 1.15.42.

31. Пак там, 1.16.43–4.

32. Пак там, 2.5.11.

33. «Цицероновото описание на естественото право е това, което първоначално изразило позицията на стоиците за християни като Лактанций и Амброзий и по този начин повлияло на Средновековието... (Амброзий и Августин) приели естественото право от Цицерон, покръстили го и го предали за съхранение на църквата»: G. Waston, The Natural Law and Stoicism, in A. Long (ed.). Problems in Stoicism, London, 1971, 228, 235–6.

34. Pro Milone, 4.10.

35. De officiis, 3.17.68, 3.5.26, 3.6.27.

36. Пак там, 1.7.23.

37. Natural Law in Roman Thought, Studia et Documenta Historiae et Iuris, 15 (1949), 7.

38. Пак там, 9.

39. Mituum включвало също заемането на стоки (напр. зърно), които да се изплащат, когато му дойде времето, в същия вид и количество.

40. Natural Law (вж. бел. 37), 17–18.

41. De rerum natura, 5.1141 ff.; пасажите, които са резюмирани, а не цитирани, са 5.958 ff. 1011 ff. 1448 ff.

42. De officiis, 1.17.54.

43. За законите, 1.V.16.

44. За държавата, 1.XXV.39.

45. Пак там, 3.XXXI.43.

46. За държавата, 3.31.43.

47. Сенека, Нравствени писма до Луцилий, С., ХС — 3, 5, 36, 38, 40.

48. The Social Contract, Oxford, 1957, 21.

49. D. 1.1.1.

50. D. 1.1.10, pr. 1.1.10.1.

51. За законите, 1.VI.18.

52. Той въобще не се споменава от Гай в неговото изброяване на източниците на правото, а само в Institutes на Юстиниан (1.2.9.).

53. D. 1.3.32.

54. D. 1.4.1., рr.

55. За законите, 1.XII.33.

56. D. 1.3.7.

57. D. 1.3.1.

58. Pro Cluentio, 53. 146–7.

59. De clementia, 1.4.

60. D. 1.3.31.

61. Дион Касий писал на гръцки.

62. Roman History, 53.18.1.

63. За държавата, 1.XXVII.43.

64. Вж. Kunkel, Untersuchungen zur Entwicklung des romischen Kriminalverfahrens in vorsullanischer Zeit, Munich, 1926, 9, 21 ff.

65. Или родител, или патрон, на който ce дължи особено уважение: D. 47.10.7.7–8.

66. D. 4.3.11.1.

67. Вж. J. M. Kelly, Roman Litigation, Oxford, 1966, chs. 2, 4, 5.

68. De legibus, 3.19.44.

69. Pro Milone, 7.17.

70. Topica, 4.23.

71. Meditations, 1.14.

72. Seneca, De clementia 1. 22.1. Тъй като лишаването от свобода като наказателна мярка, както е в съвременната практика, не е било част от римската наказателноправна система, sublatis трябва да означава «отстраняване» в зловещ смисъл.

73. Noctes Atticaе, 7.14: по-горе гл. I вж. бел. 83.

74. L. 247.

75. D. 47.9.9.

76. Topica, 17. 64; също Pro Tullio, 21.51.

77. De inventione, 2. 101.

78. D. 48.8.14.

79. Metamorphoses, 10.6.

80. За други примери вж. J. M. Kelly, Audi Alteram Partem, Natural Law Forum, 9, 1964, 105 ff.

81. Tacitus, Historiae 2.20.

82. Medea, 199–200. Ирландският съдия бил Гавън Дъфи, в Maunsell v. Minister for education, 1940 IP 213; 73 ILTR 36.

83. Varro, De re rustica 1.10; Цицерон, За държавата, 2.XIV.26: De Marino, Storria della constituzione romana (вж. бел. 4), i. 24 ff.

84. Theatrum cum commune sit: театрите били смятани, че са в категорията на res publicae; те принадлежали на града, а не на отделни лица.

85. Свободен превод на Sic in urbe mundove communi non ad versatur ius quo minus suum quidque cuiusque sit.

86. P. Catalano, Cicerone de off. 3.108 е il cosi detto dirritto internazionale antico, STAR, 1964.

87. На този известен римлянин, пленен от картагенците, било разрешено да се завърне в Рим, за да преговаря за освобождаването на пленените картагенци, под клетва да се завърне в Картаген, ако те не бъдат освободени. Той дал съвет на сената против тяхното освобождаване и се завърнал в Картаген, където намерил смъртта си.

88. De officiis, 3.29.107–108.

89. Пак там.

I. равнинната област, заемана сега от Белгия, Нидерландия и Люксембург — бел. пр.

II. За природата на нещата — Бел. пр.

Трета глава

1. Библия, Изд. на Св. Синод на бълг. църква, София, 1993, Марк. 12:13–17.

2. Пак там, Йоан 19:11.

3. Пак там, Рим. 13:1–7.

4. Irenaeus, Adversus omnes haereses, 5.24; Theophilus, Ad. Autolycum, 1.11.

5. Откр. 16:10, 17:1, 3–7.

6. De civitate Dei, 15.5, 4.4.

7. Пак там, 19.15.

8. Germania, 7.

9. Единствената част на Западна Европа, която била завладяна и където германската реч пуснала трайни корени, била Британия под англосаксонска власт, може би защото Британия била по-слабо романизирана, отколкото провинциите на континента.

10. За описание на него и част от поезията му вж. Helen Waddell, Medieval Latin Lyrics, Harmondsworth, 1952.

11. De rectoribus christianis, ed. S. Hellman, in Quellen und Untersuchungen zur lateinischen Philologie des Mittelalters, Munich, 1906, i. 19 ff.

12. A History of Political Thought: The Middle Ages, Harmondsworth, 1965, 13.

13. Etimologiae, 5.21.

14. Пак там, 9.3.

15. De rectoribus christianis, 2.

16. Ad Gebehardum, 47, и пак там, 30, където, описвайки делата на един лош управник, който върши обратното на това, за което е бил избран, Манеголд пита дали не е ясно, че той трябва заслужено да падне от поста, който му е бил поверен, след като той пръв е нарушил договора, съгласно който му е даден постът (cum pactum, pro quo constitutus est, constet prius irrupisse).

17. Expositio in librum, Job 22.24.

18. Sententiae, 3.48.

19. Apol. prophet. Danie, l.16.

20. Epistulae, 21.9.

21. De vera religione, 31.

22. Sententiae, 3.51.

23. С. 1. 14.12.

24. Edict of Rothari, 386.

25. De ordine palatii, 8.

26. Monumenta Germaniae Historica (MGH) Leges, 2.1.39.

27. Пак там, 2.2.273.

28. Jean d’Ibelin, Assizes of Jerusalem 1.

29. R. W. and A. J. Carlyle, A History of Mediaval Political Theory in the West, 6 vols., London and Edinburg, 1903–36, iii. 44.

30. Рим. 2:14–15.

31. Adversus omnes haereses, 4.13–15.

32. Comm. in Epist. ad Romanos, 3.6.

33. Пак там.

34. Divinае institutiones, 6.8.

35. De libero arbitrio, 1.3.6.

36. D. 1. 1.4, 1.5.4.1.

37. Гал. 3:28.

38. Robin Lane Fox, Pagans and Christians in the Mediterranean World from the Second Century AD to the Conversion of Constantine, Harmondsworth, 1986, 301.

40. Ефес. 6:5–9.

41. Вж. M. I. Finley, The Ancient Economy, London, 1979, 64 ff, 84 ff., в която авторът набляга на сравнително благоприятното положение на робите в древния свят в сравнение със свободните трудещи се. Срв. Lane Fox, Pagans (вж. бел. 38), 296.

42. Commentary on St Paul’s Letter to the Colossians, 4.1.

43. Carlyles, Medieval Theory (вж. бел. 28), i. 114, 116–18; Augustine, De civitate Dei, 19–15.

44. Carlyles, Medieval Theory, 119; Isidore, Sent., 3.4.7.

45. Тогава там бил най-големият европейски пазар за роби, през който безброй славянски пленници били отправяни за Западна Европа.

46. Via regia, 30.

47. Напр. Cyprian, De opere et eleemosynis, 25.

48. De officiis ministrorum, 1.28.

49. Liber regulae pastoralis, 3.21.

50. Tract. IV in Joannis Evang., 25.

51. Carlyles, Medieval Theory (вж. n. 29), 1.141.

52. Expositio in librum Job, 21.15.

53. Ep, 5.69.

54. Sent. 3.47. (Разменил съм местата на тези две изречения — б. а.)

55. De ordine palatii, 21: MGH Leges 2, capit. reg. franc. 2, 524–5.

56. Guido Fasso, Storia della filosofia del diritto, 3 vols., Bologna, 1966–70, i. 219.

57. De civitate Dei, 19.5, 4.15.

58. Пак там, 19.7, 11.

59. Etym. 5.6.

60. Ер. 95.2; ed. Deane, p. 301.

61. Ер. 153.6.16; ed. Deane, p. 139.

Четвърта глава

1. Романия — това име се отнасяло не за територията на съвременна Румъния, а за това, което останало от (Източната или Византийската) Римска империя, т. е. главно територията на съвременна Гърция.).

2. Той бил приятел и поддръжник на св. Малъкай, архиепископ на Арма и реформатор на Ирландската църква, който умрял в Клерво през 1148 г.

3. Първоначално така наречени от италианските хуманисти от XV век, изразяващи пренебрежение, в смисъл на «варварски» (в контраст със стила на Класическата античност), поради произхода им от германските зами от Северна Франция. Тяхната основна архитектурна черта е изострената арка, за разлика от заоблените римски и в римски стил арки.)

4. Мeровинги: най-ранните от франкските крале, ок. 500–750 г.; Хептархия: седемте малки кралства, основани от англите и саксите в Англия приблизително по същото време.

5. Critical and Historical Essays, i. Machiavelli, London, 1843, 66–7.

6. От латинския като обикновен говорим език на народа отдавна били обособени диалекти, които сега еволюирали към френския, испанския и т. н., но нещо, имащо претенциите да наподобява класическия латински, продължавало да бъде официалният език на църквата и държавата (и по този начин да служи като средство за международно общуване между образованите хора) през Средните векове чак до XVII век.

7. Освен, може би, училищата по ломбардско, т. е. германско право.

8. «Вулгарно право», термин, измислен от Ернст Леви (Westromicshes Vulgarrecht: Das Obligationenrecht, Weimar, 1956.

9. Medieval Political Thought (вж. гл. 3, бел. 12), 47.

10. За всичко това вж. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Göttingen, 1952, 45 ff.; O. Robinson, T. Fergus and W. Gordon, Introduction to European Legal History, Abingdon, 1985, 71 ff.

11. Summa Theologica, Ia 2ae 96.4.

12. De regimine principum, I.I.

13. Medieval Political Thought (вж. гл. 3, бел. 12), 176.

14. De monarchia I.3; А. Р. D’Entrèves, Dante as a Political Thinker, Oxford, 1952.

15. Ullmann, Medieval Political Thought (вж. гл. 3, бел. 12), 198–9.

16. Otto of Freising, Gesta Friderici imperatoris 138 (MGH SRG, 1912).

17. Вж. Susan Reynolds, Kingdoms and Communities in Western Europe, 900–1300, Oxford, 1984, 46, 48 ff.

18. De legibus et consuetudinibus Angliae, 3.9.3.

19. De regimine principum, 1.6.

20. De ortu et fine Romani imperii, ch. 2.

21. Tractatus de potestate regia et papali, ch. I. За тази и предшестващата препратка вж. Gough, Social Contract (вж. гл. 2, бел. 48), 39.

22. Вж. О. von Gierke, Political Theories of the Middle Age, tr. F. Maitland, Cambridge, 1900, 89, 187.

23. Defensor pacis, 1.12.3, 5.

24. Mundy, Europe in the High Middle Ages, 1150–1309, London, 1973, 356–8.

25. Reynolds, Kingdoms (вж. бел. 17), passim.

26. Dialogue of the Exchequer, praface, in English Historical Documents 1024–1189, ed. D. Douglas, London, 1968, ii. 491.

27. S. Th. la 2ae 96.5. Също в едно прекъснато изречение в края на qu. 96.5. заявява, че «управникът е над закона или да се отклони от него според времето и мястото».

28. В Decretals 1.2.6. (това били папски укази и решения).

29. Забележете употребата на римската преторска формула: D. 2.2.

30. S. Th. 1а 2ае 96.5.

31. Com. on C. 1.19.1.

32. Comm. on D. 1.4.1.

33. King John and Magna Carta, London, 1971, 105.

34. Kingdoms (вж. бел. 17), 49. Ullman, Mediveal Political Thought (вж. гл. 3, бел. 12.), 150, посочва, че гл. 39 от «Магна харта» дължи нещо на един едикт на император Конрад (1036 г.).

35. Bracton, ed. and trans. S. Thorne, 4 vols., Cambridge, Mass., 1968, 3.9.3.

36. Пак там, 1.8.5.

37. Jean d’Ibelin Assizes of Jerusalem, 1; Carlyles, Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 29), iii. 43.

38. Beaumanoir, Coutumes du Beauvaisis, ed. Salmon, 1899–1900, 24. 682.

39. S. Th. 1а 2ае 90.1.

40. S. Th. 1а 2ае 90.3.

41. S. Th. la 2ae 90.4.

42. Mundy, Europe (вж. бел. 24), 18.

43. Policraticus, 4.2.

44. Bracton, On the Laws and Customs of England, ed. Thorne, 3.9.2.–3.

45. Coutumes (вж. бел. 38), 34. 1043; 49.6, 1512; 48.1499; Carlyles, Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 29), 3.49–51.

46. S. Th. 1а 2ае 90.2.

47. S. Th. la 2ae 92.1.

48. Ullmann, Medieval Political Thought (вж. гл. 3, бел. 12), 208.

49. S. Th. la 2ae 93.3.

50. S. Th. la 2ae 96.4.

51. Decretum, D. 1; Carlyles, Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 29), ii. 99.

52. S. Th. la 2ae 97.2.

53. S. Th. la 2ae 97.3.

54. Пак там.

55. Пасажи, цитирани в Carlyles, Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 28) ii. 63 ff.

56. Пак там, ii. 60 f.

57. Пак там, iii. 40.

58. Bracton (ed. Thorne), Fl.

59. Coutumes (вж. бел. 38), 24.727, 61.1780.

60. Heinrich Mitteis, Deutsche Rechtsgeschichte, Munich, 16th edn., 1981, 130.

61. Reynolds, Kingdoms (вж. бел. 17), 46.

62. Fuhrmann, Germany in High Middle Ages, tr. T. Reuter, Cambridge, 1986, 153.

63. Prologue, ed. G. D. G. Hall, 2.

64. Summa de legibus, 10.1.

66. Coutumes (вж. бел. 38), 45. 1453.

67. Mundy, Europe (вж. бел. 24), 407.

68. Пак там, 407–8.

69. Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 29), iii. 47.

70. Decretum D. 1. Това «златно правило», както било наречено след това, се позовава на Матей 7.12.

71. Decretum, D. 8.2, 9 ad fin.

72. Aurea Doctons fo. 169.

73. Вж. Fluckiger, Geschichte des Naturrechtes, Zurich, 1954, I. 426–8.

74. Пак там.

75. Пак там, I. 435.

76. S. Th. la 1ae 96.

77. S. Th. la 2ae 91.2.

78. S. Th. la 2ea 91.3.

79. S. Th. la 2ea 93.3.

80. S. Th. la 2ea 95.4.

81. S. Th. la 2ea 95.5.

82. S. Th. la 2ea 95.2.

83. Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, Munich, 1947, 60.

84. Natural Law, London, 1970, 69.

85. Le Formtion de le pensée juridique moderne: Le Franciscanisme et le droit, Paris, 1963, 210.

86. Decretum, D. 8. 52, 156.

87. С. 29. qu. 2, с. 1.

88. Comm. on D. 17.22.

89. Summ Inst, 1.3.

90. Beaumanoir, 45. 1453; Bracton, 1.8.1.

91. Mundy, Europe (вж. бел. 24), 250, 455.

92. Tractatus de maleficiis, 39.22.8; H. Kantorowicz, Alabrecht von Gandinus und das Starafrecht der Scholastik, 2 vols., Berlin, 1907, 1926.

93. Именно по този въпрос възникнал конфликтът между Хенри II на Англия и Томас Бекет, архиепископ на Кентърбъри, който завършил с убийството на последния.

94. Mundy, Europe (вж. бел. 24.), 337–9.

95. Mundy, Europe (вж. бел. 24), 557.

96. Carlyles, Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 29), ii.119.

97. Пак там, ii. 120 ff.

98. Beaumanoir, 45.1455.

99. Carlyles, Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 29), iii. 42.

100. S. Th. 2a 2ae 57.3.

101. De regimine principum (приписван на св. Тома, но тази част е всъщност от Птолемей), 2.10.

102. Пак там, предговор и 1.2.7.

103. Beaumanoir, 45.1453.

104. S. Th. la 2ae 96.4.

105. По-горе, в раздела за «Естествено право».

106. D. 8.1; C. 12, qu. 1. с. 2.

107. Verharmlosung: Geschichte (вж. бел. 73), I. 1407–8.

108. Summa Decret. D. 1 Dict. Grat. ad с. 1; D. 8, Diff. quoque.

109. Carlyles, Medieval Theory (вж. гл., 3 бел. 299), ii, 41 ff.

110. S. Th. 2a 2ae 66.2.

111. S. Th. 2a 2ae 57.3.

112. Горе в гл. 1: Теория на собствеността.

113. S. Th. 2a 2ae 57.2.

114. S. Th. 2a 2ae 66.7.

115. Tractatus de potestate regia et papali, 7.

116. Comm. on Digest, fo 2.5; Prima Constitutuo, 2.5; Carlyles, Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 29), v. 102.

117. Dialogus, pars 3, Tractatus Secundus 2.23; Carlyles, Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 29), vi. 47.

118. Gierke, Political Theories (вж. бел. 22), 81, 179 ff.

119. Petri exeptiones, prologue; 4.3.

120. Bulgarus, Comm. on D.17.90; Carlyles, Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 29). ii.

121. Горе в гл. 2: Гръцката философия и римската справедливост.

122. S. Th 2а 2ae 60.5. В този пасаж св. Тома цитира също един римски текст, D. 1.3.25. (Modestinus).

123. S. Th. 1а 2ае 96.6.

124. S. Th. la 2ae 96.2. Punishment «a part of judging»: 2a 2ae 60.6.

125. S. Th. la 2ae 95.2.

126. S. Th. la 2ae 95.1.

127. Пак там.

128. S. Th. 2a 2ae 61.4.

129. S. Th. 2a 2ae 61.4.

130. S. Th. 2a 2ae 100.9.

131. A. Nussbaum, A Concise History of the Law of Nations, New York, 1962, 318 f.; A. Wegner, Geschichte des Volkerrechts, Stuttgart, 1936,128 ff.

132. Nussbaum, Law of Nations 313; Wegner, Geschichte 121 ff.; W. Grewe, Epochen der volkerrechtsgeschichte, Baden-Baden, 1984, 119–30. Често възниквали въпроси за окупирането, определянето и притежаването на територии. Симптом на това, което е нещо с антична стойност, може би съществува в Expugnatio Hiberniae на Giraldus Cambrensis («Топография на Ирландия») — писана в годините преди и след 1200 г. и станала изключително популярна книга през разцвета на Средновековието — в която наред с многото невероятен (и неангажиращ ирландците) материал той описва как веднъж бил дискутиран между Ирландия и Британия въпросът за собствеността върху остров Ман. Фактът, че на острова живеят отровни влечуги, бил преценен като решаващ в полза на Британия (тъй като такива не съществували в Ирландия). Part 2, Ch. 48.

133. Nussbaum, Laws of Nations, 38–40.

134. Grewe, Epochen (вж. бел. 132), 19–30 и 148–56.

135. Dialogus, 3.2.1.29.

136. F. Н. Russell, The Just War in the Middle Ages, Cambridge, 1975, passim.

I. От англ. — spin-off — създаване на нещо ново, напр. компания, активи или др. под., без да се намаляват относителният размер или стабилността на оригинала — Бел. прев.

Пета глава

1. Протестантската реформация, която в известен смисъл е последното събитие от Средните векове, би трябвало като «период» да включва също и католическата реакция или «контрареформацията»: и двете се осъществили през XVI век и наистина завесата на това действие не била спусната даже до 1600 г. Последният том на History of Medieval Political Thought in the West от Carlyles включва, както е отбелязано на заглавната страница, периода 1300–1600.

2. Fernand Braudel, The Mediterranean and the Mediterranean World in the Age of Philip II, pb. edn., London, 1985, 338 ff.

3. По-специално между 1494 и 1559 г. Италия била бойно поле на Испания и Франция. През 1559 г. с договора от Като-Камбрези Неапол и Сицилия попаднали под управлението на испанските Хабсбурги. През 1569 г. управникът на Флоренция от рода на Медичите Козимо се обявил за Велик дук на Тоскана, над която неговата фамилия установила пълно господство. Били им подчинени Сиена, Пиза и много други древни градове. През предишния век Венецианската република разпространила властта си над своя хинтерланд, така наречената terra ferma на Северна Италия, подчинявайки градове като Верона, Виченца, Падуа, Бреския и Бергамо.

4. Тази война започнала поради претенциите на английския крал към френската корона и приключила с победа на французите и изгонването на англичаните от континента.

5. В тази война се забелязва появата на гордост у нациите от техните герои. Френската национална героиня е Жана д’Арк — Орлеанската дева, която принудила англичаните да изоставят обсадата на града през 1429 г. Английският крал Хенрих V, победител при Аджинкорт през 1415 г., се възхвалява като герой на своята нация в пиесата на Шекспир.

6. Завладяването на Ирландия приключило към края на царуването на Елизабет с отхвърлянето на стария келтски ред при Кинсейл през 1601 г.

7. Успоредно с появата на тези силни национални кралства и символ на тяхната централизация била тенденцията в рамките на всяка езикова област един определен диалект да стане стандартен национален език. Англия и Франция изградили своите официални езици върху основата на диалектите, използвани в околността на техните столици. Кастилският станал официален испански. В Италия, въпреки липсата на национална държава, тосканският диалект (поради богатството и културното превъзходство на Флоренция и най-известния й поет Данте) станал стандартен език на образованите от целия полуостров.

8. Оранската династия, която била начело на борбата, нямала претенции за кралски статут, какъвто тя всъщност получила чак през 1815 г., след приключването на Наполеоновите войни.

9. За връзката на първородството с рецесията вж. Mundy, Europe (вж. гл. 4, бел. 24), 274.

10. Кейд бил ирландец: Dictionary of National Biography, s. v.

11. Въстаналият свещеник Джон Бол се обръщал към разбунтувалите се селяни при Блакхийт през 1381 г. със стиха: «Когато Адам е копаел, а Ева предяла, кой е бил тогава благородникът?».

12. Maurice Кееn, The Outlaws of Medieval Legend, London, 1961, passim.

13. Вж. Denys Hay, Europe in the Fourteenth and Fifteenth Centuries, London, 1989, 35–8.

14. Renaissance and Reformation, London, 1964, 138.

15. А също и на протестантските църкви, които не можели да приемат модел на Вселената, различен от библейския.

16. Преди това то се наричало «възраждане на литературата» или нещо подобно. Думата «ренесанс» в нейния съвременен смисъл е въведена в употреба за първи път от швейцарския историк Якоб Буркхарт, който я популяризирал в един труд от 1860 г.

17. Влиятелната критика на Еразъм срещу покварата на духовенството, «Възхвала на глупостта», изразява със заглавието си съчувствие към Мор, чието име напомня гръцката дума за глупост (mоriа).

18. Освен в Ирландия, където властта на Елизабет, културно и езиково откъсната от народа, разчитала не на проповядване, а на преследването на католическото духовенство. Историкът Маколи (протестант, но нито предубеден, нито настроен срещу Ирландия) пише: «Единствени всред северните нации ирландците се придържали към древната вяра: и причината за това, изглежда, че е била в националното им чувство, което в по-щастливите страни било насочено срещу Рим, докато при тях било насочено срещу Англия»: в есе върху «История на папите» от фон Ранке.

19. Практиката през този период (1515–1517 г.) била да се събират пари привидно за изграждането на нова катедрала «Св. Петър» в Рим, като се предлагало опрощение или изкупление на греховете срещу заплащане.

20. В Шотландия калвинистката теология имала своя най-виден изразител в лицето на Джон Нокс. От Шотландия тя била пренесена в Северна Ирландия от презвитериански заселници през XVII век.

21. Духът на калвинизма в младата Северна Америка е представен в пиесата на Артър Милър «Изпитанието».

22. Класическите изследвания са тези на Мах Weber, The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism, tr. T. Parsons, London, 1976, и R. H. Tawney, Religion and the Rise of Capitalism, London, 1926.

23. De civil domino 1.11; De officio regis 11.

24. De concordantia catholica, 3.4, 2.14.

25. De dignitate et potestate ecclesiastica, 18.

26. Governance of England, 2.

27. De prencipatu, 12–19.

28. Relectiones, 3. 1–8.

29. De iustitia et iure, 2.22.8.

30. De ligibus ac Deo legislatore, 3.2.4.

31. Пак там, 3.4.6: «една справедлива война може да бъде водена срещу него».

32. De rege et institutione, 1. 1–2.

33. Gought, Social Contract (вж. гл. 2, бел. 48), 72.

34. Laws of Ecclesiastical Polity, 1.10.4.

35. Други доказателства от Франция, Шотландия, Холандия и други места в Gough, Social Contract (вж. гл. 2, бел. 48) 51 ff.

36. Пак там, 40.

37. Isaiah Berlin, The Originality of Machiavelli, in Against the Current: Essays in the History of Ideas, Oxford, 1989, 25–79.

38. Mundy, Europe (вж. гл. 4, бел. 24), 410–12.

39. De concordantia catholica 3, proemium. Тази максима идва първоначално от римския текст (codex Justinianus 5.59.5.2), в който тя ce отнася до съвсем конкретен контекст за общи настойници; но тя била иззета от този контекст и обобщена от Глосаторите [вж. Robinson, Fergus and Gordon, Introduction (вж. гл. 4, бел. 10), 79] и станала нещо като демократичен лозунг.

40. Regulae morales (Opera 1.2.10); Liber de vita spirituali animae (Opera 2.2.209).

41. De natura legis naturae, 1.16.

42. Carlyles, Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 29), vi. 133–6, 143.

43. Пак там, 341 ff.

44. Пак там, 338–341.

45. Пак там, 52 ff.

46. Пак там, 188 ff.

47. Пак там, 272 ff.

48. De republica, 1.9.

49. Пак там, 1.8; вж. също 6.4.

50. «От крал Фъргъс, който дошъл от Ирландия.» Съществувал легендарен ирландски крал Фъргъс, който завладял Шотландия и се предполага, че е умрял около 330 г. пр. Хр., но Джеймс вероятно е имал предвид историческия Фъргъс Мак Еирк, първият крал на Шотландия от династията Далриада (от северните Уи Нийл и следователно от същия клан както Колмсил, основател на Айона), който умрял през 501 г.

51. True Law of Free Monarchies С.

52. Summa contra Ioannem Perisiensem (Opera 1.1.399).

53. Френските parlements, от които най-важен бил този на Париж, били по същността си по-скоро съдебни събрания, отколкото законодателни органи.

54. Sermo pro viagio regis Romanorum (Opera 1.1.152).

55. Sermo in die circumcisionis Domini (Opera 1.1.240.241).

56. De nature legis naturae 1.16.

57. Keen, Outlaws (вж. бел. 12), 167.

58. De concordatia catholica 3, proemium.

59. Discourses, 3.1.

60. Book of the Courtier, Penguin Classics edn., London, 1928, 308.

61. Relectiones de potestate civil, 21.

62. De legibus ac de legislatore, 3.35.4, 28.

63. Вж. Carlyles, Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 29), vi. 293–318.

64. De ortu et auctoritate imperii romani, 20.

65. Comm. on Code, 1.19.7.

66. Comm. on Digest, 1.2.2.

67. Annotationes in Pandectas, 1.9.12.

68. Von weltlicher Obrigkeit, Werke, XI. 272.

69. De republica, 1.8.

70. Пак там, 4.4.

71. Прилагането на тази власт от Стюартите било много спорно и в случая с Джеймс II било фактор, който допринесъл пряко за неговото сваляне.

72. True Law of Free Monarchies D., 1–2.

73. Ho скандинавските страни останали извън този процес; обобщаващият термин «континентално» изключвал също Русия и Балканите; макар че в бившите византийски територии след падането на Константинопол под турска власт през 1453 г. продължавало да се прилага римско право в неговия византийски вариант.

74. Напр. кодексите от елементарното римско право, обявени след падането на Западната империя от вестготския и бургундския крал за техните римски поданици.

75. За всичко това в удобна форма вж. Robinson, Fergus, and Gordon, Introduction (вж. гл. 4, бел. 10), ch. 7, The Ius Commune.

76. Немската дума за това е Rezeption.

77. Вж. R. Weiss, The Renaissance Discovery of Classical Antiquity, Oxford, 1969.

78. Robinson, Fergus, and Gordon, Introduction (вж. гл. 4, бел. 10), 284–300.

79. De laudibus legum Angliae, 3.

80. De iustitia et iure, 1.1.3.

81. De rege et regis institutione, 1.2; също 1.9: законодателната власт е auctoritas jubendi vetandique.

82. Laws of Ecclesiastical Polity, 1.10.

83. Doctor and Student, 4.12.

84. Libri commentariorum iuris civilis, 1.1.8.

85. Commentarius de iure civili, 1.9.12.

86. Bonham’s Case (1610), 8 Co. CP 114 a.

87. Doctor and Student 7: Carlayles, Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 29), 234.

88. Laws of Ecclesiastical Polity, 1.10.

89. Пак там: Carlyles, Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 29), 303.

90. Opera omnia, 1.10.6: Carlyles, Medieval Theory, 309.

91. Comm. on Digest, 1.2.3: Carlyles, Medieval Theory, 304.

92. Paratitla, C. 8.52: Carlyles, Medieval Theory, 314.

93. De Republica, 1.9: Carlyles, Medieval Theory, 423.

94. Expositio in secundo sententiarum, dist. 34, art. 2; H. Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, Gotingen, 1951, 94.

95. Collectorium sententiarum, 1.17.1; Welzel, Naturrecht (вж. бел. 94), 92.

96. Controversiae illustres, 1.27.11; Welzel, Naturrecht (вж. бел. 94.), 93.

97. Commentary on Summa Theologica, 2.1, disp. 150. 3.22–23, 26.

98. Welzel, Naturrecht (вж. бел. 94), 97.

99. De laudibus legum Angliae, 8.

100. Пак там, 16.

101. De natura legis naturae, 1.5, 43.

102. The History of the Law of Nature, in Jurisprudence and Legal Essays, London, 1961, 142, 144 ff.

103. Doctor and Student, 7.21.

104. Jurisprudence (вж. бел.102), 139.

105. Doctor and Student, 8.

106. Laws of Ecclesiastical Polity, 1.8.

107. Relectio de Indis, ii.

108. Вж. също раздела «Международно право» по-долу в тази глава.

109. Останка от древното римско summum ius summa iniuria: Cicero, De offïciis 1.23.

110. Doctor and Student, ch. 14.

111. Ако interpretari veteres може да се разбира по този начин.

112. De rege et regis institutione, 1.9.

113. Deofficio regis, 249.

114. Relectiones, 2.1.

115. Laws of Ecclesiastical Polity, 1.10.

116. Има се предвид «институцията за управлението», «режим».

117. Laws of Ecclesiastical Polity, 1.10.

118. Relectio de Indis, 1.

119. Controversiae illustres, 1.20.24.

120. Вж. по-горе в края на раздела «Естествено право».

121. Von weltlicher Obrigkeit, 247. За по-късната модификация на неговия възглед за съпротивата вж. Carlyles, Medieval Theory (гл. 3, бел. 29), vi. 280 ff.

122. Laws of Ecclesiastical Polity, 1.10.7.

123. De civili dominio, 1.32.

124. Relectiones, 1.24.

125. In rem ac bonum instituendo: приложеният тук превод на тази странна фраза е, предполагам, на Де Сото.

126. Mancipia: латинска дума, която в множествено число означава роби; но тъй като римските роби били собственост, която можело да се купува и продава, контрастът се проявява по-силно посредством предложения тук превод.

127. De iustitia et iure, 4.2.2. Връзката с наемане вероятно означава, че слугите, които са били обект на временен договор, не поставят своя временен господар в същото морално задължение към тях.

128. Controversiae illustres, prefatio 9. Авторитетните юристи, които той споменава, са, разбира се, тези, които повтарят римската доктрина по този въпрос.

129. Вж. по-горе раздела «Равенство».

130. Вж. раздел «Собственост», гл. 8 по-долу.

131. Controversiae iullustres, 1.4.3.

132. Мор, Т., Утопия, С., 1970, 100–109. Името на тази прочута книга, публикувана през 1518 г., е съставено от гръцкото topos, «място» плюс или eu («добро, добре») или отрицателната частица ou (което би направило «утопия» да означава «никъде», «никое място»).

133. Пак там, 110.

134. Soto, De legibus, 3.3.1.

135. De legibus ас Deo Legislatore (1612), 2.14.

136. De legibus, 4.4.1.

137. De iustitia, 1.5.1.

138. De iustitia et de iure, 6.5.68. 1.

139. Пак там, 6.5.72.

140. T. Мор, Утопия, С., 1970, 82–83.

141. Laws of Ecclesiastical Polity, 1.9–10.

142. Grewe, Epochen (вж. гл. 4, бел. 132), 34, цитирайки W. Windelband, Die Auswartige Politic der Grossmachte in der Newzeit, Essen, 1936, 25.

143. Grewe, Epochen, 33.

144. Relectio de Indis 2.10, 11, 15.

145. Пак там, 1.4, 24; 2.7.

146. Пак там, 2.16. Нормандецът Жиралд Камбренсис (вж. гл. 4, бел. 132) многократно обвинявал местните ирландци в престъпления срещу природата (а именно скотоложство), също както испанците обвинявали индианците в содомия; можело ли е тези рутинни средновековни злословия да оправдаят завоевателите?

147. Laws of Ecclesiastical Polity, 1.10.

148. Laws of Ecclesiastical Polity, 1.10.

149. De legibus ac Deo legislature, 2.19.8.

150. Пак там, 2.19.9.

Шеста глава

1. Франция дължала голяма част от своята сила през този и следващия век на огромното си население в сравнение с другите държави. Приблизително към края на управлението на Луи XIV то било около 17 млн., докато Испания имала 7 млн. Към 1789 г. то било 26 млн.

2. И корумпиран съдия: през 1621 г. той бил осъден за вземане на подкупи и свален от длъжността лорд-канцлер, глобен и затворен.

3. An Autobiography, Pelican edn., 55.

4. Вж. Carlyles, Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 29), vi. 437–40.

5. Вж. J. P. Kenyon, The Stuart Constitution, London, 1966, 11.

6. Цитирано пo Edward S. Corwin, The «Higher Law» Background of American Constitutional Law, Ithaca, NY, 1955, 65.

7. E. N. Williams, The Ancien Regime in Europe, London, 1970, 87.

8. De legibus ac Deo legislatore, 3.4.2; цитирано пo Carlyles, Medieval Theory (вж. гл. 3, бел. 29), vi. 345.

9. De iure belli et pacis, 2.6.4.

10. Leviathan, 1.13.

11. Това име е взето от староеврейската дума в Книга на Йов 12, където тя означава чудовище.

12. Leviathan 2.17.

13. W. Friedmann, Legal Theory, London, 5th, edn., 1967, 122.

14. Social Conract (вж. га. 2, бел. 48), 118.

15. Увод към Select Sermons от Whichcote; цитиран пo Basil Willey, The Eighteenth Century Background, London, 1968, 59.

16. Вж. Gough, Social Contract (гл. 2, бел. 48), 122, 124.

17. Лок, Дж., Два трактата за управлението, С., 1996, 2.7.

18. Пак там, 2.8.

19. Пак там, 2.7, 2.9.

20. Пак там, 2.15.

21. Пак там, 2.9, 2.11, 2.19.

22. Пак там, 2.15.

23. Пак там, 2.11.

24. Пак там, 2.13.

25. Той бил «сигурен, че не е възможно да се покаже по-справедлив пакт между краля и народа от този между Хенри II и народа на Ирландия, според който народът ще се радва на същите свободи и неприкосновеност и ще бъде управляван от същите меки закони, граждански и църковни, както народа на Англия»: изд. от O’Hanlon, 1892, 33.

26. Case of Ireland’s being bound by acts of parliament in England stated, 1698, 100.

27. «Макар че във «Факти за...» католиците в Ирландия са напълно пренебрегнати от автора, който пледира само за протестантските поданици там, това представлявало голямо нарушение»: O’Hanlon, предговор към изд. от 1892, р. XXVII.

28. Corwin, Higher Law Background (вж. бел. 6), 74.

29. Case of Ireland (вж. бел. 26), 115.

30. Kenyon, Stuart Constitution (вж. бел. 5), 309.

31. Пак там, 317.

32. Пак там, 324.

33. Лок, Дж., Два трактата за управлението, С., 1996, 2.11. Тук той цитира в подкрепа пасажа от Hooker, Laws, цитиран в гл. 5.

34. Вж. Braudel, Mediterranean World (гл. 5, бел. 2), 957 ff.

35. Цитиран в The Ancien Regime (вж. бел. 7), 87.

36. Лок, Дж., Два трактата за управлението, С., 1996, 2.6.

37. 8 Co. Rep. 107а.

38. (1615) Hob. 85.

39. Вж. С. К. Allen, Law in the Making, Oxford, 7th edn., 1964, 448, 623.

40. Case of Ireland (вж. бел. 26), 103.

41. City of London v. Wood (1701), Mod. 669, 687; но вж. Allen, Law (вж. бел. 39), 449 n. 1.

42. A. Verdross, Abendlandische Rechtsphilosophie, Vienna, 1958, 98.

43. Leviathan, 1.14.

44. Tract. Pol. 2.3–5, 18.

45. Social Contract (вж. гл. 2, бел. 48), 118.

46. De iure belli et pacis, prolegomena, 6.

47. De iure belli et pacis, prolegomena, 8.

48. Пак там, prolegomena, 11–12.

49. Пак там, 1.1.10.1–2.

50. Pufendorf, Elemente jurisprudentiae, 2.4.4.

51. Pufendord, De officio hominis et civis, 1.3.9.6–9.

52. Rise of Capitalism (вж. гл. 5, бел. 22), 183.

53. R. Tuck, Natural Rights Theories, Cambridge, 1979, 66.

54. Пак там, 67.

55. De iure belli et pacis, 2.1.3.

56. Пак там, 2.20.1–2.

57. De iure praedae 214; Tuck, Theories (вж. бел. 53), 61–2.

58. De iure belli et pacis, 2.2.21, 2.2.19.

59. Пак там, 2.5.1.

60. Пак там, 2.5.17.

61. Пак там, 2.3.4. ff.

62. Пак там, 2.11.4.

63. Пак там, 2.19.1.

64. Цитирано по Tawney, Rise of Capitalism (вж. гл. 5, бел. 22), 183.

65. De iure praedae, 216; Tuck, Theories (вж. бел. 53), 61.

66. De iure belli et pacis, 2.2.2.1, 5.

67. Inst., 2.66 ff.

68. De iure belli et pacis, 2.2.6 ff.

69. Kenyon, Stuart Constitution (вж. бел. 5), 314.

70. Пак там, 312.

71. Лок, Дж., Два трактата за управлението, С., 1996, 2.5.

72. D. Lloyd, Introduction to Jurisprudence, London, 5th edn., 1985, 120.

73. Лок, Дж., Два трактата за управлението, С., 1996, 2.11.

74. Лок, Дж., Два трактата за управлението, С., 1996, 2.5, 31.

75. Kenyon, Stuart Constitution (вж. бел. 5), 14.

76. Prohibitions del Roy, 1607, 12 Co. Rep. 63.

77. Kenyon, Stuart Constitution (вж. бел. 5), 223.

78. Вж. Е. Wade and G. Phillips, Constituional Law, London, 6th, edn., 1960, 6–7.

79. Вж. J. Gough, Fundamental Law in English Constitutional History, Oxford, 1961.

80. Лок, Дж., Два трактата за управлението, С., 1996, 2.9.131.

81. Пак там, 2.11.136–7; също 2.9.124.

82. Пак там, 2.16.195.

83. Пак там, 2.18.205.

84. Пак там, 2.18.206.

85. Пак там, 2.14.159.

86. Пак там, 2.14.159.

87. Пак там.

88. Пак там, 2.14.166.

89. Kenyon, Stuart Constitution (вж. бел. 5), 310.

90. Лок, Дж., Два трактата за управлението, С., 1996, 2.11, 142.

91. 2. Inst., 588.

92. De cive, 14.1.

93. Philosophical Rudiments, 3.33.

94. De cive, 14.8.

95. Leviathan, 2.18.

96. De iure belli et pacis; също 2.21; приложено от Гроций по отношение на воденето на война като наказание.

97. Пак там, 2.20.18.

98. Пак там, 2.20.20.

99. Пак там, 2.20.19.

100. Пак там, 2.20.5–7, 9.

101. Пак там, 2.20.8.

102. Пак там, 2.20.28.

103. Пак там, 2.20.33.

104. Пак там, 2.20.7.

105. Пак там, 2.20.8.

106. Leviathan, 2.28.

107. Пак там, 2.27.

108. Пак там.

109. Пак там, 2.28.

110. Пак там, 2.30.

111. Пак там.

112. Leviathan, 2.27.

113. Пак там.

114. Пак там.

115. Лок, Дж., Два трактата за управлението, С., 1996, 2.202.

116. Пак там, 2.171.

117. Pufendorf, De iure naturae et gentium, 8.3.12.

118. Leviathan, 2.28.

119. Пак там.

120. Kenyon, Stuart Constitution (вж. бел .5), 322.

121. Пак там, 241.

122. Leviathan, 2.28.

123. Prolegomena, 28.

124. Пак там, 1.38.

125. Пак там, 17.

126. Пак там, 18.30.

127. Пак там, 19–23.

128. Пак там, 25.

129. De iure naturae et gentium, 8.9.

I. «Господство на правото» (Rule of Law) е английски вариант на идеята за правовата държава (на френски — Etat de droit, на немски — Rechtssfaat) (Бел. ред.).

Седма глава

1. «Тори»: от ирландската дума tóiridhe, крадец или разбойник, т. е. някой от непритежаващите собственост местни ирландци, които ограбвали английските заселници; използвана като обида спрямо последователите на Джеймс II (защото много от тях били ирландци). Етимологията на «вити» е неясна.

2. Очевидно от представителя на вигите лорд Браутън през двадесетте години на XIX век: вж. The Concise Oxford Dictionary of Quotations, 105. 11.

3. Norman Hampson, The Englightenment, Pelican edn., Harmondsworth, 1968, 86.

4. Токвил, дьо А. Бившият режим и революцията, С., 1992, 247–249.

5. Цитати в I. Krammick (ed.), The Federalist Papers, Penguin Classics edn., Harmondsworth, 1987, Introduction, 23.

6. De l’esprit des lois, 1.2.

7. Пак там, 1.3.

8. Цитирано по Gough, Social Conntract (вж. гл. 2, бел. 48), 157– 8.

9. Пак там, 158–61.

10. Пак там, 161.

11. Вж. Williams, Ancien Regime (гл. 6, бел. 7), 469.

12. Krammick (ed.), Federalist Papers (вж. бел. 5), 184: no. 22, Alexander Hamilton.

13. Пак там, 243: no. 37, Alexander Hamilton.

14. Цитирано пo Gough, Social Conntract (вж. гл. 2, бел. 48), 186–7.

15. Commentaries on the Laws of England 1.47; вж. Gough, Social Contract, 189–90.

16. Русо, Избрани съчинения, т. I, «За обществения договор», С., 1988.

17. Die Metaphysik der Sitten, in Werke, ed. E. Cassirer, II vols., Berlin, 1912–18, vii. 120–5.

18. Legal Theory, 4th edn., 1960, 84.

19. Commentaries, 141.

20. Монтескьо, За духа на законите, С., 1984, 1.1.

21. Цитатите са от Verdross, Abendlandische Rechtsphilosophie (вж. гл. 6, бел. 42), 132 ff.

22. Кант, И., Основи на метафизика на нравите, С., 1974.

23. Цитатите са от Verdross, Abendlandische Rechtsphilosophie (вж. гл. 6, бел. 42), 139–40.

24. През 1807–1816 (при Наполеон I) и през 1852–1870 (при Наполеон III).

25. Няма нищо общо с испанското име Suarez; немското Svarez е форма на името Schwartz.

26. Увод, § 83.

27. Увод, § 87.

28. James Heath, Eighteenth Century Penal Theory, London, 1963, 135–6; Olwen Hufton, Europe: Privilege and Protest, 1730–89, London, 1980, 217.

29. Ancien Regime (вж. бел. 4), 183–4.

30. Вж. Henry Е. Stracosch, State Absolutism and Rule of Law, Sydney, 1967, 65–6. Според Стрейкош влиянието на естественото право върху Кодекса на Тереза било повърхностно.

31. R. David and H. de Vries, The French Legal System, New York, 1958, 13.

32. Пак там.

33. J. van Kan, Les Efforts de codification en France, Paris, 1929, 366–7.

34. Той е характеризиран по този начин от H. L. A. Hart: Essays on Bentham, Oxford, 1982, 22.

35. Klaus Luig, Der Einfluss des Naturrechts auf das positive Privatrecht im 18. Jahrhundert, Zeitschrift der Savigny-Stiftung, 96, 1979, 38. (Germ. Abt.).

36. Pollock, в Jurisprudence (вж. гл. 5, бел. 102), 147–8.

37. Пак там, 140.

38. (1760), 2 Burr. 1005.

39. Commentaries, 3.161.

40. Jurisprudence (вж. гл. 5, бел. 102), 149.

41. Пак там.

42. Tracts on the Popery Laws; в Irish Affairs, Cresset Library, London, 1988, 39.

43. Letters to Gentlemen in Bristol, в Irish Affairs, III.

44. Токвил, дьо А. Бившият режим и революцията (вж. бел. 4), 144.

45. За обществения договор, 1.2.

46. Пак там, 1.6.

47. Пак там, 1.1.

48. P. Janet, Histoire de la science politique, 3rd edn., 2 vols., Paris, 1887., i. p. хivi, цитирано от G. del Vecchio, La Declaration des droits du l’homme et du citoyen dans la Revolution Française, Paris, 1968, 22.

49. Трактат за човешката природа.

50. Friedmann, Legal Theory (вж. гл. 6, бел. 13), 130.

51. Scienza nuova (Bergin and Fisch edn.), 147–8.

52. Berlin, В Against the Current (вж. гл. 5, бел. 37), 5.

53. В: The Portable Voltaire, ed. В. Redman, Harmondsworth, 1977, 452.

54. Вж. под това заглавие «За законите».

55. Зa духа на законите, 1.3.

56. Stracosch, State Absolitism (вж. бел. 30), 66–7.

57. Stracosch, State Absolutism (вж. бел.30), 58.

58. Europe in the Eighteenth Century, 1713–1783, 3rd edn., London, 1987, 424.

59. Вж. сборника от трактати и писма, публикувани като Irish Affairs, Cresset Library, 1988.

60. Reflections on the Revolution in France, Pelican edn., Harmondsworth, 1968, 120–2.

61. Eighteenth Century Background (вж. гл. 6, бел. 15), 243.

62. Anarchical Fallacies, in Works, ed. J. Bowring, 11 vols., Edinburgh, 1838–43, ii. 501.

63. Пак там.

64. За духа на законите, 2.6.

65. Напр. лорд-канцлерът е член и на трите рода управление.

66. I Cr. 137.

67. Charles de Butre, 1768, цитирано от Mario Einaudi, The Physiocratic Doctrine of Judicial Control, Cambridge, 1938, 37.

68. Pierre Samuel Dupont de Nemours, De l’origine et des progrеs d’une science nouvelle, 1767, цитирано от Einaudi, Physiocratic Doctrine, 44–5.

69. E. S. Corwin, The Doctrine of Judicial Reveiew, Princeton, NJ, 1914, 49 n.

70. No. 78: Alexander Hamilton.

71. Бившият режим и революцията (вж. бел. 4), 161–2.

72. Anderson, Europe in the Eighteenth Century, 184.

73. Commentaries 1.6. Латинската сентенция е от «Германия» на Тацит: вж. гл. 3 по-горе.

74. (1756) 19 State Trials 1030.

75. De l’esprit des lois, 3.3.

76. Бившият режим и революцията. С., 1992, 164.

77. Introduction, § 80.

78. Federalist Papers, no. 57.

79. Federalist Papers, no. 45.

80. Филон Александрийски (13 г. пр. н. е.–около 45 г.) елинистичен еврейски философ.

81. Tracts on Popery (вж. бел. 42), 27–8.

82. Това бил старият ирландски парламент, в който заседавали само протестанти. Той бил премахнат през 1800 г. с Акта за уния.

83. A Letter to Richard Burke, Esq., в: Irish Affairs, 360–1.

84. Волтер, Философски речник, Варна, 1982, 278.

85. Federalist Papers, no. 44. Вж. също за ретроактивните наказателни закони no. 84 (Hamilton).

86. Пак там.

87. Пак там, no. 81.

88. Principles of Morals and Legislation, 1.1.

89. Commentaries, 1.30.

90. За един съвременен пример вж. Irish Documents and Pictures (Regulation of Export) Act, 1945.

91. Federalist Papers, no. 15.

92. Edn. by H. L. A. Hart (1970).

93. Fragment, § 10. Формата на изказването очевидно дължи нещо на Хобс.

94. Пак там, гл. 3.

95. Scienza nuova, 1.2.37 (1725 edn.).

96. Scienza nuova, 2 (3rd impression of 1744 edn.).

97. Волтер, Философски речник, Варна, 1982 под заглавие «Граждански и църковни закони».

98. Introduction, § 22.

99. Anderson, Europe in the Eighteenth Century, 416.

100. Metaphysik der Sitten: Rechtslehre, §§ 11 ff.

101. The Principles of Moral and Political Philosophy (1838 edn.), iii, 224–31.

102. Reflections, 35, 1202, 240 f.; реч върху реформата на представителството (1782).

103. Federalist Papers, no. 10.

104. Letter to Sir Hercules Langrishe, в Irish Affairs, 273–4.

105. Art. 35.

106. Voltaire, Relation de la mort du Chevaliers de la Barre; B: (Euvres completes, ed. L. Moland, Paris, 1877–85, XXV. 504.

107. Tracts on Popery, B: Irish Affairs, 46.

108. Commentaries, 4.1.

109. Пак там.

110. Opere, i. 49.

111. Пак там, 80.

112. Account of the Principal Lazarettos in Europe.

113. Speech at the Guildhall in Bristol, B: Irish Affairs, 140.

114. Пак там.

115. Observations, 1786 (on Madau’s pamphlet Thoughts on Executive Justice).

116. An Inquiry concerning Political Justice, 1793, 713.

117. Пак там, гл. 8.

118. Principles of Morals and Legislation, 13.1.

119. Commentaries, 4.1.

120. Opere, i. 96 ff.

121. Commentaries, 4.1.

l22. Lettres persanes, 102; За духа на законите, 6.16.

123. Opere, i. 96 ff.

124. Commentaries, 4.1.

125. Principles of Penal Laws, 49–51.

126. Lettres of 14 Mar. 1785 to Benjamin Vaughan.

127. За духа на законите, 6.3.

128. Euvre, XIX. 626.

129. Dei delitti е delle pene, ch. 4.

130. Europe in the Eighteenth Century, 250 f.

131. Пак там.

132. Jus gentium methodo scientifica pertractatum, 1764, §§ 10–20.

133. Пак там, §§ 31 и след това.

134. Le Droit des gens ou principes de la loi natyrelle, 1758.

135. Principles, 17.25.

136. Metaphysik der Siitten.

I. Генерални щати — бел. ред.

II. Русо, Избрани съчинения, т. I, С., 1988. «Какъв е произходът на неравенството между хората» — бел. прев.

Осма глава

1. За една обща картина на демократизацията на европейските държави, вж. Е. J. Hobsbawm, The Age of Empire, London, 1989, ch. 4, esp. pp. 85–6.

2. B: Lecture on the Relation between Law and Public Opinion in England during The Nineteenth Century, London, 1962.

3. Philosophy of Right, tr. T. Knox, Oxford, 1967, 269–80.

4. Пак там, 280.

5. Маркс, К., Към критиката на политическата икономия, С., 1983, с. 20–21.

6. Тази дума е построена на основата на латинската proles, «потомство» и е предназначена да предаде представата за класа без други функции освен безкрайното възпроизводство на работната сила.

7. A History of Political Theory, London, 1973.

8. Fasso, Storia (вж. гл. 3, бел. 56), iii. 26.

9. Пак там, 25.

10. The Province of Jurisprudence Determined, ed. H. L. A. Hart, pp. 9–10.

11. The Province of Jurisprudence Determined, ed. H. L. A. Hart, p. 11,

12. Пак там, 13–14.

13. Пак там, 194.

14. Пак там, 1.

15. Цитирано по Dicey, Laws (вж. бел. 2), 126–7.

16. Пак там, 171–3.

17. ‘«Pretransformations»: Victorian Britian’, in E. Kamenka (ed.). Laws and Social Control, London, 1980, 118.

18. Utilitarianism, ed. H. Acton, London, 1972, 33.

19. Пак там, 34.

20. Пак там, 60.

21. Пак там, 58–89.

22. Utilitarianism, ed. H. Acton, London, 1972, 59.

23. Савини и Тибо принадлежали на семейства, произхождащи от френски хугеноти.

24. Датата за влизането в сила е избрана от кайзер Вилхелм II, който не можело да бъде убеден, че първият ден на XX век (ден, който имал психологическо значение) не е първи януари 1900 г., а първи януари 1901 г.

25. Julius Stone, Social Dimensions of Law and Justice, London, 1966, 120.

26. Голямата публикация по древно ирландско право в английския превод на О’Къри и О’Донован още не била направена, когато Мейн писал «Древно право». Неговият следващ труд «Ранната история на институциите» (1875 г.) бил резултат от едно посещение в Ирландия и изучаването на брийхонските закони, които смятал, че отразяват панарийските институции, разпространени от Ирландия до Индия, и допълнително илюстрирал историческите модели, очертани в «Древно право».

27. Ancient Law, 173–4. R. С. J. Cocks, Sir Henry Maine: A Study in Victorian Jurisprudence, Cambridge, 1988, привлича вниманието (стр. 15) към труда на ирландския учен Джеймс Колфийлд Херън «Увод в юриспруденцията» (1860 г.), който предвещава по няколко начина идеите на Мейн, публикувани в «Древно право» на следващата година. Херън е забравен; или ако въобще се помни, то е затова, че получил съдебно нареждане срещу Колежа «Тринити» в Дъблин, който му бил отказал стипендия, на която имал право, на единственото основание, че бил католик.

28. Този пример е документиран наред с други от О. MacDonagh, A Pattern of Government Growth, 1800–60, London, 1961, 122 ff.

29. Маркс, К. и Фр. Енгелс, Немска идеология, Съчинения, т. 3, С., 1957, с. 63.

30. Пак там, с. 315.

31. Маркс, К. и Фр. Енгелс, Манифест на комунистическата партия, Съчинения, т. 4, С., 1957, гл. I, с. 434.

32. Пак там, гл. II, с. 441–2.

33. Маркс, К. и Фр. Енгелс, Принципите на комунизма, Съчинения, т. 4, С., 1957, с. 326.

34. Маркс, К. и Фр. Енгелс, Произход на семейството, частната собственост и държавата, Съчинения, т. 21, С., 1967, гл. II, с. 76.

35. Един вид каталог на различен смисъл, в който правната теория се нарича «социологическа», е даден от Lloyd, Introduction (вж. гл. 6, бел. 72), 548–9.

36. Тази вяра в изключителната стойност на конкретните факти Конт нарекъл «позитивизъм» и по този начин прибавил още един смисъл на думата към споменатия вече. За списък на различните значения (неизчерпателен — изпуснати са италианската школа на криминолози, наречени позитивисти) вж. Stig Stromholm, Short History of Legal Thinking in the West, Stockholm, 1985.

37. Името Jhering понякога се пише Ihering, има две срички и се произнася «Йеъринг».

38. Той представял един рай, съставен от понятия (Begriffshimmel) в Scherz und Ernst in der Jurisprudenz («Ha шега и сериозно за правната наука»), 1884.

39. Filosofia del diritto, 107.

40. Пак там, 127.

41. Пак там, 10.

42. Sabine, History (вж. бел. 7), 599.

43. Philosophy of Right, §§ 45–50, 63–71.

44. What is Property? ch. 3.

45. Пак там, гл. 5.2.

46. Пак там, гл. 5.2.3.

47. Манифест на комунистическата партия, гл. II, с. 441.

48. Пак там.

49. Village Communities, 229–30.

50. Началните думи са: «Копнеж за революция (res novae)».

51. Rerum novarum, i. 6–8.

52. Мил, Дж. С. За свободата, 1993, С., ЦИД, с. 17–18.

53. J. W. Harris, Legal Philosophies, London, 1980, 117.

54. Liberty, Equality, Fraternity, 149.

55. Пак там, 152–3.

56. Пак там, 136.

57. Пак там.

58. Liberty, Equality, Fraternity, 147.

59. Вж. Seamus Deane, The French Revolution and Englightenmemt in England, Cambridge, Mass., 1988, 115, 155, 173–4.

60. Philosophy of Right, § 99.

61. Пак там, § 99.

62. Този интерес стигал дори до проектирането на затворите. Той измислил здание за затвор, което нарекъл Паноптикон («виждам всичко»), една система от радиално разположени пасажи, които можели лесно да бъдат следени от един-единствен наблюдател в центъра.

63. Principles of Penal Law, B: Works, ed. Bowring, p. 383.

64. Early History of Institutions, 1875, 397.

65. Вж. Margery Fry, Bentham and English Penal Reforms, B: G. Keeton and G. Schwarzenberger (eds.), Jeremy Bentham and the Law, London, 1948.

66. Nussbaum, Law of Natioons (вж. гл. 4, бел.131), 192 ff.

67. Philosophy of Right, § 331.

68. Philosophy of Right, § 333.

69. The Province of Jurisprudence Determined, 1832, 12.

70. Fasso, Storia (вж. гл. 3, бел. 56), iii. 141–3; Nussbaum, Law of Nations (вж. гл. 4, бел. 131), 225–7.

Девета глава

1. J. Hanna В: Pigs Marketing Board v. Donnelly, 1939 IR 413.

2. Ernest Barker, Въведение към неговия превод на Gierke, Natural Law and the Theory of Sosiety, Cambridge, 1950, p. XXXI.

3. Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbande, Berlin, 1902, 10; цитирано от Barker (вж. бел. 2).

4. Legal Theory (вж. гл. 6, бел. 13), 238.

5. A. W. Spencer (ed.), Modern French Legal Philosophy, New York, 1968, 254.

6. Friedmann, Legal Theory (вж. гл. 6, бел. 13), 231.

7. Общо за Келзен вж. раздела «Аналитичен позитивизъм» по-нататък в тази глава.

8. Датата 1937 г. не е сигурна, но вероятна; през време на сталинските чистки от тази година Пашуканис просто изчезнал.

9. Law and Marxism, London, 1978; цитирано в Lloyd, Introduction (вж. гл. 6, бел. 72), 1079–81.

10. Albert S. Foulkes, On the German Free Law School (Freirechtschule), Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie, 55, 1969, 367.

11. Albert S. Foulkes, On the German Free Law School (Freirechtschule), Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie, 55, 1969, 367.

12. Die Strafgesetze der Jahr 1931 bis 1935, 1936, 184–5.

13. R. Dreiser und W. Sellert, Recht und Justiz im Dritten Reich, 1989, 344 ff.

14. Предговор към Fundamental Principles of the Sociology of Law, Cambridge, Mass., 1936.

15. A Theory of Social Interests, Proceedings of the American Sociological Society, 15 (May 1921), 16; цитирано в J. Hall, Readings in Jurisprudence, Indianopolis, 1938, 243, 245–6.

16. Contemporary Juristic Theory, Claremont, NH, 1940, 8C.

17. Legal Tradition and Social Science Method, 1913, цитирано в Hall, Readings (вж. бел. 15), 790.

18. Harvard Law Review, 10 (1897), 457; цитирано в Lloyd Introduction (вж. гл. 6, бел. 72), 717.

19. Пак там.

20. Mr Justice Holms and Non-Euclidean Legal Thinking, Cornell Law Quarterly, 17 (1932), 568; цитирано в Hall, Readings (вж. бел. 15), 368.

21. Cornell Law Quarterly, 17 (1932), 578.

22. Law and the Modern Mind (1930).

23. The Bramble Bush ( 1930); Dobbs Feny, NY,1969, 12.

24. The Normative, the Legal and the Law-Jobs: The Problem of Juristic Method, Yale Law Journal, 49 (1940), 1355; цитирано в Lloyd, Introduction (вж. гл. 6, бел. 72), 758.

25. The Common Law Tradition (Boston, Mass., 1960); цитирано в Lloyd, Introduction, 747 ff.

26. Der romische Obligationsbegriff, Upsala and Leipzig, 1927 and 1941.

27. Law as Fact, 1st edn., Copenhagen, 1939, 42–3, 54–6; цитирано в Lloyd, Introduction (вж. гл. 6, бел. 72), 833–4.

28. Много от публикациите на Рос всъщност датират от втората половина на XX век. В по-късните години скандинавското реалистично движение извън трудовете на Рос не привлича голямо внимание. Стрьомхолм говори за неговата «краткотрайна и отслабваща слава сега» в предговора към Short History (вж. гл. 8, бел. 36).

29. Legal Theory (вж. гл. 6, бел. 13), 305.

30. Курс советского гражданского права, 1928, I.69; цитирано от Fasso, Storia (вж. гл. 3, бел. 56), iii. 368.

31. Law and Marxism, 120–2; цитирано в Lloyd, Introduction (вж. гл. 6, бел. 72), 1076–7.

32. The Institutions of Private Law and thier Social Functions, London, 1949.

33. Преди това юридически съветник на временното правителство (1921–1922 г.), и член на комитета, който разработил конституцията, след това първият министър на правосъдието.

34. 1935 IR 170.

35. Този военен трибунал обаче не се възползвал от своите крайни пълномощия.

36. Т. е. Dáil — Висшият съд, — който нямал правно значение от гледна точка на обикновеното право, но който все пак бил приеман като съставител на конституцията.

37. Law Quarterly Review, 52, 1935, 214.

38. Man and the State, London, 1954, 78.

39. Пак там, 91.

40. General Theory of Law, Boston, Mass., 1909; Hall, Readings (вж. бел. 15), 262–3.

41. The Mind and Society, 4 vols., tr. A. Bongiorno and A. Livingston, London, 1935; Hall, Readings, 265.

42. Natural Law, Harvard Law Review, 32, 1918, 40; Hall Readings, 259.

43. Пак там.

44. Science et technique en droit prive positif, 4 vols., Paris, 1914–24, ii, §§ 167–7.

45. Вж. Freidmann, Legal Theory (вж. гл. 6, бел. 13), 179 ff.

46. За по-късните фашистки възгледи на Дел Векио вж. пак там, 189.

47. Law in the Making (вж. гл. 6, бел. 39), 27.

48. Vorschule der Rechtsphilosophie, Willsbach, 1947, § 36: този раздел е озаглавен «Надстатутно право», (Ubergesetzliches Recht).

49. The Decline of the West, Knopf edn., ii. 60–83.

50. Пак там, 64, 345.

51. След заемането на професорско място в Москва, той се преместил в Англия и получил професура в Оксфорд (1902–1923 г.). Получил титлата «сър» през 1917 г. и приел британско поданство през 1918 г.

52. Outlines of Historical Jurisprudence, 2 vols., London, 1920, 1922, i. 157–8.

53. Crime and Custom in Savage Society, London, 1926, 2–3.

54. Primitive Law, Ist edn., London, 1935, 1.

55. The Material Culture and Social Institutions of the Simpler Peoples.

56. Primitive Law (вж. бел. 54), 175 ff.

57. Пак там.

58. Ancient Law, 4 ff.

59. Crime and Custom (вж. бел. 53), 63–4.

60. Die reine Rechtslehre, 1934, § 45.

61. Пак там, § 28.

62. Die reine Rechtslehre, 1934, § 26.

63. Пак там, § 25.

64. Пак там, § 31.

65. Пак там, § 41.

66. General Theory of Law and the State, 119.

67. Outlines of Criminal Law, 12th edn., Cambridge, 1926, 516–17.

68. Margery Fry, Arms of the Law, London, 1951, 64–5.

69. Nigel Walker, Crime and Punishment in Britain 2nd edn., Edinburgh, 1969.

70. Outlines (вж. бел. 67), 521, 523.

71. Salmond on Jurisprudence, 7th edn., 1924, § 33.

72. Outlines (вж. бел. 67), 32.

Десета глава

1. Пример за това е делото «Фърма Нолд срещу Комисията на Европейската общност», 1974 CMLR 338, в което съдът на общността твърди, че основните права, така както се разбират в юриспруденцията на страните членки, формират част от общите принципи на правото, които той ще налага.

2. «(1) Държавата гарантира със своите закони уважаването и, доколкото е изпълнимо чрез нейните закони, защитата и отстояването на личните права на гражданина. (2) Държавата ще защитава, преди всичко и доколкото е възможно от несправедливи атаки и в случай на извършена несправедливост ще защитава живота, личността, доброто име и правото на собственост на всеки гражданин».

3. Ryan v. Attorney General, 1965 IR 294.

4. 1979 IR 79, 81.

5. Allgemeine Staatslehr, 7th edn., 381.

6. Пак там, 385.

7. В неговата Anarchy, State und Utopia, Oxford, 1974, 26–7; Lloyd, Introduction (вж. гл. 6, бел. 72), 538 ff.

8. Вж. Natural Law Forum, 8, 1963,1.

9. One-Dimensional Man, London, 1964.

10. The Significance of General Definitions in the Study of Problems of Law and Socialist Legality; цитирано от Lloyd, Introduction (вж. гл. 6, бел. 72), 1082–5.

11. Critique of Legal Order: Crime Control in Capitalist Sosiety, Boston, 1974; Lloyd, Introduction, 1090–5.

12. Class, State and Crime, New York, 1977, p. vii.

13. The Concept of Socialist Law, Oxford, 1990, 155.

14. The Concept of Law, Oxford, 1986, 79.

15. The Concept of Law, Oxford, 1986, 84.

16. Grundsatz und Norm, Tubingen, 1956; 3rd edn., 1974, 8.

17. Пак там, 99.

18. Taking Rights Seriously, London, 1978, 22.

19. (1932) C 562.

20. Вж. Harris, Legal Philosophies (вж. гл. 8, бел. 53), 172–7 Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, 1978, 244.

21. Hart, Concept (вж. бел. 14), 117.

22. Пак там, 118.

23. (1969) I AC 645.

24. Вж. A. M. Honore, Reflections on Revolutions, Irish Jurist, 1967, 268 ff.

25. Principles of Revolutionary Legality, Oxford Essays in Jurisprudence, 2nd ser., Oxford, 1973, 22 ff.

26. Revolutions and Continuity of Law, Oxford Essays in Jurisprudence, 2nd ser., 44 ff.

27. Law as Fact (2nd edn., London, 1971), 104.

28. Това е изразът, предложен от Емон де Валера по време на дебатите в Ирландския Dáil във връзка с проекта за конституция от 1937 г. за разграничаване на един от аспектите на «равенството пред закона» от чистата процедурна или съдебна безпристрастност: J. M. Kelly, The Irish Constitution, 2nd edn., Dublin, 1984.

29. Concept (вж. бел. 14), 155.

30. Би било по-добре за целите на този аргумент да се каже «ако един закон е замислен за облекчаване на бедността».

31. Пак там, 153 и нататък.

32. The Morality of Law, New Haven, Conn., 1969, 39.

33. Твърди се, че е имало един опит да се възпроизведе за една ограничена цел «завесата на незнание» на Ролс по отношение на всеобщото приемане на равнопоставеност за осигуряване на едно справедливо разпределение. Когато едно имение трябвало да бъде разделено между няколко братя, на най-младия било възложено да го раздели на съответния брой дялове, но всички други след това избрали собствените си дялове, оставяйки последния за него.

34. A Theory of Justice, Oxford, 1972, 302–3; Lloyd, Introduction, 526 ff., 537–8.

35. Anarchy (вж. бел. 7), 157–60.

36. Taking Rights Seriously (вж. бел. 18), гл. 6 (Justice and ights).

37. Concept (вж. бел. 14), 188–95.

38. Цитираните фрази намекват за думите, използвани съответно от О. У Холмс (цитиран в гл. 9) и в папската енциклика Humanae vitae (Павел VI), издадена през 1969 г.

39. Morality of Law (вж. бел. 32), 96; Lloyd, Introduction, 190–1.

40. Morality of Law (вж. бел. 32), 96; Lloyd, Introduction, 199.

41. Natural Law and Natural Rights, Oxford, 1980, chs. 3, 4.

42. Essays in Jurisprudence and Philosophy, New York, 1983, Introduction.

43. Natural Law (вж. бел. 41), 88.

44. Пак там, 125.

45. Natural Law (вж. бел. 41), 362.

46. Пак там, 361.

47. 1935 IR 490.

48. 35 MIR (1962), 544, 557 (Seamus Henchy). Той добавя: «Тази идея не е странно допълнение към общото право. Тя е още от времето на Коук».

49. Не докладвано; Висшия съд (Dáil), 21 февруари 1978.

50. 1976 IR 325.

51. 1980 IR 32. (Ан Борд Ухтала: «Съвета по осиновяването».)

52. 1982 ILRM 164.

53. Taking Rights Seriosly (вж. бел. 18), 182.

54. Пак там, 193.

55. Natural Law (вж. бел. 41), 225.

56. Пак там, 229.

57. Пак там, 221.

58. Вж. Kelli, Irish Constitution (вж. бел. 28), 473 ff.

59. 367 US 497, 516–22.

60. 381 US 497.

61. 1961 IR 345.

62. 1965 IR 294.

63. 1966 IR 567.

64. 1980 IR 32.

65. 1984 IRLM 373.

66. 1984 IR 36.

67. Concept, 123, 125.

68. Пак там, 138 и след това.

69. Concept, 150.

70. За едно интересно описание на въздействието на Движението на критичните правни изследвания върху една традиционна правна школа вж. статия, озаглавена Harvard Law в New Yorker, 26 Маr. 1984.

71. Critical Legal Studies, Harvard Law Review, 1983, 561, 592, 607.

72. Critical Legal Studies, Harvard Law Review, 1983, 612.

73. Critical Legal Studies, Harvard Law Review, 1983, 612.

74. Critical Legal Studies, Harvard Law Review, 1983, 633.

75. Пак там. 650.

76. J. Finnis, The Critical Studies Movement, in Oxford Essays in Jurisprudence, 3rd ser., Oxford, 1987, 157, 159, 165.

77. Lloyd, Introduction, 716.

78. Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, Boston, Mass.: 1st edn. 1972; 3rd edn. 1986, 20–1.

79. Пак там.

80. The Problems of Jurisprudence, London, 1990, 356, 390–1.

81. Пак там, 358.

82. Пак там.

83. Пак там, 359.

84. Пак там, 379.

85. Economic Analysis of Law, 26.

86. Problems of Jurisprudence, 359.

87. The Death of the Law, Cornell Law Review, 72, 1986, 14.

88. Problems of Jurisprudence, 376–7.

89. Structuralism and Legal Theory (Liverpool, 1979, 2.

90. Structuralism and Legal Theory (Liverpool, 1979, 26.

91. Bernard Jackson, Semiotics and Legal Theory, London, 1985, гл. 1.

92. Report of the Comittee on Homosexual Offences and Prostitution, § 13.

93. The Enforcement of Morals, repr. as ch. l (Morals of the Criminal Law) в сборник доклади, озаглавен The Enforcement of Morals, London, 1965, 9, 13–14.

94. Пак там, 19.

95. Law, Liberty and Morality, London, 1968, 31–2.

96. The Enforcement of Morals, Cambridge Law Journal, 74, 1960, 190.

97. Hart, Law, Liberty, and Morality, 41.

98. Пак там, 51–2.

99. Последната глава («Морал и съвременна социална реалност») в Enforcement of Morals (вж. бел. 93).

100. H. L. A. Hart, 153.

101. Библиография в: R. W. M. Dias, Bibliodgaphy of urisprudence, 3rd edn., London, 1979, 70–6; K. Greenwalt. Conflicts of Law and Morality, Oxgord.1978.

102. Enforcement of Morals (вж. бел. 93), 125.127.

103. Crime and the Criminal Law, London, 1963, 41 ff.

104. Доклад. § 53.

105. Вж. горе, бел. 95: pp. 60–9.

106. Philosophy of Law with Jules L. Coleman, Totowa. NJ. 1990, 121.

107. Doing Justice: The Choice of Punishments, 1979, 6.

108. Natural Law (вж. бел. 41), 262–3.

109. Distributive Justice and the Theory of Punishment, Oxford Journal of Legal Studies, 5, 1985, 47, 53.

110. Типологията на изброените тук теории се основава на Walker, Crime and Punishment (вж. гл. 9, бел. 69).

111. Class, State and Crime (вж. бел. 12), 176.

112. Пак там. 117, 180.

113. Concept (вж. бел. 14), 213.

114. Пак там, 214.

115. Пак там, 223–4.

116. Пак там, 230.

117. Пак там.

118. Concept (вж. бел. 14), 230.